Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2023 г. N 09АП-17832/23 по делу N А40-199589/2022

г. Москва

12 апреля 2023 г.

Дело N А40-199589/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Семёновой А.Б., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.01.2023 по делу N А40-199589/22,

по иску Минобороны России (ИНН 7704252261)

к ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (ИНН 7734003657)

о взыскании 56.122.485 руб. 25 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Рогов А.А. по доверенности от 23.04.2021,

от ответчика: Игнатьева Е.Ю. по доверенности от 28.09.2022,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ФГУП "Главное военно-строительное управление по специальным объектам" (далее - ответчик) о взыскании неустойки в размере 56 122 485 руб. 25 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2023 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал на несогласие с выводом суда первой инстанции относительно того, что истцом неправомерно заявлены требования за несвоевременное подписание итогового акта.

Ссылается на несогласие с выводом суда первой инстанции относительно того, что истцом неправомерно рассчитана неустойка от общей цены контракта.

Обращает внимание на несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что нарушение сроков выполнения работ ответчиком обусловлено встречным неисполнением обязательств со стороны истца.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (государственный заказчик) и ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (генподрядчик) заключен государственный контракт от 17.07.2019 на разработку проектной документации и выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Производственно-логистический комплекс "Пара" по адресу: Московская область, Наро-Фоминск, ул. Маршала Жукова, д. 137, военный городок N 3 (этап N 3), в целях выполнения государственного оборонного заказа.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта цена контракта составляет 657 685 374 руб.

Согласно пункту 2.1 контракта генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (возведение объекта "под ключ").

Разделом 5 контракта установлены сроки выполнения обязательств.

Истец указывает, что обязательства по контракту в полном объеме генподрядчиком не исполнены

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно расчету истца, сумма неустойки составила 56 122 485 руб. 25 коп.

Судом первой инстанции установлено, что ответчик действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота и предпринял все меры для надлежащего и своевременного исполнения обязательств по контракту.

Согласно условиям контракта, заказчик принял на себя обязательства до начала работ передать Генподрядчику в установленном порядке Исходные данные, в том числе задание на проектирование, технические условия необходимые для выполнения проектно-изыскательских Работ, строительную площадку, оказанию содействия Генподрядчику в ходе выполнения работ, а также решению иных вопросов, находящихся в компетенции Заказчика (пункты 7.1.10, 7.1.11, 7.1.13, 7.1.17 Контракта).

В соответствии с положениями пунктов 6, 1.13 контракта генподрядчик получает у Заказчика утвержденное задание на проектирование, являющееся основанием для выполнения проектно-изыскательских работ. Между тем, указанная обязанность выполнена заказчиком не своевременно. Заказчиком не исполнены обязательства по передаче строительной площадки. Заказчиком не передавались Генподрядчику технические условия необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ.

Утвержденное задание на проектирование, до настоящего времени в адрес Генподрядчика не поступало, встречное неисполнение со стороны заказчика составляет 1 220 календарных дней.

В силу п.4.13 государственного контракта государственный заказчик в течении 20 дней со дня предоставления генеральным подрядчиком соответствующего счета производит авансирование генерального подрядчика в размере не более 80% от цены государственного контракта, установленного в п. 3.1 государственного контракта и не превышающего суммы лимитов бюджетных обязательств, выделенных на текущий финансовый год, при наличии у генерального подрядчика заключенного с уполномоченным банком договора о банковском сопровождении и открытого в соответствии с Федеральным законом от 29.12.20201 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" в уполномоченном банке открытого счета.

В соответствии с п.4.17 государственного контракта отсутствие авансирования не является основанием для невыполнения принятых на себя генеральным подрядчиком обязательств.

Вместе с тем, согласно п 6.2.1 Контракта Государственный заказчик обязан финансировать выполнение работ по Контракту.

В свою очередь, в силу п. 8.2.20 государственного контракта Генподрядчик обязан выполнять работы без превышения лимитов бюджетных обязательств, выделанных для оплаты на соответствующий год.

Положения статьи 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации определяют бюджетные обязательства как расходные обязательства, подлежащие исполнению в соответствующем финансовом году; под лимитами бюджетных обязательств понимается объем прав в денежном выражении на принятие казённым учреждением бюджетных обязательств и (или) их исполнение в текущем финансовом году (или плановом периоде).

В соответствии с п. 3.1 государственного контракта распределение финансовых средств в пределах цены государственного контракта, предназначенных для выплаты Государственным заказчиком генподрядчику в соответствующем финансовом году, осуществляется государственным заказчиком в пределах лимитов бюджетных средств, доведенных распределителем средств федерального бюджета и указывается в уведомлении (решении) об объемах распределённых финансовых средств в пределах цены контракта, предназначенных для выплаты государственным заказчиком генподрядчику.

В течении 15 дней с даты доведения лимитов бюджетных обязательств до государственного заказчика, государственный подрядчик направляет генподрядчику уведомление (решение) одновременно с заключенным контрактом.

Вместе с тем авансирование заказчиком не производилось, об утверждении лимита бюджетных обязательств по контракту генподрядчик Заказчиком до настоящего времени не извещался. Контрактом предусмотрено строительство десяти тенто-мобильных укрытий полной заводской готовности к основному объекту капительного строительства "пожарное депо инв. N 1.7"

В связи с отсутствием авансирования и утвержденных лимитов бюджетных обязательств Техническим заказчиком и Генподрядчиком направлено обращение в адрес Государственного заказчика.

По результатам рассмотрения указанного обращения, 06.02.2021 Заместителем министра обороны Российской Федерации утверждена дорожная карта но завершению работ на объекте, в соответствии с которой при финансировании работ в 2021 завершение работ будет произведено в 2022 году.

Вместе с тем, до настоящего времени финансирование работ по спорному Контракту в план-график закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд в установленном законодательством Российской Федерации, не внесено, финансирование работ в рамках Контракта не утверждено. Заключенный сторонами контракт по своей правовой природе является договором, содержащим все существенные условия договора на выполнение подрядных работ для государственных нужд, правоотношения сторон по которому регулируются главой 37, с учетом § 5 Гражданского кодекса Российской Федерации,

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также положениями Бюджетного кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 29.12.2012 N275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".

В силу п. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственные контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд порядке, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.

Согласно п. 8 статьи 7 Закона N 275-ФЗ на государственного заказчика возлагается обязанность по обеспечению авансирования и оплаты поставок продукции по государственному оборонному заказу в соответствии с условиями государственных контрактов. Закон об оборонном заказе предусматривает использование отдельных (специальных) банковских счетов, открываемых уполномоченными банками, для проведения расчетов между государственным заказчиком, головным исполнителем и исполнителями в рамках выполнения ими государственного оборонного заказа (ст.ст. 7 и 8 названного Закона).

Согласно общему правилу, закрепленному в п.2 ч.1 статьи 8.3, ст.8.4 Закона об оборонном заказе, суть специального режима данных счетов заключается в том, что списание денежных средств с них допускается только на другие отдельные счета, открываемые в рамках исполнения государственного оборонного заказа, для осуществления выплат лицам, входящим в кооперацию головного исполнителя.

Изъятия из данного правила 4 перечислены в подпунктах "а" - "з" пункта 2 части 1 статьи 8.3 Закона об оборонном заказе и содержатся в перечне исключений, изложенных в статье 8.4 упомянутого Закона.

Таким образом, своевременное проведение работ, оказание услуг в рамках Контракта заключенного в целях выполнения государственного оборонного заказа возможно лишь при использовании финансовых средств поступивших на отдельные счета, открываемые в рамках исполнения государственного оборонного заказа, для осуществления выплат лицам, входящим в кооперацию головного исполнителя, при условии утверждения лимитов бюджетных обязательств и своевременного авансирования Государственным заказчиком работ.

При этом, распределение финансовых средств для выплаты генподрядчику осуществляется в пределах лимитов бюджетных обязательств выделенных для оплаты Работ по Контракту, и указывается в Решении о доведении (изменении) бюджетных обязательств.

Принятие Государственным заказчиком денежных обязательств в соответствии с условиями Контракта и обеспечение их оплаты за счет средств федерального бюджета осуществляется в соответствии с федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий финансовый год. (п.3.1 п. 3.2, п.4.1. Контракта).

Государственный заказчик в течение двадцати дней со дня представления Генподрядчиком соответствующего счета производит авансирование генподрядчика в размере не более 80% от цены Контракта, и не превышающем сумму лимитов бюджетных обязательств, выделенных на текущий финансовый год (п.п. 4.13, 4.14 Контракта).

Согласно п. 3.7 Контракта в случае уменьшения Государственному заказчику ранее доведенных лимитов бюджетных обязательств Стороны должны обеспечить согласование новых условий по цене Контракта и (или) срокам его исполнения и (или) объему выполняемых работ.

Соответственно, из совокупности положений заключенного сторонами Контракта следует, что Государственный заказчик взял на себя обязательства:

- осуществлять и обеспечивать финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполненными работами (п.п.2.Г, 6.2.1 Контракта);

- направлять Генподрядчику Решение о доведении (изменении) бюджетных обязательств в течение пятнадцати дней с даты доведения лимитов бюджетных обязательств до Государственного заказчика (их изменения, уточнения) (п.3.1. Контракта);

- в случае изменения доведенных лимитов бюджетных обязательств обеспечить согласование новых условий по цене Контракта (п. 3.7. Контракта);

- осуществлять контроль за целевым использованием Генподрядчиком бюджетных средств, поученных Генподрядчиком в целях выполнения контракта (п. 6.2.5 Контракта);

- в случае просрочки предусмотренного Контрактом обязательства по авансированию, уплатить неустойку (пени), за каждый день такой просрочки, в размере одной трехсотой ключевой ставки ЦБ РФ действующей на день уплаты неустойки, от размера просроченного авансового платежа, (п. 18.11 Контракта).

Однако, вопреки установленных Контрактом обязательств Государственного заказчика, Государственный заказчик не обеспечил финансирование но Контракту, Решение об утверждении, доведении (изменении) бюджетных обязательств в адрес Генподрядчика не направил, соглашение об изменении условий в связи с изменением доведенных лимитов бюджетных обязательств не направил, что сделало невозможным осуществление производства работ до устранения вышеуказанных обстоятельств.

О наличии обстоятельств препятствующих выполнению работ па объекте и приостановке работ с 29.07.2020, было известно как Заказчику так и государственному заказчику, что подтверждается письмом от 17.08.2020 вх. N 12353, которым органы военного управления просят Государственного заказчика включить в перечень объектов планируемых к строительству в 2021 году объекты предусмотренные по спорному контракту, кроме того.

Из пункта 3 ст.405 ГК РФ следует, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 года), при несовершении Заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, Исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки Заказчика.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, п. 3 ст. 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник но зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Учитывая отсутствие утвержденного лимита бюджетных обязательств в отношении заключенного Контракта, со дня заключения Контракта по настоящее время, Генподрядчик действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась но характеру обстоятельства и условиям оборота и предпринял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу положений ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Положениями Контракта Заказчик принял на себя обязательства по финансированию работ, до начала работ передает Генподрядчику в установленном порядке Исходные данные, в том числе исходно-разрешительную документацию, проектную документацию, технические и правоустанавливающие документы па объект необходимые для выполнения проектно-сметных Работ, строительную площадку, оказывает содействие Генподрядчику в ходе выполнения работ, а также решает иные вопросы, находящихся в компетенции Заказчика (п.п.6.1.2, 7.1.10, 7.1.11, 7.1.13, 7.1.17 Контракта).

Аналогичные обязанности Заказчика закреплены в положениях ст.ст. 718, 750, 759, 762 ГК РФ, в п.1, 2, 3 ч. 6 ст. 48 ГК РФ.

Таким образом, в силу императивных норм на Заказчике лежит обязанность по предоставлению исходных данных и подтверждение оформленных правоустанавливающих документов, на реконструкция которого будет осуществлена,, в том числе получение технических условий на обеспечение Объекта инженерной инфраструктурой, а Генподрядчик в силу своей правоспособности может получить лишь недостающие исходные данные и то только в рамках предоставленных полномочий.

Учитывая, что при заключении Контракта, истцом не передавались исходные данные, необходимые для выполнения Работ, а общая просрочка предоставления исходных данных необходимых для производства работ составила 396 календарных дней, соответственно, с учетом положений изложенных в п. 10 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), п. 3 ст. 405, и. 1 ст. 406, п. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе.

В связи с отсутствием исходных данных необходимых для выполнения работ по Контакту сроки выполнения работ продлеваются на соответствующий период неисполнения Заказчиком, в связи с чем, до настоящего времени срок завершения работ по Контакту не наступил.

Вместе с тем, истцом заявлено о взыскании с Генподрядчика неустойки за период с 17.12.2019 по 11.05.2021.

Таким образом, руководствуясь положениями ст.ст.309, 310, 330, 405, 406, 702, 708, 718, 750, 759, 762 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст.ст.44, 47, 48, 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, п.23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", а также позицией, изложенной в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, суд первой инстанции верно установил, что требования истца являются необоснованными, в связи с неисполнением Заказчиком встречных обязательств по Контракту.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что подписание итогового акта не является обязательством в смысле ст. 307 ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа, из содержания Контракта следует, что подписание итогового акта не является работой (выполнением проектно-изыскательских работ, строительно-монтажных работ), за окончание срока выполнения которой п.п.18.3 - 18.4 Контракта предусмотрена ответственность в виде начисления неустойки, а также подписание итогового акта не относится к определенному контрактом термину "Работы", обязанности ответчика предусмотрены разделом 8 Государственного контракта, обязанность по подписанию итогового акта указанным разделом не предусмотрена, поскольку подписание итогового акта - это совместное действие сторон Государственного контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки неправомерно.

Также, суд первой инстанции указал, что истцом произведен расчет неустойки от общей цены Контракта, поскольку истцом предъявлено требование о нарушении каждого из этапов производства работ, но неустойка рассчитана исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости Контракта.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции верно установил, что основания для начисления процентов за пользование коммерческим кредитом, не наступили.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Ссылка заявителя на несогласие с выводом суда первой инстанции относительно неправомерного начисления неустойки за неподписание итогового акта, рассмотрена судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, в силу следующего.

Истец неправомерно производит расчет неустойки за подписание итогового акта выполненных работ по Контракту.

Начисление неустойки за нарушение срока подписания итогового акта не основано на условиях Контракта.

Подписание итогового акта не является обязательством по смыслу статьи 307 Гражданского кодекса, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

Поскольку подписание итогового акта - это совместное действие сторон Контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки неправомерно.

Довод апелляционной жалобы о несогласии с выводом суда первой инстанции относительно того, что истцом неправильно произведен расчет неустойки за нарушение сроков выполнения этапа работ от общей цены контракта, не принимается судом апелляционной инстанции.

Начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения обязательств противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору. Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

ВАС РФ указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

ВАС РФ признал, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ).

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 ГК РФ), а Контрактом предусмотрено исполнение Работ именно по частям.

Довод апелляционной жалобы о несогласии с выводом суда первой инстанции о том, что нарушение сроков выполнения работ ответчиком обусловлено встречным неисполнением обязательств со стороны истца, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В силу пункта 4.13 государственного контракта государственный заказчик в течении 20 дней со дня предоставления генеральным подрядчиком соответствующего счета производит авансирование генерального подрядчика в размере не более 80% от цены государственного контракта, установленного в пункте 3.1. государственного контракта и не превышающего суммы лимитов бюджетных обязательств, выделенных на текущий финансовый год, при наличии у генерального подрядчика заключенного с уполномоченным банком договора о банковском сопровождении и открытого в соответствии с Федеральным законом от 29.12.20201 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" в уполномоченном банке открытого счета.

В соответствии с пунктом 4.17 государственного контракта отсутствие авансирования не является основанием для невыполнения принятых на себя генеральным подрядчиком обязательств.

Вместе с тем, согласно п. 6.2.1 Контракта Государственный заказчик обязан финансировать выполнение работ по Контракту.

В свою очередь, в силу пункта 8.2.20 государственного контракта Генподрядчик обязан выполнять работы без превышения лимитов бюджетных обязательств, выделанных для оплаты на соответствующий год.

Положения статьи 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации определяют бюджетные обязательства как расходные обязательства, подлежащие исполнению в соответствующем финансовом году; под лимитами бюджетных обязательств понимается объем прав в денежном выражении на принятие казённым учреждением бюджетных обязательств и (или) их исполнение в текущем финансовом году (или плановом периоде).

В соответствии с пунктом 3.1 государственного контракта распределение финансовых средств в пределах цены государственного контракта, предназначенных для выплаты Государственным заказчиком Генподрядчику в соответствующем финансовом году, осуществляется государственным заказчиком в пределах лимитов бюджетных средств, доведенных распределителем средств федерального бюджета и указывается в уведомлении (решении) об объемах распределённых финансовых средств в пределах цены контракта, предназначенных для выплаты государственным заказчиком генподрядчику. В течении 15 дней с даты доведения лимитов бюджетных обязательств до государственного заказчика, государственный подрядчик направляет генподрядчику уведомление (решение) одновременно с заключенным контрактом.

Вместе с тем авансирование заказчиком не производилось, об утверждении лимита бюджетных обязательств по Контракту Генподрядчик Заказчиком до настоящего времени не извещался.

Более того, контрактом предусмотрено строительство 10-ти тенто-мобильных укрытий полной заводской готовности к основному объекту капительного строительства "пожарное депо инв.N 1.7".

В связи с отсутствием авансирования и утвержденных лимитов бюджетных обязательств Техническим заказчиком и Генподрядчиком направлено обращение в адрес Государственного заказчика.

По результатам рассмотрения указанного обращения, 06.02.2021 Заместителем министра обороны Российской Федерации утверждена дорожная карта по завершению работ на объекте, в соответствии с которой при финансировании работ в 2021 завершение работ будет произведено в 2022 году.

Вместе с тем, до настоящего времени финансирование работ по спорному Контракту в план-график закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд в установленном законодательством Российской Федерации, не внесено, финансирование работ в рамках Контракта не утверждено.

Заключенный сторонами контракт по своей правовой природе является договором, содержащим все существенные условия договора на выполнение подрядных работ для государственных нужд, правоотношения сторон по которому регулируются главой 37, с учетом § 5 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также положениями Бюджетного кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".

В силу п. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственные контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд порядке, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.

Согласно пункту 8 статьи 7 Закона N 275-ФЗ на государственного заказчика возлагается обязанность по обеспечению авансирования и оплаты поставок продукции по государственному оборонному заказу в соответствии с условиями государственных контрактов.

Закон об оборонном заказе предусматривает использование отдельных (специальных) банковских счетов, открываемых уполномоченными банками, для проведения расчетов между государственным заказчиком, головным исполнителем и исполнителями в рамках выполнения ими государственного оборонного заказа (статьи 7 и 8 названного Закона).

Согласно общему правилу, закрепленному в пункте 2 части 1 статьи 8.3, статье 8.4 Закона об оборонном заказе, суть специального режима данных счетов заключается в том, что списание денежных средств с них допускается только на другие отдельные счета, открываемые в рамках исполнения государственного оборонного заказа, для осуществления выплат лицам, входящим в кооперацию головного исполнителя.

Изъятия из данного правила 4 перечислены в подпунктах "а" - "з" пункта 2 части 1 статьи 8.3 Закона об оборонном заказе и содержатся в перечне исключений, изложенных в статье 8.4 упомянутого Закона.

Таким образом, своевременное проведение работ, оказание услуг в рамках Контракта заключенного в целях выполнения государственного оборонного заказа возможно лишь при использовании финансовых средств поступивших на отдельные счета, открываемые в рамках исполнения государственного оборонного заказа, для осуществления выплат лицам, входящим в кооперацию головного исполнителя, при условии утверждения лимитов бюджетных обязательств и своевременного авансирования Государственным заказчиком работ.

При этом, как следует из условий Контракта, распределение финансовых средств для выплаты Генподрядчику осуществляется в пределах лимитов бюджетных обязательств выделенных для оплаты Работ по Контракту, и указывается в Решении о доведении (изменении) бюджетных обязательств. Принятие Государственным заказчиком денежных обязательств в соответствии с условиями Контракта и обеспечение их оплаты за счет средств федерального бюджета осуществляется в соответствии с федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий финансовый год. (п.3.1 п. 3.2, п.4.1. Контракта).

Государственный заказчик в течение 20 (двадцати) дней со дня представления Генподрядчиком соответствующего счета производит авансирование Генподрядчика в размере не более 80% от цены Контракта, и не превышающем сумму лимитов бюджетных обязательств, выделенных на текущий финансовый год (п.п. 4.13,4.14 Контракта).

Согласно п. 3.7 Контракта в случае уменьшения Государственному заказчику ранее доведенных лимитов бюджетных обязательств Стороны должны обеспечить согласование новых условий по цене Контракта и (или) срокам его исполнения и (или) объему выполняемых работ.

Соответственно, из совокупности положений заключенного сторонами Контракта следует, что Государственный заказчик взял на себя обязательства:

- осуществлять и обеспечивать финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполненными работами (п.п.2.1., 6.2.1 Контракта);

- направлять Генподрядчику Решение о доведении (изменении) бюджетных обязательств в течение 15 (пятнадцати дней с даты доведения лимитов бюджетных обязательств до Государственного заказчика (их изменения, уточнения) (п.3.1. Контракта);

- в случае изменения доведенных лимитов бюджетных обязательств обеспечить согласование новых условий по цене Контракта (п. 3.7. Контракта);

- осуществлять контроль за целевым использованием Генподрядчиком бюджетных средств, поученных Генподрядчиком в целях выполнения контракта (п. 6.2.5 Контракта);

- в случае просрочки предусмотренного Контрактом обязательства по авансированию, уплатить неустойку (пени), за каждый день такой просрочки, в размере одной трехсотой ключевой ставки ЦБ РФ действующей на день уплаты неустойки, от размера просроченного авансового платежа, (п. 18.11 Контракта).

Однако, вопреки установленных Контрактом обязательств Государственного заказчика, Государственный заказчик не обеспечил финансирование по Контракту, Решение об утверждении, доведении (изменении) бюджетных обязательств в адрес Генподрядчика не направил, соглашение об изменении условий в связи с изменением доведенных лимитов бюджетных обязательств не направил, что сделало невозможным осуществление производства работ до устранения вышеуказанных обстоятельств.

О наличии обстоятельств препятствующих выполнению работ на объекте и приостановке работ с 29.07.2020, было известно как Заказчику так и государственному заказчику, что подтверждается письмом от 17.08.2020 вх. N 12353, которым органы военного управления просят Государственного заказчика включить в перечень объектов планируемых к строительству в 2021 году объекты предусмотренные по спорному контракту, кроме того.

Истец в подтверждение неисполнения ответчиком обязательств указывает на письмо от 18.09.2020 N 38/13136, вместе с тем, указанное письмо направлено в адрес Заказчика во исполнение обязательств по другому Государственному контракту (от 13.12.2019 N 1920187380662554164000000), в связи с чем, указанное письмо не может являться доказательством в рамках рассматриваемого спора.

Пунктом 1 статьи 314 ГК РФ закреплено, что, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода.

Согласно статье 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Из пункта 3 статьи 405 ГК РФ следует, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно части 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно положениям ст. 759 ГК РФ по договору подряда заказчик обязан передать подрядчику задание, а также иные исходные данные, необходимые для выполнения работ.

В соответствии с п. 3 с. 6 ст. 48 ГК РФ, обязанность предоставления технических условий (далее - ТУ) на подключение объекта к сетям инженерного обеспечения императивно возложена на заказчика.

При этом, ТУ являются неотъемлемой частью комплекта технической документации, которая отражает технические нормы и требования по отношению к конкретным объектам строительства, кроме того, отражает стоимость и сроки проведения мероприятий по осуществлению технического присоединения объекта реконструкции к точкам присоединения инженерной инфрматруктуры, в связи с чем, до предоставления Техническим заказчиком полного комплекта исходных данные выполнение проектно-сметных работ не возможно.

Положениями Контракта Заказчик принял на себя обязательства по финансированию работ, до начала работ передает Генподрядчику в установленном порядке Исходные данные, в том числе исходно-разрешительную документацию, проектную документацию, технические и правоустанавливающие документы на объект необходимые для выполнения проектно-сметных Работ, строительную площадку, оказывает содействие Генподрядчику в ходе выполнения работ, а также решает иные вопросы, находящихся в компетенции Заказчика (пункты 6.1.2, 7.1.10, 7.1.11, 7.1.13, 7.1.17 Контракта).

Аналогичные обязанности Заказчика закреплены в положениях ст.ст. 718, 750, 759, 762 ГК РФ, в п.1, 2, 3 ч. 6 ст. 48 ГрК РФ.

Таким образом, в силу императивных норм на Заказчике лежит обязанность по предоставлению исходных данных и подтверждение оформленных правоустанавливающих документов, на реконструкция которого будет осуществлена,, в том чсиле получение технических условий на обеспечение Объекта инженерной инфраструктурой, а Генподрядчик в силу своей правоспособности может получить лишь недостающие исходные данные и то только в рамках предоставленных полномочий.

Учитывая, что при заключении Контракта, истцом не передавались исходные данные, необходимые для выполнения Работ, а общая просрочка предоставления исходных данных необходимых для производства работ составила 1220 календарных дней, соответственно, с учетом положений изложенных в п. 10 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406, п. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе, в связи с отсутствием исходных данных необходимых для выполнения работ по Контакту сроки выполнения работ продлеваются на соответствующий период неисполнения Заказчиком, в связи с чем, до настоящего времени срок завершения работ по Контакту не наступил.

Вместе с тем, исковыми требованиями заявлено о взыскании с Генподрядчика неустойки за период с 17.12.2019 по 11.05.2021.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 года), при несовершении Заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, Исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки Заказчика.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не моясет исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Согласно п. 10 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), при несовершении Заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципального) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки Заказчика.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ, пунктом 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", учитывая правовую позицию, содержащуюся в пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, и принимая к вниманию, что просрочка выполнения Генподрядчиком работ обусловлена ненадлежащим исполнением Государственным заказчиком встречных обязательств, оснований для взыскания неустойки (пени) не имеется.

Таким образом, руководствуясь положениями статей 309, 310, 330, 405, 406, 702, 708, 718, 750, 759, 762 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 44, 47, 48, 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пункта 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", а также позицией, изложенной в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, требования истца являются необоснованными, в связи с неисполнением Заказчиком встречных обязательств по Контракту.

Учитывая отсутствие утвержденного лимита бюджетных обязательств в отношении заключенного Контракта, со дня заключения Контракта по настоящее время, Генподрядчик действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота и предпринял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2023 по делу N А40-199589/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

О.Н. Семикина А.Б. Семёнова