Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2023 г. N 18АП-3485/23 по делу N А47-2704/2021

г. Челябинск

13 апреля 2023 г.

Дело N А47-2704/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2023 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аникина И.А.,

судей Камаева А.Х., Колясниковой Ю.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Придвижкиной В.Д.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу некоммерческой организации "Фонд модернизации жилищно-коммунального хозяйства Оренбургской области" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 07.02.2023 по делу N А47-2704/2021.

В судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции (онлайн-заседания), принял участие представитель некоммерческой организации "Фонд модернизации жилищно-коммунального хозяйства Оренбургской области" - Скобелкина Т.А. (доверенность от 25.10.2022, паспорт, диплом).

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Стройком" - Болдырев Д.Н., заявлявший ходатайство об участии в судебном заседании в режиме онлайн, к началу судебного заседания подключение не обеспечил.

Общество с ограниченной ответственностью "Стройком" (далее - истец, ООО "Стройком") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к некоммерческой организации "Фонд модернизации жилищно-коммунального хозяйства Оренбургской области" (далее - ответчик, Фонд) о взыскании стоимости выполненных, но не оплаченных работ по договору в размере 1 175 362 руб. 80 коп. (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное бюджетное учреждение "Управление капитального строительства Оренбургской области" (далее - ГБУ "УКС Оренбургской области", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 07.02.2023 исковые требования ООО "Стройком" удовлетворены в полном объеме, распределены судебные расходы по уплате государственной пошлины (т. 6, л.д. 90-98).

С вынесенным решением не согласился ответчик, обжаловав его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе Фонд (далее также - податель жалобы, апеллянт) просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что по смыслу положений статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации, экономия подрядчика может быть связана с использованием более эффективных методов работы либо с изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены (в смете), а не в результате замены одного материала (оборудования) на другой, имеющий более низкую стоимость. В этой связи положения статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации применению не подлежат, поскольку использование при выполнении работ более дешевых материалов и оборудования не может расцениваться в качестве экономии подрядчика. Удовлетворяя исковые требования и взыскивая с ответчика стоимость примененного непроектного утеплителя, суд не дал оценку доказательствам, представленным в материалы дела. Истец представил счет-фактуру от июля 2020 года на стоимость утеплителя, но не представил платежное поручение об оплате, что в свою очередь, не позволяет утверждать, что именно указанная сумма была оплачена истцом. Кроме того, истец включил в стоимость примененного утеплителя стоимость доставки материала, что противоречит условиям договора. Истцом также заявлено требование об оплате выполненных дополнительных объемов работ, не предусмотренных контрактной сметой по разборке асфальтобетонных покрытий (толщиной 4 см) с помощью отбойных молотков пневматических. Представленные истцом акты освидетельствования выполненных демонтажных работ от 15.06.2020 и 30.09.2020 не являются приложением к заключенному договору, их составление не предусмотрено договором. Кроме того, акты и справки по форме КС-2, КС-3 от 15.09.2020 и 11.12.2020 согласованы строительным контролем, что свидетельствует о согласии с предъявленным окончательным объемом выполненных работ заказчику. Замечаний у строительного контроля по представленным актам о приемке выполненных работ не было. Доказательств о выполнении подрядчиком большего объема дополнительных работ заказчику не представлено.

ООО "Стройком" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в приобщении которого к материалам дела отказано, поскольку не представлены доказательства его направления ГБУ "УКС Оренбургской области" (статья 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения указанной информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", явку своих представителей в судебное заседание, за исключением ответчика, не обеспечили.

С учетом мнения представителя ответчика и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам электронного аукциона по отбору подрядной организации для выполнения строительно-монтажных работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, расположенных в г. Новотроицке Оренбургской области, между Фондом (заказчик) и ООО "Стройком" (подрядчик) заключен договор на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 27.04.2020 N СМР-120/2020 (т. 4, л.д. 12-21).

По условиям договора заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению в установленные договором сроки и стоимостью комплекса работ:

- по капитальному ремонту крыши многоквартирного жилого дома по адресу: Оренбургская обл., г. Новотроицк, просп. Комсомольский, д. 4;

- по капитальному ремонту крыши многоквартирного жилого дома по адресу: Оренбургская обл., г. Новотроицк, ул. Марии Корецкой, д. 33а (приложение N 11 к договору), включая подготовительные работы, и сдачу объекта в эксплуатацию, а также иные неразрывно связанные с объектом работы, в том числе в течение гарантийного срока, в соответствии с требованиями и условиями договора, ПСД, НПА (п. 2.1 договора).

Пунктами 3.1 и 3.2 договора предусмотрено начало выполнения работ - с даты подписания договора, окончание выполнения работ - до 01.09.2020.

По условиям п. 3.4 договора датой фактического окончания выполнения работ по объекту считается дата подписания заказчиком акта приемки выполненных работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (приложение N 1).

По условиям п. 3.4 договора датой фактического окончания выполнения работ по договору считается дата подписания заказчиком акта приемки выполненных работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме по последнему объекту (приложение N 1).

В соответствии с п. 4.1 договора общая стоимость услуг по договору составляет 14 598 401 руб. 22 коп., в том числе НДС, и определяется на основании публичных процедур с применением понижающего коэффициента к конкурсной смете. Стоимость работ по каждому объекту указана в адресном перечне МКД (приложение N 11).

Согласно п. 4.2 договора общая стоимость работ по договору, указанная в п. 4.1, а также стоимость работ по каждому объекту может изменяться в соответствии с требованиями действующего законодательства. Расчеты за выполненные работы между подрядчиком и заказчиком производятся с применением к стоимости работ по каждому объекту понижающего коэффициента, определенного по результатам торгов.

В соответствии с п. 4.4 договора стоимость работ по договору (объекту) включает все затраты подрядчика, так или иначе связанные с выполнением работ на объектах согласно требованиям и условиям договора, ПСД, НПА в том числе, но не ограничиваясь.

Расчет за фактически выполненные работы по объекту (виду работ по объекту) производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании актов и справок (КС-2, КС-3), подписанных сторонами, в 30-ти дневный срок с даты подписания заказчиком указанных документов (п. 4.9 договора).

Акт приемки выполненных работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (приложение N 1) должен быть подписан органом местного самоуправления и государственной жилищной инспекцией Оренбургской области в порядке, установленном соответствующим нормативным правовым актом органа местного самоуправления, а также с лицом, которое уполномочено действовать от имени собственников помещений в многоквартирном доме (в случае, если капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме проводится (п. 4.11 договора).

Пунктом 5.2.11 договора предусмотрено право заказчик приостановить в любое время выполнение работ по объекту (полностью либо в части, в том числе отдельных видов работ, либо применения отдельных видов материалов, конструкций, изделий, систем) путем направления заказного письма, либо письма на электронный адрес, либо факсограммы, либо вручением лично в руки ответственным лицам подрядчика в соответствии с п. 3.11 договора.

Пунктами 5.3.1, 5.3.2 договоров предусмотрена обязанность подрядчик:

- выполнить в соответствии с требованиями и условиями договора, НПА, ПСД, в счет стоимости, установленной разделом 4 договора, на свой риск, своими и (или) привлеченными силами и средствами работы, указанные в разделе 2 договора, в объеме и сроки, предусмотренные в договоре и приложениях к нему, и сдать заказчику объект, в состоянии, позволяющем производить эксплуатацию в соответствии с СНиП, СП, РД и иными НПА. действующими на территории Российской Федерации и Оренбургской области;

- гарантировать качество выполнения работ, качество материалов, оборудования и комплектующих изделий, применяемых им для производства работ, и их соответствие действующим СНиП, ГОСТ, BCH, ТУ, указанными в НПА, действующим на территории Российской Федерации и Оренбургской области.

По условиям п. 5.3.2 договора подрядчик гарантирует качество выполнения работ, качество материалов, оборудования и комплектующих изделий, применяемых им для производства работ, и их соответствие действующим СНиП, ГОСТ, ВСН, ТУ, указанным в НПА, действующим на территории Российской Федерации и Оренбургской области.

Как указывает истец, в ходе исполнения договора возникли обстоятельства, которые повлияли на исполнение договора, а именно в рабочих проектах 309-19-АС и 312-19-АС был заложен утеплитель из плит Техноруф В60 1200х600х50мм и Техноруф 45 1200x600x50мм и 1200x600x100мм.

У производителя в наличии указанная марка утеплителя отсутствовала, им предложена к поставке в короткие сроки плита Baswool Руф H160 1200х600х50 мм, либо Baswool/Ecorock 180 1200х600х50 мм, Baswool Руф Н100 1200х600х50 мм и 1200х600х100, либо Baswool/Ecorock 120 1200х600х50 мм и 1200х600х100 мм с аналогичными техническими характеристиками.

Истец направил ответчику письма от 14.05.2020 N 34 и от 25.05.2020 N 45 о невозможности применить материалы согласно проектно-сметной документации к договору и просьбой о согласовании иного материала, а именно: согласно проектно-сметной документации необходимо применить утеплитель из плит Техноруф В 60 1200x600x50мм и Техноруф 45 1200 х600х50мм и 1200 х600х100мм, просил заменить на плиты Baswool Руф H160 либо Baswool/Ecorock 180 и Техноруф 45 на плиты Baswool Руф H100 либо Baswool/Ecorock 120; заменить плиты Техноруф 45 на плиты Baswool Руф HI 10

Ответчик согласовал применение плиты Baswool Руф В160 верхний слой и Baswool Руф В140 нижний слой, но с уменьшением сметной стоимости (т.3, л.д. 14).

Между сторонами 11.12.2020 и 15.09.2020 без замечаний к видам и объемам работ подписаны акты и справки ф. КС-2, КС-3 по объекту г. Новотроицк, пр. Комсомольский, д. 4.

Согласно акту о приемке выполненных работ N 1 от 15.09.2020 (позиция 36/51) плиты минераловатные Baswool Руф В160 применены 52,723 кв. м по стоимости 243 539 руб. без НДС.

Согласно акту о приемке выполненных работ N 4 от 11.12.2020 (позиция 47/51) плиты минераловатные Baswool Руф В160 применены 28,3895 кв. м по стоимости 131 137 руб. без НДС.

Согласно акту о приемке выполненных работ N 1 от 15.09.2020 (позиция 39/54) плиты минераловатные Baswool Руф В140 применены 158,169 кв. м по стоимости 627 966 руб. без НДС.

Согласно акту о приемке выполненных работ N 4 от 11.12.20 (позиция 50/54) плиты минераловатные Baswool Руф В140 применены 85,1685 кв. м по стоимости 338 138 руб. без НДС.

Также 11.12.2020 и 15.09.2020 между сторонами без замечаний к видам и объемам работ подписан акты о приемки выполненных работ по объекту: г. Новотроицк, пр. Комсомольский, д. 4.

Согласно акту о приемке выполненных работ N 2 от 15.09.2020 (позиция 30/41) плиты минераловатные Baswool Руф В160 применены 22,1775 кв. м по стоимости 102 443 руб. без НДС.

Согласно акту о приемке выполненных работ N 3 от 11.12.2020 (позиция 38/41) плиты минераловатные Baswool Руф В160 применены 9,3215 кв. м по стоимости 43 058 руб. без НДС.

Согласно акту о приемке выполненных работ N 2 от 15.09.20 (позиция 33/44) плиты минераловатные Baswool Руф В140 применены 68,1345 кв. м по стоимости 270 509 руб. без НДС.

Согласно акту о приемке выполненных работ N 3 от 11.12.20 (позиция 41/44) плиты минераловатные Baswool Руф В140 применены 27,9645 кв. м по стоимости 111 025 руб. без НДС.

Также в ходе исполнения договора возникли обстоятельства, которые повлияли на исполнение договора, а именно несоответствие толщины старого покрытия кровли проектно-сметному расчету, о чем общество "Стройком" уведомило Фонд письмами N 42 от 20.05.2020, N 49 от 28.05.2020 (т. 3, л.д. 7, 15).

По факту выполнения указанных работ в большем объеме были подписаны акты освидетельствования скрытых работ N 7 от 29.05.2020, N 14 от 25.07.2020 (т. 3, л.д. 100-101), акт освидетельствования выполненных демонтажных работ от 30.09.2020 (т.3, л.д. 103), акты обследования дополнительных работ от 30.09.2020 (т.3, л.д. 108-111), в том числе с участием представителя третьего лица по делу, осуществляющего функции строительного контроля на основании Приказа N 7 от 27.04.2020.

Поскольку заказчиком в одностороннем порядке изменены сметные расценки на работы и материалы, на основании чего заказчиком снижена стоимости материалов, а также не оплачена в полном объеме стоимость работ с учетом дополнительного объема, ООО "Стройком" обратилось к Фонду с досудебной претензией об оплате задолженности за выполненные работы согласно утвержденному сторонами сметному расчету в сумме 1 232 818 руб. 80 коп. (до уточнения заявленных истцом требований) (т. 1, л.д. 35-41).

Оставление ответчиком без удовлетворения требований истца, изложенных в досудебной претензии, послужило основанием для обращения общества "Стройком" в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из наличия между сторонами обязательственных отношений, обусловленных заключенным договором подряда от 27.04.2020 N СМР-120/2020, установленного факта выполнения подрядных работ на общую сумму 1 175 362 руб. 80 коп. в отсутствие доказательств оплаты ответчиком таких работ в полном объеме.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены, изменения решения суда первой инстанции.

Проанализировав характер спорных правоотношений, исходя из содержания прав и обязанностей сторон, предусмотренных договором от 27.04.2020 N СМР-120/2020, суд первой инстанции правильно квалифицировал их как правоотношения по договору подряда, регулируемые главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, ввиду согласования сторонами существенных условий договора подряда об его предмете и сроках выполнения работ. Исследуемый договор соответствует требованиям закона о форме и содержании, подписан сторонами, следовательно, оснований полагать о незаключенности либо ничтожности рассматриваемого договора у судебной коллегии не имеется.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком может являться акт, удостоверяющий приемку выполненных работ (пункт 4 статьи 753, статья 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу положений статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обстоятельство выполнения обществом "Стройком" работ на общую сумму 1 175 362 руб. 80 коп. подтверждается актами о приемке выполненных работ N 1 от 15.09.2020 (позиция 36/51), N 4 от 11.12.2020 (позиция 47/51), N 1 от 15.09.2020 (позиция 39/54), N 4 от 11.12.2020 (позиция 50/54), N 2 от 15.09.2020 (позиция 30/41), N 3 от 11.12.2020 (позиция 38/41), N 2 от 15.09.2020 (позиция 33/44), N 3 от 11.12.20 (позиция 41/44), справками о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 15.09.2020, N 4 от 11.12.2020, N 1 от 15.09.2020, N 4 от 11.12.2020, N 2 от 15.09.2020, N 3 от 11.12.2020, N 2 от 15.09.2020, N 3 от 11.12.20 (т. 4, л.д. 54-130), подписанными сторонами без замечаний и скрепленными оттисками их печатей.

Разногласия сторон возникли относительно применения при выполнении работ вместо согласованного в проектно-сметной документации утеплителя из плит Техноруф В60 1200х600х50мм и Техноруф 45 1200x600x50мм и 1200x600x100мм, иного утеплителя с аналогичными техническими характеристиками.

По условиям п. 5.3.15 договора подрядчик обязан поставить для выполнения работ необходимые материалы, оборудование, изделия конструкции, строительную технику, соответствующие требованиям договора, и приложениям к нему, ПСД, а также действующих НПА, осуществлять их приемку, разгрузку, складирование и хранение, согласно действующим НПА.

Сторонами не оспаривается, что проектно-сметной документацией для выполнения спорных работ предусмотрены плиты Техноруф В60 1200х600х50мм и Техноруф 45 1200x600x50мм и 1200x600x100мм (т. 4, л.д. 37-53).

Как указывает общество "Стройком", у производителя в наличии марка утеплителя Техноруф В60 1200х600х50мм и Техноруф 45 1200x600x50мм и 1200x600x100мм отсутствовала, им предложена к поставке в короткие сроки плита Baswool Руф Н160 1200х600х50 мм, либо Baswool/Ecorock 180 1200х600х50 мм, Baswool Руф Н100 1200х600х50 мм и 1200х600х100, либо Baswool/Ecorock 120 1200х600х50 мм и 1200х600х100 мм с аналогичными техническими характеристиками.

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

О невозможности применить материалы согласно проектно-сметной документации к договору общество "Стройком" уведомило Фонд письмами от 14.05.2020 N 34 и от 25.05.2020 N 45.

Ответчик согласовал применение плиты Baswool Руф В160 верхний слой и Baswool Руф В140 нижний слой, но с уменьшением сметной стоимости (т.3, л.д. 14).

Исходя из изложенного, суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что стороны согласовали замену марки утеплителя, производитель остался прежним. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что замена материал произведена на материал, обладающий худшими характеристиками, чем указано в договоре (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом не нашли свое подтверждение доводы ответчика о том, что виды утеплителя, указанные в проектно-сметной документации и фактически примененные, не являются аналогичными, так как минераловатные плиты имеют различную жесткость и плотность, их условно подразделяют на: мягкие - плотность до 75 кг/м, полужесткие - плотность от 76 до 125 кг/м, жесткие - плотность от 126 до 225 кг/м, плиты повышенной жесткости (ППЖ), изготовленные по ГОСТ 22950-95 - плотность от 160 до 225 кг/м.

При исполнении обязательств в большинстве случаев товары (материалы) поставляются партиями. Партией считают любое количество товара, однородное по показателям качества и сопровождаемое одним документом о качестве. Изготовители гарантируют соответствие показателей товара в определенном диапазоне по ГОСТ и ТУ.

Фактические значения характеристик становятся известны только после завершения производственного цикла, и производитель может гарантировать только их соответствие заданным им диапазонам, но не соответствие их каким-либо определенным показателям. Производители предлагают к закупке товары, соответствующие определенным диапазонным значениям, но не товары с конкретными характеристиками.

Конкретные показатели товаров разных партий одного и того же производителя всегда различаются в пределах соответствия техническим условиям.

Спорный утеплитель относится к плитам повышенной жесткости (ППЖ), изготовленные по СТО 72746455-3.2.6.-2018 - плотность 160 кг/м, является аналогом утеплителя, указанного в проектно-сметной документации.

Доказательств иного материалы дела не содержат.

Утверждение ответчика о том, что стоимость спорного утеплителя ниже, чем указанного в проектно-сметной документации, противоречит условию п. 4.2 договора, согласно которому общая стоимость работ по договору, указанная в п. 4.1, а также стоимость работ по каждому объекту может изменяться в соответствии с требованиями действующего законодательства. Расчеты за выполненные работы между подрядчиком и заказчиком производятся с применением к стоимости работ по каждому объекту понижающего коэффициента, определенного по результатам торгов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

В ходе исполнения договора заказчик в одностороннем порядке изменил сметные расценки на работы и материалы.

Между тем, в письмах N 118 от 18.08.2020 и N 119 от 18.08.2020 общество "Стройком" уведомило Фонд о том, что стоимость утеплителя в мае 2020 года сформировалась исходя из следующего: повышенный спрос на материал в связи с началом сезона строительных работ, доставка материала от завода изготовителя, отсрочка платежа боле трех месяцев. На момент закупки материала это была актуальная цена, и по другой цене закупить материалы возможности не было. Прайс-лист и письмо N 53КС от 20.05.2020 торгового дома "Басвул" прилагаются (т. 3, л.д. 29-43).

В рассматриваемом случае, истец, в целях исключения поставки контрафактной продукции и нарушения сроков выполнения работ, произвел закупку утеплителя иной марки у того же производителя, что подтверждается договором поставки N 10-06/2019 от 15.05.2020. Иного ответчиком не доказано.

По условиям п. 4.9 договора расчет за фактически выполненные работы по объекту (виду работ по объекту) производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, на основании актов и справок (КС-2, КС-3), подписанных сторонами, в 30-ти дневный срок с даты подписания заказчиком данных документов.

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При этом пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

В ходе исполнения договора возникли обстоятельства, которые повлияли на исполнение договора, а именно несоответствие толщины старого покрытия проектно-сметному расчету, о чем общество "Стройком" уведомило Фонд письмами N 42 от 20.05.2020, N 49 от 28.05.2020 (т. 3, л.д. 7, 15).

Выполнение капитального ремонта кровли многоквартирного дома с достижением заявленного качества не возможно без выполнения дополнительных работ, что было подтверждено представителем ответчика в судебном заседании апелляционной инстанции.

Фактическое выполнение спорного объема работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ N 7 от 29.05.2020, N 14 от 25.07.2020 (т. 3, л.д. 100-101), актом освидетельствования выполненных демонтажных работ от 30.09.2020 (т.3, л.д. 103), актом обследования дополнительных работ от 30.09.2020 (т.3, л.д. 108-111).

Доказательств наличия другого объема апеллянт не представил, о проведении судебной экспертизы в целях определения фактического объема выполненных работ ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанций не заявил.

При изложенных обстоятельствах выполненные обществом "Стройком" дополнительные объемы работы по разборке асфальто-бетонной стяжки подлежат оплате ответчиком, поскольку без выполнения соответствующих работ конечную цель договора подряда достигнуть не представлялось возможным.

Фонд не учитывает наличие в материалах дела акта обследования дополнительных работ N 1 от 30.09.2020 (т. 3, л.д. 108-111) подписанного без каких-либо замечаний, в том числе представителем организацией, осуществляющей строительный контроль - ГБУ "УКС" Пудиковым С.П.

В письме N 194 от 01.12.2020 (т. 3, л.д. 81) общество "Стройком" выразило несогласие применить расценку "ТЕРр68-13-2 Разборка асфальто-бетонных покрытий тротуаров толщиной до 4 см: с помощью молотков отбойных", так как фактически толщина асфальто-бетонной стяжки 100-200 мм. Фонду были представлены исполнительные схемы, фото-фиксации, акт на дополнительные работы, акты скрытых работ, согласованные представителем Стройнадзора и инспектором технического надзора по Оренбургской области А.П. Борискиным.

Указание истцом иного объема работ в актах ф. КС-2 обусловлено необходимостью сдачи результата работ ответчику в неоспариваемом объеме с целью получения оплаты по условиям договора.

В переписке между сторонами истец указывал, что оставляет за собой право в дальнейшем оспаривать объемы демонтажа асфальто-бетонной стяжки в арбитражном суде, так как все представленные документы достоверны.

Наряду с изложенным, суд апелляционной инстанции обращает внимание апеллянта на то, что к моменту начала процедуры капитального ремонта, то есть еще до объявления закупки на выбор подрядной организации, Фонд должен обладать информацией о конкретном перечне, объеме работ (услуг) и стоимости капитального ремонта кровли и заключать в последующем необходимые договоры с учетом такой информации.

На основании пункта 222 Положения о привлечении специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 (в редакции действовавшей на момент заключения договора и дополнительного соглашения от 08.08.2017), цена выполнения работ, цена договора о проведении капитального ремонта может быть снижена по соглашению сторон при уменьшении предусмотренных договором о проведении капитального ремонта объемов услуг и (или) работ. Изменение стоимости и объемов услуг и (или) работ производится при соблюдении заказчиком положений, установленных частью 5 статьи 189 Жилищного кодекса Российской Федерации. Иные положения договора о проведении капитального ремонта изменению не подлежат.

Принимая во внимание, что оплата за подрядные работы, выполненные в рамках договора от 27.04.2020 N СМР-120/2020, Фондом в полном объеме не произведена, вывод суда первой инстанции о взыскании задолженности в сумме 1 175 362 руб. 80 коп. является правильным.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежат отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в силу оставления апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на апеллянта.

За подачу апелляционной жалобы ответчиком уплачено 3 000 руб. государственной пошлины, что подтверждается платежным поручением от 20.02.2023 N 1343.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 07.02.2023 по делу N А47-2704/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу некоммерческой организации "Фонд модернизации жилищно-коммунального хозяйства Оренбургской области" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.А. Аникин

Судьи

А.Х. Камаев Ю.С. Колясникова