Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2023 г. N 09АП-11214/23 по делу N А40-188994/2022

г. Москва

12 апреля 2023 г.

Дело N А40-188994/22

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Л.Г.Яковлевой,

судей:	В.И.Попова, Г.М.Никифоровой,
при ведении протокола	Ногеровой М.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Кистоун Лоджистикс"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2023 по делу N А40-188994/22,

по заявлению ООО "Кистоун Лоджистикс"

к Центральной энергетической таможне

третье лицо: ЦЭКТУ ФТС России

о признании незаконными решений,

при участии:

от заявителя:	Чунту Е.Ф. по доверенности от 10.02.2023;
от ответчика:	Шахназарян Л.Ф. по доверенности от 21.12.2022, Бурова Т.М. по доверенности от 22.11.2022;
от третьего лица:	Кормаков П.А. по доверенности от 19.12.2022, Кузнецов И.О. по доверенности от 02.03.2023;

УСТАНОВИЛ:

ООО "КИСТОУН ЛОДЖИСТИКС" (заявитель, общество, декларант) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решений Центральной энергетической таможни (ответчик, таможенный орган, таможня) о классификации товаров от 01.06.2022 N РКТ-10006060-22/000346, от 09.06.2022 N РКТ-10006060-22/000372, от 10.06.2022 N РКТ-10006060-22/000376, от 21.08.2022 N РКТ-10006060-22/000515.

Решением от 24.01.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, в период с 01.04.2022 по 30.04.2022 ООО "КИСТОУН ЛОДЖИСТИКС" в Энергетическом таможенном посту (центр электронного декларирования) ЦЭТ ФТС России осуществляло таможенное оформление под таможенной процедурой "экспорт" товаров "БИТУМНАЯ СМЕСЬ, ПОЛИМЕРНО-БИТУМНОЕ ВЯЖУЩЕЕ МАРКИ ПБВ 60, ПОЛУЧАЕМАЯ НА ОСНОВЕ ВЯЗКИХ НЕФТЯНЫХ ДОРОЖНЫХ БИТУМОВ, БЛОКСОПОЛИМЕРОВ, ПЛАСТИФИКАТОРОВ. КОМПОНЕНТНЫЙ СОСТАВ: БИТУМ НЕФТЯНОЙ ДОРОЖНЫЙ ВЯЗКИЙ-89,2-93,8%; ТЕРМОЭЛАСТОПЛАСТ БУТАДИЕН-СТИРОЛЬНЫЙ СБС".

Указанные товары вывезены по таможенным декларациям (ДТ) N 10006060/300322/3030367, N 10006060/110422/3034380, N 10006060/270422/3039726, N 10006060/290422/3040874.

В графе 31 каждой ДТ указано краткое описание товаров "Битумная смесь, полимерно-битумное вяжущее марки ПБВ 60, получаемая на основе вязких нефтяных дорожных битумов, блок сополимеров, пластификаторов. Компонентный состав: битум".

Согласно графе 33 деклараций на товары задекларированные товары классифицированы в соответствии с товарной подсубпозицией ТН ВЭД ЕАЭС 2715 00 000 0 "смеси битумные, на основе природного асфальта, природного битума, нефтяного битума, минеральных смол или пека минеральных смол (например, битумные мастики, асфальтовые смеси для дорожных покрытий), ставка экспортной таможенной пошлины 0 %".

В период с 29.12.2021 по 21.04.2022 Энергетический таможенный пост (ЦЭД) ЦЭТ ФТС России проводил камеральную таможенную проверку после выпуска товаров по спорным ДТ, по результатам которой принял решения о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 01.06.2022 N РКТ-10006060-22/000346, от 09.06.2022 N РКТ-10006060-22/000372, от 10.06.2022 N РКТ-10006060-22/000376, от 21.08.2022 N РКТ-10006060-22/000515, (Решения).

Согласно Решениям таможенного органа, товары подлежат классификации в подсубпозиции ТН ВЭД ЕАЭС 2713 20 000 0 "Битум нефтяной (ставка экспортной таможенной пошлины 61.2 доллар США за тонну. Ставка применяется с 01.04.2022 по 30.04.2022 Информация Минэкономразвития от 16.03.2022)".

В результате принятых Решений о классификации на общество возложена обязанность по доплате таможенных пошлин, налогов и пени в размере 560 428,55 руб.

Не согласившись с оспариваемыми решениями таможенного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "КИСТОУН ЛОДЖИСТИКС" требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов таможенного органа.

В силу ст. 358 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза (ТК ЕАЭС) любое лицо вправе обжаловать решения, действия (бездействие) таможенных органов или их должностных лиц в порядке и сроки, которые установлены законодательством государства-члена, решения, действия (бездействие) таможенного органа или должностных лиц таможенного органа которого обжалуются.

В соответствии со ст. 289 Федерального закона от 03.08.2018 N 289-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" жалоба на решение, действие (бездействие) таможенного органа или его должностного лица может быть подана в течение трех месяцев со дня, когда лицу стало известно или должно было стать известно о нарушении его прав, свобод или законных интересов, создании препятствий к их реализации либо о незаконном возложении на него какой-либо обязанности.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 106 ТК ЕАЭС в декларации на товары указываются, в том числе сведения о товарах, в состав которых входит классификационный код товаров по ТН ВЭД.

На основании ч. 1 ст. 20 ТК ЕАЭС декларант и иные лица осуществляют классификацию товаров в соответствии с ТН ВЭД при таможенном декларировании и в иных случаях, когда в соответствии с международными договорами и актами в сфере таможенного регулирования таможенному органу заявляется код товара в соответствии с ТН ВЭД.

Проверка правильности классификации товаров осуществляется таможенными органами (абз. 3 ч. 1 ст. 20 ТК ЕАЭС).

Таможенный орган осуществляет классификацию товаров в случае выявления таможенным органом как до, так и после выпуска товаров их неверной классификации при таможенном декларировании. В этом случае таможенный орган принимает решение о классификации товаров. Форма решения о классификации товаров, порядок и сроки его принятия устанавливаются в соответствии с законодательством государств-членов о таможенном регулировании (ч. 2 ст. 20 ТК ЕАЭС).

При проверке доводов участников спора о правильности классификации товаров судами могут учитываться Пояснения к ТН ВЭД, рекомендованные Комиссией в качестве вспомогательных рабочих материалов, призванных обеспечить единообразную интерпретацию и применение ТН ВЭД, а также рекомендации и разъяснения по классификации товаров, данные Всемирной таможенной организацией в соответствии со ст. 7 Международной конвенции о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14.06.1983, в отношении которых Российская Федерация не заявила об отказе в их применении.

Одним из вспомогательных рабочих материалов, призванных обеспечить единообразную интерпретацию и применение ТН ВЭД должностными лицами таможенных органов и участниками внешнеэкономической деятельности, являются Пояснения к ТН ВЭД, являющиеся приложением к Рекомендации Коллегии Евразийской экономической комиссии от 12.03.2013 "О пояснениях к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза".

Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 N 54 утверждены единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Таможенного союза (ТН ВЭД ЕАЭС) и Единый таможенный тариф Евразийского экономического союза (ЕТТ ЕАЭС); установлены основные правила интерпретации ТН ВЭД (далее по тексту - ОПИ).

Положением о порядке применения Единой ТН ВЭД Таможенного союза при классификации товаров, утвержденным решением Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 N 522 (далее по тексту - Положение), определено, что ОПИ предназначены для обеспечения однозначного отнесения конкретного товара к определенной классификационной группировке, кодированной на необходимом уровне.

В разделе III Положения содержатся принципы применения ОПИ, а именно: ОПИ предназначены для обеспечения однозначного отнесения конкретного товара к определенной классификационной группировке, кодированной на необходимом уровне. ОПИ применяются единообразно при классификации любых товаров и последовательно:

ОПИ 1 применяется в первую очередь; ОПИ 2 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1; ОПИ 3 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1 или ОПИ 2; ОПИ 4 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1, ОПИ 2 или ОПИ 3; ОПИ 5 применяется при необходимости после применения иного ОПИ; ОПИ 6 применяется при необходимости определения кода субпозиции (подсубпозиции).

При применении ОПИ 2 сначала применяется ОПИ 2а, затем ОПИ 2б - в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 2а.

При применении ОПИ 3 сначала применяется ОПИ 3а, затем ОПИ 3б - в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 3а, затем ОПИ 3б - в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 3а или ОПИ 3б.

При классификации товара осуществляется следующая последовательность действий до достижения необходимого уровня классификации: Определение товарной позиции с помощью ОПИ 1 - ОПИ 5, применяемых в порядке, установленном пунктом 6 настоящего Положения; Определение субпозиции (подсубпозиции) на основании ОПИ бис помощью ОПИ 1 - ОПИ 5, применяемых в порядке, установленном пунктом 6 настоящего Положения, путем замены в текстах ОПИ 1 - ОПИ 4 термина "товарная позиция" термином "субпозиция" ("подсубпозиция") в соответствующем числе и падеже, если товарная позиция, определенная в соответствии с подпунктом 7.1 настоящего Положения, имеет подчиненные субпозиции (подсубпозиции):

- определение однодефисной субпозиции (подсубпозиции) в рамках данной товарной позиции;

- определение двухдефисной субпозиции (подсубпозиции) в рамках данной однодефисной субпозиции (подсубпозиции);

- определение трехдефисной подсубпозиции в рамках данной двухдефисной субпозиции (подсубпозиции);

- и так далее до достижения необходимого уровня классификации".

Согласно правилу 1 ОПИ ТН ВЭД названия разделов, групп и подгрупп приводятся только для удобства использования ТН ВЭД; для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное, в соответствии с положениями ОПИ ТН ВЭД.

В соответствии с Правилом 6 ОПИ ТН ВЭД для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также положениями вышеупомянутых Правил при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Для целей настоящего правила также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

Таким образом, выбор конкретного кода ТН ВЭД всегда основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре.

В рассматриваемом случае, обществом товар классифицирован согласно коду ТН ВЭД ЕАЭС 2715 00 000 0, в то время как таможенный орган считает, что ввезенный товар должен быть классифицирован по коду ТН ВЭД ЕАЭС 2713 20 000 0.

Согласно положениям ТН ВЭД ЕАЭС, в товарную группу 27 входят топливо минеральное, нефть и продукты их перегонки, битуминозные вещества, воски минеральные.

В подсубпозицию 2715 00 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС включаются "смеси битумные на основе природного асфальта, природного битума, нефтяного битума, минеральных смол или пека минеральных смол (например, битумные мастики, асфальтовые смеси для дорожных покрытий)".

Согласно Пояснениям к ТН ВЭД ЕАЭС к битумным смесям товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС относятся:

(1) Асфальтовые смеси для дорожных покрытий, состоящие обычно на 60% или более из битума с растворителем. Они используются для дорожных покрытий.

(2) Эмульсии или устойчивые суспензии асфальта, битума, пека или минеральных смол в воде типа тех, которые используются, в частности, для дорожных покрытий.

(3) Мастики из асфальта и прочие битумные мастики, а также аналогичные битумные смеси, содержащие минеральные вещества, такие как песок или асбест. Эти вещества используются для чеканки, в качестве формовочных материалов и т.д.

В данную товарную позицию эти продукты включаются, даже если они представлены в виде агломерированных блоков и т.п., которые повторно переплавляются перед употреблением, но в данную товарную позицию не включается законченная продукция правильной формы (такая как дорожные плиты, листы и плитки) (товарная позиция 6807).

Согласно Пояснениям к тому VI ТН ВЭД ЕАЭС состав битумных смесей данной товарной позиции различен в зависимости от предполагаемого использования.

1.Продукты, используемые для гидроизоляции и защиты поверхностей или для целей обеспечения изоляции:

Продукты, используемые для антикоррозионных покрытий, изоляции электрических приборов, гидроизоляции поверхностей, заполнения трещин и т.д., обычно состоят из связующего элемента (битума, асфальта или смолы), жестких наполнителей, таких как минеральные волокна (асбест, стекло), древесных опилок и прочих веществ, необходимых для придания продукту требуемых свойств или улучшения его применения. Примерами таких продуктов являются:

а) битумные герметики с содержанием растворителя менее 30%, с помощью которых можно получать покрытия толщиной от 3 до 4 мм или менее;

б) битумные мастики с содержанием растворителя не более 10%, с помощью которых можно либо получать покрытия толщиной от 4 мм до 1 см, либо заделывать швы больших размеров (от 2 до 8 см);

в) прочие битумные продукты, содержащие наполнители, но не растворители.

Они могут быть получены тепловой обработкой непосредственно перед использованием. Помимо прочих применений они могут быть использованы для защиты трубопроводов, прокладываемых под землей или под водой.

2.Продукты, используемые для дорожных покрытий.

Битумные продукты данной товарной позиции, используемые для дорожных покрытий, делятся на две основные категории:

а) асфальтовые смеси для дорожных покрытий и битумные смеси для дорожных покрытий:

Асфальтовые смеси для дорожных покрытий представляют собой битумы, растворенные в довольно тяжелых растворителях, количество которых может меняться в зависимости от требуемой вязкости.

Торговые описания этих продуктов отличаются в зависимости от типа используемых растворителей. Смеси, содержащие растворители, полученные из нефти, называются "разжиженными битумами". Смеси, содержащие растворители иного происхождения, называются "офлюсованными битумами".

Битумные смеси для дорожных покрытий подобны продуктам на основе битума, содержащего тяжелые растворители, количество которых меняется в зависимости от требуемой вязкости.

Иногда к этим продуктам добавляют связующие вещества для повышения сопротивления к отслаиванию.

Все эти битумные продукты имеют следующие отличительные характеристики:

- пенетрация (метод иглы) при температуре 25 °С, определенный по методу EN 1426, не менее 400,

- остаток после перегонки, проводимой при пониженном давлении, составляет не менее 60 мас.% и имеет пенетрацию (метод иглы) при температуре 25 °С, определенный по методу EN 1426, менее 400.

Таким образом, для отнесения товара к битумным смесям он должен содержать растворители, различные наполнители или воду для использования в дорожных покрытиях, указанные в пояснениях к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС.

В соответствии с текстом товарной позиции 2713 ТН ВЭД ЕАЭС в нее включаются кокс нефтяной, битум нефтяной и прочие остатки от переработки нефти и нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород.

Согласно Пояснениям (Б) к товарной позиции 2713 ТН ВЭД ЕАЭС нефтяной битум (также известный как нефтяной пек, рафинированный пек, нефтяной асфальт) обычно получается в виде остатка от перегонки сырой нефти. Он имеет коричневый или черный цвет и может быть мягким или хрупким. Используется для дорожных покрытий, для гидроизоляции и т.д. Нефтяной битум, который был незначительно видоизменен продувкой воздухом, аналогичен битуму, полученному без продувки воздухом, и включается в данную товарную позицию.

В рамках таможенной проверки были проведены исследования проб спорного товара.

По результатам проведенных исследований проб товаров, вывезенных по вышеуказанным декларациям на товары, были получены заключения таможенных экспертов регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления (далее - ЦЭКТУ) г. Санкт-Петербург (далее - Заключения) от 23.05.2022 N 12402001/0009206 (по ВТД N 10006060/110422/3034380), от 06.06.2022 N 12402001/00010275 (по ВТД N 10006060/270422/3039726), от 16.06.2022 N 12402001/0010662 (по НТД N 10006060/2300322/3030367), от 07.07.2022 N 12402001/0010344 (по ВТД N 10006060/2910422/3040874).

ООО "КИСТОУН ЛОДЖИСТИКС" указывает на то, что таможенные эксперты являются заинтересованными лицами, поскольку являются работниками таможенных органов, а также на неприменение необходимых, методов и ГОСТов при проведении экспертизы (исследования).

Суд первой инстанции правомерно отклонил жданные доводы заявителя.

Основными нормативными правовыми актами, регулирующими вопросы назначения и проведения таможенной экспертизы в Российской Федерации, являются Таможенный кодекс Евразийского экономического союза (далее - ТК ЕАЭС) - глава 53 и Федеральный закон от 03.08.2018 N 289-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с пунктом 2 Положения о Центральном экспертно-криминалистическом таможенном управлении, утвержденного приказом ФТС России от 08.09.2020 N 770 (далее - Положение), ЦЭКТУ является специализированным региональным таможенным управлением, входящим в единую федеральную централизованную систему таможенных органов Российской Федерации, обеспечивающим реализацию полномочий ФТС России в области таможенных, судебных экспертиз и исследований, экспертиз назначаемых по делам об административных правонарушениях, а также научно-методического обеспечения экспертной деятельности таможенных органов.

Согласно приказу ФТС России от 19.11.2018 N 1859 Центральное экспертно-криминалистическое таможенное управление является таможенным органом, уполномоченным на производство таможенных экспертиз при проведении таможенного контроля.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 10 Положения о ЦЭКТУ, Управление осуществляет экспертно-исследовательское обеспечение потребностей таможенных органов при осуществлении таможенного контроля в проведении экспертиз и исследований товаров, транспортных средств, документов, а также других объектов, перемещаемых через таможенную границу Евразийского экономического союза.

Согласно статье 388 ТК ЕАЭС таможенная экспертиза - исследования и испытания, проводимые таможенными экспертами (экспертами) с использованием специальных и (или) научных знаний для решения задач, возложенных на таможенные органы.

Заключение таможенного эксперта (эксперта) - таможенный документ, содержащий результаты проведенных исследований и (или) испытаний и выводы таможенной экспертизы в виде ответов на поставленные вопросы.

Согласно статье 389 ТК ЕАЭС таможенная экспертиза назначается таможенным органом в случае, если для разъяснения вопросов, возникающих при совершении таможенными органами таможенных операций и (или) проведении таможенного контроля, требуются специальные и (или) научные знания. Таможенная экспертиза проводится уполномоченным таможенным органом.

Проведение таможенных экспертиз осуществляется таможенными экспертами, получившими право самостоятельного проведения таможенных экспертиз. Таможенные эксперты предупреждаются об ответственности за дачу заведомо ложного заключения таможенного эксперта (эксперта) по статье 19.26 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Непосредственно заключение таможенного эксперта не порождает неблагоприятных для конкретного юридического или физического лица правовых последствий, а указанные в нем выводы (ответы на поставленные вопросы) не являются формализованным решением таможенного органа, затрагивающим права, свободы и законные интересы данного лица, создающим препятствия к их реализации либо незаконно возлагающим на него какую-либо обязанность.

Задачей таможенной экспертизы является проверка достоверности заявленных сведений о товаре посредством ответа на вопросы, поставленные в решении о назначении таможенной экспертизы. Предметом идентификационной экспертизы является идентификация продукта по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

При этом законодатель предоставил право таможенному эксперту включать в заключение таможенного эксперта выводы об обстоятельствах, имеющих значение для таможенных органов, и по поводу которых ему не были поставлены вопросы (подп. 6 пункта 1 статьи 394 ТК ЕАЭС). Тем самым был подчеркнут исследовательский характер таможенной экспертизы, который отличает ее от сертификационных испытаний, которые проводятся строго по заданной программе.

Таможенный эксперт в своей работе, в отличие от сертификационных испытаний, сталкивается с неизвестными по свойствам и происхождению продуктами. Приступая к исследованию, эксперт заранее не знает, что за продукт представлен ему на испытания. Рассуждая о методах, применяемых экспертом, надо, в первую очередь, помнить о том, что эксперт исследует не товарный общеизвестный нефтепродукт (бензин, реактивное или дизельное топливо, мазут и т.д.), он исследует неизвестную прозрачную жидкость бледно-желтого цвета с запахом продуктов нефтяного происхождения.

Каких-либо существенных и обоснованных недостатков представленных таможенных заключений заявителем не приведено.

Как верно указал суд пеервой инстанции, Заключения таможенного эксперта (специалиста) являются надлежащими доказательствами по делу, подлежащими оценке наряду с иными письменными доказательствами. Заключения изготовлены с соблюдением закона.

Согласно Заключениям товары представляют собой нефтяной битум, модифицированный бутадиен-стирольным сополимером, без содержания растворителей, разжижителей и неорганических наполнителей и имеют следующие физико-химические характеристики:

температура застывания, определенная по методу ASTM D 938, эквивалентному методу ISO 2207, выше 30°С (фактически выше 99°С);

плотность при температуре 70°С по расчетному методу в соответствии с ГОСТ 3900-85 "Нефть и нефтепродукты. Методы определения плотности" -0,975 г/см3 -0,991 г/см3;

пенетрация (метод иглы) при температуре 25°С, определенная по методу EN 1426,- 60 х 0,1 мм -75 х 0,1 мм ед.

Экспертами установлено, что исследуемый товар является веществом - битумом, которое подверглось некоторым воздействиям (модификации) бутадиен-стирольным сополимером.

Таким образом, физико-химические характеристики товара подтверждают то, что товар не является битумной смесью, а представляет собой нефтяной битум.

Как видно из пояснений к товарным позициям 2713 и 2715 ТН ВЭД ЕАЭС, к битуму нефтяному относятся продукты переработки нефти, которые имеют определенные состав и показатели. При этом в пояснениях к товарной позиции 2715 исчерпывающе указано, что к битумным смесям относят три категории продуктов: битумы с растворителями, битумные эмульсии (битум с водой), битумы с минеральными (неорганическими) наполнителями, такими как асбест, песок.

Учитывая изложенное, битум нефтяной преобразуется в битумную смесь в терминах ТН ВЭД ЕАЭС при добавлении компонентов, поименованных в пояснениях к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС: растворителей, воды (с водой могут быть добавлены другие компоненты, обеспечивающие поддержание эмульсии), неорганических наполнителей. Причем количество таких компонентов должно быть таким, чтобы изменить свойства нефтяного битума.

В пояснениях к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС наполнение органическими веществами и модификация синтетическими полимерами не являются критериями для отнесения в данную товарную позицию.

В терминах ТН ВЭД ЕАЭС нефтяной битум, модифицированный добавкой синтетического полимера (СБС), в случае его соответствия критериям товарной позиции 2713 ТН ВЭД ЕАЭС, битумной смесью не является.

Кроме того, на официальном сайте ЕЭК имеются действующие предварительные решения о классификации модифицированных битумов в субпозиции 2713 20 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС, принятые ФТС России.

Таким образом, в соответствии с правилами Основных правил интерпретации ТН ВЭД классификация спорного товара должна осуществляться в подсубпозиций 2713 20 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС, как указано таможенным органом.

Общество считает, что метод экстракции применяется только для разделения смесей.

Между тем, методы химической экстракции органическими растворителями (н-бутанол, примененный таможенным экспертом, является органическим растворителем) применяются и для разделения композиционных материалов, не являющимися смесями по своим свойствам.

Эластичная структурная сетка из СБС придает битому высокую эластичность.

Кроме того, технология модификации битума СБС-полимером предусмотрена для дорожных покрытий. С помощью модифицированного битума построены опытные участки верхнего слоя покрытия на дорогах, мостах и аэродромах практически во всех дорожно-климатических зонах, проведены многолетние обследования этих участков, доказано, что сроки службы таких покрытий и поверхностных обработок увеличиваются в 1,5-3 раза.

СБС модифицированный битум используется в качестве дорожного покрытия. А, следовательно, должен соответствовать показателям, установленным в ГУ томе Пояснений к ТН ВЭД ЕАЭС, для 2 группы (продукты, используемые для дорожных покрытий) товарной позиции 2715.

В соответствии с Пояснениями к данной группе относятся товары, содержащие либо тяжелые растворители, либо воду.

Таким образом, данный товар исключается из товарной позиции 2715, поскольку не соответствует требованиям, установленными Пояснениями.

Товар не является битумной смесью, поскольку компоненты, входящие в его состав, не сохраняют свои исходные свойства, а также его невозможно разделить физическими методами в отличие от смесей. Товар представляет собой композиционный материал, который смесью не является.

Нефтяные битумы товарной позиции 2713 допускают их частичное незначительное видоизменение. Полимер в нефтяные битумы вводится в незначительных количествах (до 4 мас.%). Такое количество полимера приводит к изменениям лишь эксплуатационных свойств битума, при том, что физико-химические характеристики даже после добавления полимера удовлетворяют требованиям к нефтяным битумам, изложенным примечаниях к товарной позиции 2713 (плотность, пенетрация, температура застывания).

Ссылки общества на заключение Санкт-Петербургского института независимой экспертизы и оценки N АА 352/06/2022 от 27 октября 2022 года, необоснованны.

Так, предметом исследования, проведенного данным специалистом, явились документы, представленные обществом при таможенном декларировании спорных товаров, а не сам товар.

Однако проверка правильности классификации товаров таможенными органами осуществлялась в отношении конкретного товара, пробы которого были отобраны для проведения экспертизы.

Вместе с тем, как указывает третье лицо, рассматривая документы, экспертом делается неверный вывод о том, что рассматриваемый товар следует относить к продуктам, используемым для гидроизоляции и защиты поверхности или для целей обеспечения изоляции (как указано в справочной литературе), поскольку это противоречит информации об области применения в стандарте организации СТО 44925644-016-2015, в соответствии с которым производится товар.

Согласно СТО 44925644-016-2015 товары представляют собой нефтяные битумы, модифицированные полимерами и применяются в качестве вяжущего материала при строительстве и ремонте дорожных и аэродромных покрытий.

Согласно области применения стандарта EN 14023-2016 данный стандарт также устанавливает технические и соответствующие методы испытаний битумов, модифицированных полимерами, используемых при строительстве и ремонте дорожных, аэродромных и других покрытий.

Роль полимера в продукте - модификатор, с помощью которого улучшают эксплуатационные характеристики битума. Введение малых количеств полимерной добавки 1,7 - 3,8 % меняет такие характеристики, как эластичность, температура хрупкости, температура размягчения по Кольцу и Шару, некоторые эксплуатационные показатели, которые не являются классификационными критериями и не влияют на классификацию в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС. При этом добавление полимера не меняет характеристики, которые являются классификационными для товарной позиции 2713 ТН ВЭД ЕАЭС.

Специалистом АНО "Санкт-Петербургский институт независимой экспертизы и оценки" анализируются пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС и делается неправильный вывод о возможности отнесения рассматриваемого товара к 2715.

Процесс окисления битумов, описанный в пояснениях к товарной позиции 2713 ТН ВЭД ЕАЭС (нефтяной битум, который был незначительно видоизменен продувкой воздухом), существенно изменяет физико-химические характеристики получаемого окисленного битума, однако на классификацию данное обстоятельство не влияет.

Полимер не может считаться наполнителем, потому что пояснением к товарной позиции 2715 допускается наличие жестких наполнителей, таких как минеральные волокна (асбест, стекло), древесных опилок и прочих (жестких) веществ, необходимых для придания продукту требуемых свойств или улучшения его применения. Полимерный модификатор к жестким наполнителям не относится,

является эластичным продуктом, кроме того, содержание его в продукте слишком мало чтобы считаться наполнителем.

Согласно пункту 4 статьи 20 ТК ЕАЭС коды товаров, указанные в коммерческих, транспортных (перевозочных) и (или) иных документах, а также в заключениях, справках, актах экспертиз, выдаваемых экспертными учреждениями, не являются обязательными для классификации товаров.

Обществом в материалы дела представлено решение Приволжского таможенного управления об отмене в порядке ведомственного контроля не соответствующего требованиям права Союза и законодательства о таможенном регулировании от 28 декабря 2016 года N 10400000/281216/34.

Данное решение не является доказательством подтверждения позиции заявителя в связи со следующим.

Таможенным экспертом в рассматриваемом Приволжским таможенным управлением случае входе проведенного исследования в составе пробы товара "Смеси битумные ПМБ 60/70" кроме битума и продуктов окисления битумов, обнаружено еще содержание сополимера стирола и бутадиена, а также, содержание минеральных масел (растворитель).

Именно наличие в исследуемом товаре кроме битума и сополимера иных веществ не позволило Приволжскому таможенному управлению принять решение об отнесении данного товара к битумам товарной позиции 2713 ТН ВЭД ЕАЭС.

Означенная правовая позиция согласуется с позицией изложенной Верховным Судом Российской Федерации в определениях от 26.07.2021 N 308-ЭС21-15474 по делу N А53-28634/2019, от 08.07.2021 N 308-ЭС21-14125 по делу N А53-1516/2020, от 08.07.2021 N 308-ЭС21-11278 по делу N А53-13796/2020, от 08.07.2021 N 308-ЭС21-10526 по делу N А53-573/2020, от 08.07.2021 N 308-ЭС21-10650 по делу N А53-1517/2020.

При таких обстоятельствах, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемые решения таможенного органа являются законными и обоснованными не нарушают права и законные интересы общества.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2023 по делу N А40-188994/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г.Яковлева

Судьи

В.И.Попов Г.М.Никифорова