Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2023 г. N 09АП-13873/23 по делу N А40-119793/2022

5 апреля 2023 г.

Дело N А40-119793/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 29.03.2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.04.2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Семёновой А.Б., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2023 г. (резолютивная часть от 20.01.2023 г.) по делу N А40-119793/2022

по спору с участием:

истец АО "Монолитное строительное управление-1" (ОГРН 1037745000633)

ответчик ООО "Интерхолод" (ОГРН 1157746709273)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Четырин И.С. по дов. от 10.11.2021 г.,

от ответчика: Логунов А.Б. по дов. от 26.12.2022 г.,

УСТАНОВИЛ:

АО "Монолитное строительное управление-1" (заказчик) предъявило ООО "Интерхолод" (подрядчик) иск о взыскании по Договору от 18.03.2021 г. N 2696-СМР неотработанного аванса в размере 8 200 114,77 руб., неустойки за просрочку в работе в размере 3 830 191,38 руб. за период с 01.04.2021 г. по 18.04.2022 г. вкл.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 20.01.2023 г., изготовленным в полном объеме 17.02.2023 г. (т. 4 л.д. 74-76), иск удовлетворен в части основного долга в размере 8 200 114,77 руб., неустойки в размере 2 000 000 руб.

На решение Ответчиком подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Условиями заключенного между АО "Монолитное строительное управление-1" (заказчик) и ООО "Интерхолод" (подрядчик) Договора от 18.03.2021 г. N 2696-СМР предусмотрено выполнение полного комплекса работ по монтажу холодильного центра на объекте строительства: "Многофункциональный общественный центр шаговой доступности "Киргизия" по адресу: г. Москва, Зеленый проспект, д. 81".

Цена Договора согласована равной 20 000 999,37 руб.

18.03.2021 г. сторонами подписан Акт приема-передачи строительной площадки (фронта работ).

Работы подлежали завершению не позднее 31.03.2021 г. вкл.

Заказчик уплатил подрядчику в счет стоимости работ 22 632 519,08 руб.

Подрядчик предъявил, а заказчик принял результат работ стоимостью 14 432 404,31 руб., что подтверждается подписанными сторонами Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2:

- от 31.05.2021 г. N 1 на сумму 677 190,67 руб.,

- от 30.06.2021 г. N 2 на сумму 4 903 270,67 руб.,

- от 31.07.2021 г. N 3 на сумму 1 707 243,46 руб.,

- от 31.08.2021 г. N 4 на сумму 232 807,85 руб.,

- от 27.12.2021 г. N 5 на сумму 6 911 891,66 руб.

Письмом исх. от 18.04.2022 г. исх. N 18-04/2022/2/ПОУУ заказчик заявил об одностороннем отказе от дальнейшего исполнения Договора.

Заказчик указывает, что после расторжения Договора остаток аванса, не отработанного подрядчиком, составил 8 200 114,77 руб.

Подрядчик, возражая, указывает, что помимо работ, поименованных в вышеуказанных двухсторонних Актах КС-2, подрядчиком выполнены работы, поименованные в одностороннем Акте КС-2 от 04.04.2022 г. N 6 на сумму 5 568 592,22 руб. (т. 4 л.д. 70), который подрядчик направил заказчику РПО от 07.04.2022 г. N 11758769028990 (т. 4 л.д. 69), от подписания которого заказчик немотивированно отказался.

В описи вложения в РПО N 11758769028990 (т. 4 л.д. 69) под порядковым N 5 указана счет-фактура от 04.04.2022 г. N 14 на сумму 5 568 592,22 руб., что, как указывает подрядчик, свидетельствует о том, что наряду со счетом был направлен также и Акт КС-2 от 04.04.2022 г. N 6 на сумму 5 568 592,22 руб., но в описи допущена опечатка в указании реквизитов Акта КС.

Суды пришли к выводу о недоказанности направления подрядчиком заказчику Акта КС-2 от 04.04.2022 г. N 6 на сумму 5 568 592,22 руб., учитывая, что в описи вложения поименованы счета в кол-ве 3шт. и формы КС в кол-ве 4шт. (т. 4 л.д. 69), по которым отсутствуют совпадающие суммы (фигурирует 7-мь различных сумм), поэтому нельзя сделать вывод о том, что в какой-то из позиций описи допущена опечатка.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что независимо от того, полагать установленным обстоятельство направления подрядчиком заказчику Акта КС-2 от 04.04.2022 г. N 6 на сумму 5 568 592,22 руб. или нет, подрядчик не доказал реальность выполнения работ, отраженных в данном Акте.

Так, в спорном Акте КС-2 от 04.04.2022 г. N 6 на сумму 5 568 592,22 руб. (т. 4 л.д. 70) указаны следующие работы: выполнение работ по монтажу холодильного центра в объеме 2 170,25м2 стоимостью 1 090 301,61 руб. без НДС и работ по автоматизации в объеме 26 110м2 стоимостью 3 550 191,91 руб. без НДС, итого 4 640 493,52 руб. без НДС или 5 568 592,22 руб. с НДС.

Аналогичные работы указаны и в двухсторонних Актах КС-2, а именно:

- в Акте КС-2 от 27.12.2021 г. N 5 на сумму 6 911 891,66 руб. (т. 1 л.д. 104) указано: выполнение работ по монтажу холодильного центра в объеме 11 465,10м2 стоимостью 5 759 909,72 руб. без НДС или 6 911 891,66 руб. с НДС;

- в Акте КС-2 от 31.08.2021 г. N 4 на сумму 232 807,85 руб. (т. 1 л.д. 96) указано: выполнение работ по монтажу холодильного центра в объеме 386,17м2 стоимостью 194 006,54 руб. без НДС или 232 807,85 руб. с НДС;

- в Акте КС-2 от 31.07.2021 г. N 3 на сумму 1 707 243,46 руб. (т. 1 л.д. 89) указано: выполнение работ по монтажу холодильного центра в объеме 2 831,89м2 стоимостью 1 422 702,88 руб. без НДС или 1 707 243,46 руб. с НДС;

- в Акте КС-2 от 30.06.2021 г. N 2 на сумму 4 903 270,67 руб. (т. 1 л.д. 85) указано: выполнение работ по монтажу холодильного центра в объеме 8 133,30м2 стоимостью 4 086 059,89 руб. без НДС или 4 903 270,67 руб. с НДС;

- в Акте КС-2 от 31.05.2021 г. N 1 на сумму 677 190,67 руб. (т. 1 л.д. 81) указано: выполнение работ по монтажу холодильного центра в объеме 1 123,29м2 стоимостью 564 325,56 руб. без НДС или 677 190,67 руб. с НДС.

Подрядчик указывает, что проектом предусмотрено выполнение работ по монтажу холодильного центра в объеме 26 110м2 и работ по автоматизации в объеме 26 110м2, за вычетом из которого объема, поименованного в двухсторонних Актах КС-2, остается объем, поименованный в одностороннем Акте КС-2, а именно:

- по монтажу холодильного центра: 26 110м2 - 11 465,10м2 - 386,17м2 - 2 831,89м2 - 8 133,30м2 - 1 123,29м2 = 2 170,25м2;

- по автоматизации: 26 110м2 - 0м2 - 0м2 - 0м2 - 0м2 - 0м2 = 26 110м2.

Между тем из всех представленных подрядчиком в материалы дела Актов на монтаж оборудования, Актов освидетельствования скрытых работ, Актов о проведении промывки (т. 3 л.д. 16-41, т. 4 л.д. 1-30) самые поздние по дате составления датированы 23.11.2021 г., т.е. до составления последнего двухстороннего Акта КС-2 от 27.12.2021 г.

В Актах КС-2 нет ссылок на АОСР/ схемы к ним или конкретные оси координат, в границах которых выполнялись работы.

Подрядчик указывает, что Мосгоссторойнадзором 18.03.2022 г. оформлено Заключение о соответствии построенного объекта проекту (т. 3 л.д. 88-89), что, как полагает подрядчик, свидетельствует о выполнении им всего объема работ по Договору.

Между тем по состоянию на 28.10.2022 г. разрешение на ввод объекта в эксплуатацию Мосгоссторойнадзором не оформлялось (т. 3 л.д. 88-89).

При этом заказчиком в материалы дела представлены доказательства привлечения нового подрядчика для завершения выполнения работ прежнего подрядчика, а именно: Договор от 19.07.2022 г. N 3113-СМР (т. 3 л.д. 46-85).

При таких обстоятельствах установить, выполнены или нет прежним подрядчиком работы, поименованные в спорном Акте КС-2, можно посредством исследования с использованием специальных познаний всех АОСР и исполнительных схем к ним (и иной исполнительной документации) со всеми Актами КС-2.

Однако подрядчик ни в одной из судебных инстанций не ходатайствовал о проведении по делу судебной экспертизы, при том, что суд первой инстанции ставил на обсуждение вопрос о ее проведении.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу о недоказанности выполнения подрядчиком спорных работ.

П. 9.8 Договора предусмотрено применение к подрядчику за нарушение Графика производства работ неустойки по ставке 0,05% от суммы Договора за каждый день просрочки.

На основании п. 9.8 Договора заказчик начислил подрядчику неустойку в размере 3 830 191,38 руб. за период с 01.04.2021 г. по 18.04.2022 г. вкл. (расчет - т. 1 л.д. 7).

Подрядчик в суде первой инстанции ходатайствовал о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции признал данное заявление обоснованным и снизил взыскиваемую неустойку до 2 000 000 руб.

Размер неустойки определен судом первой инстанции правильно, учитывая вышеизложенные особенности правоотношений сторон, всех имеющих значение при решении данного вопроса обстоятельств, а также исходя из необходимости соблюдения баланса интересов сторон.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы подрядчика.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2023 г. по делу N А40-119793/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Семёнова А.Б. Тетюк В.И.