Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2023 г. N 09АП-13531/23 по делу N А40-217851/2022

г. Москва

10 апреля 2023 г.

Дело N А40-217851/22

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.01.2023 по делу N А40-217851/22

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ООО "РТС-Тендер", 2) ООО "Фортес"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Чернов М.И. по доверенности от 30.11.2022;
от заинтересованного лица:	Кузык А.С. по доверенности от 21.12.2022;
от третьего лица:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения" (далее - Заявитель, АО "РЖД", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России, Антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 15.08.2022 N 223-ФЗ-324/22.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечены "РТС-Тендер" и ООО "Фортес".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2023 в удовлетворении заявления АО "РЖД" отказано.

АО "РЖД" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель АО "РЖД" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156,266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что Федеральной антимонопольной службой по результатам рассмотрения жалобы ООО "Фортес" на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме N 1179/ОКЭ-ЦДИ ЦП/22 на право заключения договора поставки и монтажа модульных городков, состоящих из модульных зданий для временного размещения (проживания) работников было вынесено решение от 15.08.2022 N 223-ФЗ-324/22 (далее - Решение) в соответствии с которым жалоба признана обоснованной, а ОАО "РЖД" признано нарушившим пункт 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Согласно оспариваемому решению, нарушение ОАО "РЖД" действующего законодательства выразилось в неправомерном, по мнению Антимонопольного органа, установлении в конкурсной документации порядка оценки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

В связи с тем, что жалоба ООО "Фортес" была признана обоснованной, ОАО "РЖД" было выдано обязательное для исполнения предписание от 15.08.2022 N 223-ФЗ-324/22 (далее - Предписание).

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору за соблюдением антимонопольного законодательства, а также законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Суд первой инстанции правильно принял во внимание, что Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Как следует из материалов дела, закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением совета директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

Из материалов дела усматривается, что обжалуемое Решение принято по результатам рассмотрения жалобы ООО "Фортес" на действия (бездействие) Заказчика при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку и монтаж модульных городков, состоящих из модульных зданий для временного размещения (проживания) работников (извещение N 1179/ОКЭ-ЦДИ ЦП/22), размещенное на сайте www.rts-tender.ru) (далее - Конкурс).

Согласно материалам дела, жалоба ООО "Фортес" признана Комиссией ФАС России обоснованной, в действиях Заказчика выявлены нарушения требований пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, Заказчику выдано Предписание, направленное на устранение допущенных нарушений.

Довод Заявителя о том, что ОАО "РЖД" установлен надлежащий порядок оценки участников Конкурса по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" (далее - Критерий), суд первой инстанции правильно отклонен ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Как следует из материалов дела, пунктом 3 приложения N 1.4 Конкурсной документации установлен Критерий, а именно: "Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами. При оценке по Критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае: - расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; - наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; - уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок".

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что комиссия ФАС России правомерно установила, что при оценке заявок по Критерию у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (так, например: 1 случай расторжения соответствующего договора или 5 случаев уклонения участника закупки от заключения договора) будет вычтено одинаковое количество баллов (5 баллов), что не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки.

Кроме того, Заказчиком в Конкурсной документации не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию оценки.

Вместе с тем, вышеуказанные факты могут быть оспорены в судебном порядке.

При этом на момент проведения оценки заявок участников закупки судебный процесс по вопросу правомерности применения штрафных санкций либо наличия фактов неисполнения может быть не окончен.

Таким образом, является правильным вывод Антимонопольного органа о том, что наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу.

Правомерность вывода Комиссии ФАС России о необъективности порядка оценки заявок на участие в Конкурсе в случае наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами нашла отражение в судебной практике, том числе, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 22 февраля 2023 года по делу N А40-79565/21.

Относительно довода Заявителя о том, что наличие претензий, в том числе, урегулированных как в судебном, так и досудебном первой инстанции верно отметил следующее.

Исключительно наличие вступившего в законную силу судебного акта, с установлением факта ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту может однозначно свидетельствовать о недобросовестном исполнении подрядчиком своих обязательств.

Кроме того, суд принял во внимание, что контракт являет собой соглашение со взаимными обязательствами, следовательно и претензии могут быть взаимными, и в судебных актах могут быть отражены нарушения обязательств со стороны Заказчика.

Также суд отметил, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств при осуществлении закупки может быть предусмотрено право сторон требовать от контрагента уплаты неустойки (пеней, штрафа) и/или процентов за пользование чужими денежными средствами по основаниям, предусмотренным Гражданским Кодексом Российской Федерации или положением о закупке Заказчика.

Кроме того, ненадлежащее исполнение обязательств может повлечь и другие гражданско-правовые последствия, в том числе - возмещение убытков.

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что документом, регламентирующим закупочную деятельность Заказчика, является положение о закупке, которое, в частности, устанавливает порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Таким образом, порядок исполнения договоров, в том числе порядок определения ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, регламентируется положением о закупке заказчика.

Статьей 309 ГК РФ определено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ установлено, что неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Вместе с тем Закон о закупках не содержит запрета на установление уплаты неустойки.

Кроме того, к должнику могут применяться предусмотренные законом общие меры ответственности за нарушение обязательств, нарушение договорных обязательств может повлечь и другие последствия, например взыскание убытков, удержание имущества, невозврат задатка, отказ от договора, а также внесение сведений в отношении недобросовестного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями Закона о закупках в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами также может являться следствием недобросовестного поведения заказчика и/или третьих лиц, наступления независящих от сторон обстоятельств, обстоятельств непреодолимой силы и др.

Такой правовой подход Заказчика в принципе нивелирует саму оценку заявок как процедуру, поскольку оценка предполагает собой инвариативность начисления баллов, то есть наделение заявки участника закупочной процедуры баллами, пропорционально степени соответствия заявленному требованию, а также в соответствии со степенью привлекательности такого предложения для Заказчика, а не ответ на "закрытый" вопрос, который предполагает однозначный ответ: "да" = "-5 баллов" или "нет" = "-0 баллов". При таком правовом подходе следует вывод, что в случае, если количество претензий равно 1, или 5, или 7, или 9, или любому иному числу, но не 0, то у такого участника закупки по указанному критерию вычитается 5 баллов.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно согласился с выводом Антимонопольного органа о том, что установление такого узко-сформулированного требования, как наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами при отсутствии порядка проверки и установления вышеуказанного факта для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по Критерию, а также вычет одинакового количества баллов при наличии таких фактов не способствует определению наилучшего участника закупки.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что решение ФАС России от 15.08.2022 N 223-ФЗ-324/22 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Поскольку целью вынесения оспариваемых решения и предписания является восстановление прав лица, обратившегося с жалобой в антимонопольный орган, вынесение предписания является необходимым этапом административного контроля, а также проведение закупки в соответствии с требованиями законодательства и расширение круга потенциальных участников.

Таким образом, действия ФАС России по выдаче предписания от 15.08.2022 N 223-ФЗ-324/22 также являются правомерными.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемые Заявителем решения и предписания ФАС России от 15.08.2022 N 223-ФЗ-324/22 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.01.2023 по делу N А40-217851/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова