Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2023 г. N 09АП-6754/23 по делу N А40-229133/2021

г. Москва

12 апреля 2023 г.

Дело N А40-229133/21

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Т.Б.Красновой,

судей:	И.В.Бекетовой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С.Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу АО "ОБЛКОММУНЭНЕРГО"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2022 по делу N А40-229133/21

по заявлению АО "ОБЛКОММУНЭНЕРГО"

к ФАС России

третье лицо 1. ООО "ДЕЛЬТА ТЕЛЕКОМ" 2. РЭК Свердловской области

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Фролов А.С. по дов. от 22.11.2021;
от ответчика:	Арсланова Л.А. по дов. от 22.12.2022; Келоева Е.Т. по дов. от 26.10.2022;
от третьих лиц::	1) Осьминин А.Г. Кирнева М.И. по дов. от 30.12.2022; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Облкоммунэнерго" (далее - заявитель, Общество, АО "Облкоммунэнерго") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 29.09.2021 по делу N 11/01/10-19/2021 и предписания от 08.10.2021 по делу N 11/01/10-19/2021.

Определением от 24.11.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена РЭК Свердловской области.

постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2022, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.08.2022 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2022 по делу N А40-229133/2021 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Одновременно с настоящим делом в производстве Арбитражного суда города Москвы находилось дело N А40-52200/22-149-397 по заявлению АО "Облкоммунэнерго" к ФАС России об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 04.03.2022 по делу N 11/04/14.31-32/2021 принятое к производству 22.03.2022.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2022 дела N А40- 229133/21-94-1591 и NА40-52200/22-149-397 объединены в одно производство для совместного их рассмотрения в рамках дела N А40-229133/21-94-1591 с присвоением номера объединенного дела N А40-229133/21-94-1591.

Таким образом, при повторном рассмотрении судом проверена законность решения ФАС России от 29.09.2021 и предписания ФАС России от 08.10.2021 по делу N 11/01/10-19/2021, а также постановления ФАС России от 04.03.2022 о наложении штрафа по делу N 11/04/14.31-32/2021 об административном правонарушении, основанием для вынесения которого послужило решение ФАС России от 29.09.2021.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 29.12.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, АО "Облкоммунэнерго" обратилось с апелляционной жалобой, в которых просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

ФАС России и ООО "Дельта Телеком" считают решение суда законным и обоснованным, просят отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в 2018 году ООО "ДельтаТелеком" в целях оказания услуг связи населению приобрело волоконно-оптическую линию связи, расположенную на опорах ЛЭП, принадлежащих АО "Облкоммунэнерго".

В 2020 году тариф АО "Облкоммунэнерго" за доступ к инфраструктуре составил 413 рублей (за 2018 год - 375 руб., за 2019 - 399 руб).

Считая установленный АО "Облкоммунэнерго" тариф необоснованно высоким, ООО "ДельтаТел" обратилась в УФАС Свердловской области. Письмом от 08.10.2020 заявителю отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

18.01.2021 ООО "ДельтаТелеком" обратилась в Федеральную антимонопольную службу России для защиты своих интересов и интересов потребителей.

Решением ФАС России от 29.09.2021 (в полном объеме изготовлено 08.10.2021) по делу N 11/01/10-19/2021 (далее - Решение) АО "Облкоммунэнерго" признано нарушившим положения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ввиду установления и поддержания монопольно высокой цены на услугу по размещению оптического кабеля связи на опорах воздушных линий электропередач.

АО "Облкоммунэнерго" выдано обязательное для исполнения предписание от 08.10.2021 N 11/01/10-19/2021 об устранении выявленного нарушения (далее - Предписание).

04.03.2022 ФАС России вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 11/04/14.31-32/2021 о привлечении АО "Облкоммунэнерго" к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 3 616 640 руб. Указанное постановление принято на основании выводов, содержащихся в решении ФАС России от 08.10.2021 по делу N 11/01/10-19/2021.

Посчитав Решение, Предписание и постановление незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

В силу части l статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд при первоначальном рассмотрении дела установил совокупность условий, необходимых для признания недействительными решения и предписания антимонопольного органа. Апелляционная коллегия согласилась с выводами суда.

Судами установлено, что проведенный ФАС России в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции анализ состояния конкуренции и отраженные по результатам анализа выводы в аналитическом отчете не соответствуют требованиям Закона о защите конкуренции и Порядку N 220.

Суд кассационной инстанции признал выводы судов ошибочными. Кассационный суд пришел к выводу, что судами первой и апелляционной инстанции не установлены все фактические обстоятельства дела и не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам и всем доводам сторон.

Направляя дело на новое рассмотрение, кассационный суд указал на необходимость оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

При повторном рассмотрении дела суд, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из следующего.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства. Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утверждён приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

В рамках рассмотрения дела N 11/01/10-19/2021 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России в целях установления наличия/отсутствия доминирующего положения АО "Облкоммунэнерго" на товарном рынке услуг по размещению оптических кабелей связи на опорах воздушных линий электропередачи на территории Свердловской области был проведён анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке (далее - Аналитический отчёт).

Согласно пункту 11.2 Порядка N 220 выводы по результатам анализа состояния конкуренции отражаются в аналитическом отчете, который, согласно части 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции, является письменным доказательством по делу.

Отклоняя доводы заявителя о несоответствии Отчета требованиям Порядка N 220, суд указал, что представленный аналитический отчет соответствует пунктам 3.7, 3.8, 3.9 Порядка N 220. Отсутствие в отчете прямого указания на выбранный метод исследования не привело ФАС к неверным выводам, поскольку фактически метод был использован при анализе материалов комиссионно в соответствии с требованиями Порядка N 220.

Федеральной антимонопольной службой необходимые данные были установлены в ходе анализа договоров, опросов продавцов и покупателей, установлены как функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства, так и технические характеристики, в том числе, эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления) и иные необходимые характеристики, что усматривается из общего содержания аналитического отчета, исследованных в ходе рассмотрения антимонопольного дела документов. Отсутствие самого по себе описания по данному этапу в аналитическом отчете, при наличии совокупности доказательств того, что предприятие занимает доминирующее положение, не нарушает прав и интересов заявителя.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда.

Проведенным антимонопольным органом анализом состояния конкурентной среды на товарном рынке оказания услуг по размещению и эксплуатации подвесов ВОЛС на электроопорах установлено, что АО "Облкоммунэнерго" занимает доминирующее положение услуг по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередачи в пределах расположения своей инфраструктуры для размещения сетей электросвязи на территории Свердловской области.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаром, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за её пределами.

Учитывая, что АО "Облкоммунэнерго" заключает с иными хозяйствующими субъектами договоры на предоставление услуги по предоставлению опор, рассмотрение ФАС России сферы обращения данной услуги как товарный рынок является обоснованным.

Для определения продуктовых границ товарного рынка ФАС России был использован "тест гипотетического монополиста", суть которого в соответствии с пунктом 3.9 Порядка N 220 заключается в выяснении мнения приобретателей товара о составе группы взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемыми товарами являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

В целях определения услуг, взаимозаменяемых с услугой предоставления опор, ФАС России в адрес потребителей данной услуги - операторов связи, оказывающих телематические услуги связи на территории Свердловской области, был направлен соответствующий запрос от 29.03.2021 N 11/24012/21.

В письмах, отправленных в ответ на запрос ФАС России, операторы связи указали на невзаимозаменяемость использования опор для размещения линий связи и иных способов размещения сети связи (например, место в коллекторе, прокладка в грунте, размещение на фасадах зданий).

Потребители услуги отметили, что возможность прокладки в кабельной канализации может быть ограничена отсутствием свободной емкости во многих частях города, высокой стоимостью получения технических условий, проектирования и прокладки, длительным периодом согласований. Прокладка по зданиям и. сооружениям может быть ограничена ввиду значительного удаления, отсутствия подходящих зданий в необходимых направлениях, проблемам с получением разрешений и заключением договоров с управляющими компаниями и собственниками.

Также операторы связи указали на то, что возможность размещения кабелей связи на иных объектах инфраструктуры невозможна по причине того, что при замене способа размещения кабелей связи операторам связи потребуются существенные единовременные финансовые вложения на демонтаж существующих кабелей связи, на приобретение кабеля связи с подходящими техническими характеристиками, на строительно-монтажные и проектные работы по прокладке кабелей связи иными способами.

Кроме того, из ответов следовало, что размещение оптического кабеля на опорах линий электропередачи на соответствующих участках является единственно возможным вариантом.

Необходимо отметить, что о преимуществах размещения оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередачи по сравнению с иными применяемыми способами прокладки оптического кабеля (в частности, в грунт, в кабельной канализации и коллекторах) указано и в Правилах проектирования, строительства и эксплуатации волоконно-оптических линий связи на воздушных линиях электропередачи напряжением 0,4-35 кВ, утверждённых приказом Минэнерго России от 27.12.2002 и приказом Минсвязи России от 24.04.2003: отсутствие необходимости отвода земель и согласований с землепользователями, снижение капитальных и эксплуатационных затрат, сокращение сроков строительства, уменьшение количества повреждений в районах городской и сельской местности.

Также большинство операторов связи, действующих на территории Свердловской области, указало на то, что замена услуги по предоставлению мест креплений на опорах линий электропередач для размещения оптического кабеля иной услугой, в том числе, если для замены услуги потребуется более года или если замена услуги повлечёт за собой значительные издержки, превышающие 10 % от цены услуги, невозможна (письма ООО "Интом" от 08.04.2021 N 09, ПАО "Мегафон" от 09.04.2021 N б/н, АО "МК "Высота" от 09.04.2021 N 96/04, ПАО "МТС" от 09.04.2021 N У 01/00029и, ООО "Нижнетагильские компьютерные сети" от 08.04.2021 N ПО, ООО "Сети Тагила Вагонка" от 08.04.2021 N 7, ООО "Техносвязь" от 23.04.2021 N 230421-01, АО "Компания Транс Телеком" от 07.04.2021 N 1985, АО "Эр-телеком Холдинг" от 09.04.2021 NКТ-02-05/186идр.).

Наличие же в ответах отдельных операторов связи указания на потенциальную возможность замены Услуги на иной способ размещения кабеля связи не свидетельствует также о неверном определении продуктовых границ рынка: в рассматриваемом случае ответы операторов связи содержали уточнения - замена услуги возможна в случае, если замена не повлечёт существенные материальные затраты (превышающие 10 % от цены Услуги).

Довод Общества о неполном представлении ответов операторов связи на указанный выше запрос ФАС России не может быть принят судом во внимание и опровергается имеющимися в материалах настоящего дела ответами операторов связи.

Тот факт, что из части ответов операторов следует, что операторы не пользуются Услугой, в свою очередь, не свидетельствует о неверном определении продуктовых границ товарного рынка и не позволяет сделать вывод о предпочтении ими иного способа размещения кабеля связи, нежели на опорах воздушных линий электропередачи, поскольку в запросе ФАС России имелся также вопрос о возможности/невозможности размещения оператором кабеля связи на иных объектах инфраструктуры, при ответе на который операторы связи, использующие иной способ размещения кабеля связи, могли указать данный способ размещения кабеля.

Довод апелляционной жалобы Общества о том, что ФАС России был проведён опрос не всех операторов связи, действующих в рассматриваемый период на территории Свердловской области, также несостоятелен.

ФАС России в целях определения круга потребителей Услуги в адрес Роскомнадзора был направлен запрос от 12.02.2021 N ПИ/10018/21 о представлении сведений о хозяйствующих субъектах, оказывавших в 2018-2020 годах телематические услуги связи на территории Свердловской области, в ответ на который Роскомнадзором письмом от 24.02.2021 N 07-10263 был представлен соответствующий перечень операторов, существующих и осуществляющих свою деятельность на момент направления ответа.

В адрес указанных в перечне операторов связи и был направлен ФАС России запрос.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, продуктовые границы товарного рынка ФАС России были определены верно.

Само же по себе наличие иных способов размещения оптических кабелей связи, вопреки доводам Заявителя, не является основанием для расширения продуктовых границ рынка услуг по предоставлению опор для размещения линий связи, поскольку они не являются взаимозаменяемыми.

Заявляя о неправильном определении географических границ товарного рынка, заявитель не учитывает следующее.

Исходя из положений пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, пункта 4.1 Порядка N 220, географические границы товарного рынка определяют сферу обращения товара (территорию), в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за её пределами.

С учётом продуктовых границ товарного рынка, в рассматриваемом случае ФАС России было определено, что оказание услуг по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередачи осуществляется в пределах расположения соответствующих линий электропередачи.

Довод о том, что ФАС России в Аналитическом отчёте не обосновала применение метода установления фактических районов продаж для установления географических границ товарного рынка, является несостоятельным и опровергается непосредственно текстом Аналитического отчёта (страницы 11-12).

Определение географических границ товарного рынка посредством метода установления фактических районов продаж обусловлено тем, что в рассматриваемом случае в силу стационарности объектов инфраструктуры, затратности замены услуги, осуществления АО "Облкоммунэнерго" естественно-монопольного вида деятельности, территория, на которой можно оказывать услуги по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередач, а операторы связи могут получать их, ограничена местом расположения опор воздушных линий электропередач АО "Облкоммунэнерго".

Указание Общества на то, что подобное обоснование метода установления фактических районов продаж является выводом, сделанным в результате его применения, также является неверным.

Выводом по итогам применения того или иного метода определения географических границ товарного рынка является непосредственно определение соответствующих географических границ товарного рынка, а не обстоятельства, послужившие основанием для применения метода установления фактических районов продаж.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что в соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) услуги по передаче электрической энергии отнесены к естественно-монопольному виду деятельности.

Основным видом деятельности АО "Облкоммунэнерго" является передача электрической энергии.

Назначение опор воздушных линий электропередачи, воздушных линий электропередачи заключается в обеспечении осуществления Обществом основного вида деятельности - передачи электрической энергии.

Соответственно, с учётом положений статьи 3 Закона о естественных монополиях, согласно которым естественной монополией признаётся состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства, а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, наличие на территории, в которой расположены опоры воздушных линий электропередачи АО "Облкоммунэнерго", опор воздушных линий электропередачи, принадлежащих иным хозяйствующим субъектам, невозможно.

Аналогичный вывод следует и из информации, представленной операторами связи, оказывающими телематические услуги связи на территории Свердловской области, согласно которой замена услуги по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередач, оказываемой одним хозяйствующим субъектом, на аналогичную, оказываемую иным хозяйствующим субъектом, невозможна ввиду отсутствия опор воздушных линий электропередач иного собственника, расположенных на тех же участках.

Учитывая изложенное, вывод ФАС России о том, что АО "Облкоммунэнерго" имеет возможность оказывать, а операторы связи получать услуги по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередачи на соответствующей территории только по месту нахождения воздушных линий электропередачи АО "Облкоммунэнерго", является обоснованным.

Таким образом, ФАС России, вопреки доводам Общества, по итогам проведения анализа состояния конкуренции в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции верно установила наличие доминирующего положения АО "Облкоммунэнерго" на рынке услуг по предоставлению опор для размещения линий связи на воздушных линиях электропередачи в пределах расположения своей инфраструктуры для размещения сетей электросвязи на территории Свердловской области.

В части доводов заявителя об отсутствии в действиях АО "Облкоммунэнерго" злоупотребления доминирующим положением апелляционный суд отмечает следующее.

Запрет на злоупотребление доминирующим положением посредством установления, поддержания монопольно высокой цены установлен пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

По результатам оценки представленных в рамках дела N 11/01/10-19/2021 о нарушении антимонопольного законодательства документов и сведений ФАС России было установлено, что утверждённый приказами Общества от 30.11.2016 N 02-02/607/1, от 22.11.2017 N 02-02/557/1, от 27.11.2018 N 01-01/427/1, от 25.10.2019 N 01-01/04-01/434/1 "Об утверждении расчета стоимости услуг" тариф на услугу по предоставлению опор воздушных линий электропередачи для размещения линий связи превышает сумму расходов, необходимых для производства и реализации товарами, и норму необходимой прибыли.

Данный вывод ФАС России обусловлен следующим.

АО "Облкоммунэнерго", будучи субъектом естественной монополии, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 22.09.2008 N 707 "О порядке ведения раздельного учёта доходов и расходов субъектами естественных монополий" ведёт раздельный учёт доходов и расходов по видам деятельности (далее - РУДР).

Раздельный учёт расходов ведется субъектами естественных монополий по основным элементам затрат (материальные затраты, амортизация, затраты на оплату труда, страховые взносы и прочие затраты) с последующим распределением затрат по видам деятельности и по услугам.

АО "Облкоммунэнерго" разработаны отдельные положения по учёту и распределению расходов в рамках приказа от 23.12.2016 N 02-02/15/1 "Об учётной политике общества на 2016 год" - пункты 5.1, 5.2.

Отдельный документ по ведению раздельного учёта доходов и расходов по видам деятельности Обществом не разрабатывался и не утверждался.

Услуга по совместному подвесу (далее - Услуга), исходя из представленных письмом Общества от 11.03.2021 N 38328/21 материалов, входит в состав прочих видов деятельности.

В соответствии с пунктом 5.2 учётной политики Общества "Учёт и распределение расходов" по способу включения в себестоимость продукции затраты для целей бухгалтерского учёта группируются на прямые и косвенные.

Распределение косвенных расходов по видам деятельности в соответствии с Учётной политикой осуществляется пропорционально заработной плате основных производственных рабочих.

В соответствии с Порядком формирования тарифов за предоставление доступа к инфраструктуре АО "Облкоммунэнерго" для размещения волоконно-оптических кабелей операторов связи в состав тарифа на Услугу включено:

1. Прямые затраты (без НДС):

1.1. Расходы на оплату труда производственного персонала.

1.2. Отчисления на социальные взносы (страховые взносы - 30,4% от расходов на оплату производственного персонала п. 2 ст. 425 НК РФ).

1.3. Топливо (ГСМ).

1.4. Материалы.

2. Косвенные расходы:

2.1. Общепроизводственные расходы (счет 26 бухгалтерского учета).

2.2. Общехозяйственные расходы (счет 25 бухгалтерского учета).

3. Рентабельность (не более 30%).

4. НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) расходами для целей налогообложения прибыли признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных в статье 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Экономически обоснованными считаются любые расходы, которые связаны с предпринимательской деятельностью, то есть понесены для получения дохода (письмо Минфина России от 08.07.2019 N 03-03-06/1/50124).

Таким образом, экономически обоснованными затратами признаются любые затраты при условии, что они фактически произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, документально подтверждены и являются обоснованными.

ФАС России в целях оценки экономической обоснованности тарифа на Услугу был проведён анализ финансовой отчетности АО "Облкоммунэнерго", анализ оборотно-сальдовых ведомостей по счетам 20, 25, 26 по видам деятельности, анализ счетов 20, 90 по видам деятельности, анализ калькуляции на техническое обслуживание и текущий ремонт 1 опоры, анализ трудозатрат.

Так, ФАС России было установлено, что доходы, приходящиеся на Услугу, в 2020 году равны 31 449 тыс. руб., что составляет 26,9 % от доходов, приходящихся в целом на прочие виды деятельности Общества (116 785 тыс. руб.), расходы равны 25 919 тыс. руб. и составляют 79,5 % от расходов, приходящихся на прочие виды деятельности Общества (32 588 тыс. руб.).

При таком соотношении доходов и расходов рентабельность по Услуге в 2020 году составила всего 21,3 %, рентабельность же иных услуг, входящих в состав прочих видов деятельности в 2020 году, составила 1179,6 %.

Таким образом, самая большая доля затрат, отнесенных Обществом на услуги, входящих в состав прочих видов деятельности, относится Обществом на Услугу.

В целях оценки обоснованности отнесения Обществом затрат на Услугу ФАС России был проведен также анализ затрат, включаемых в тариф на Услугу.

Так, по итогам анализа установлено, что большую долю затрат, включаемых в тариф на Услугу, составляют косвенные расходы.

По итогам анализа обоснованности распределения косвенных расходов, осуществляемого АО "Облкоммунэнерго" по всем видам деятельности, ФАС России было установлено, что в целом по Обществу доля косвенных расходов по отношению к прямым расходам составляет в среднем за период с 2017 по 2020 годы 30%, доля косвенных расходов по отношению к прямым, относимых на Услугу, в среднем за период с 2017 по 2020 годы составляет 130 %, на остальные услуги, входящие в состав прочих видов деятельности, косвенных расходов отнесено 23 %.

Таким образом, установлено, что величина доли косвенных расходов, относимых на Услугу, в 4 раза превышает величину доли косвенных расходов в целом по Обществу.

В соответствии с пунктом 12 Порядка РУДР распределение косвенных расходов по соответствующим видам деятельности производится в соответствии с выбранными принципами распределения расходов (базами распределения), в том числе пропорционально фонду оплаты труда производственного персонала, пропорционально прямым расходам по соответствующим видам деятельности.

Выбор базы распределения косвенных расходов должен быть экономически обоснованным, то есть иметь причинно-следственную связь и отвечать основным критериям выбора базы распределения, включающим сочетание и весомость различных ресурсов, а, следовательно, и затрат, т. е. при выборе базы распределения доля расходов по оплате труда в структуре затрат разных видов деятельности (или разных услуг) должна быть сопоставимой между видами деятельности (услугами).

АО "Облкоммунэнерго" распределение косвенных расходов по видам деятельности производится по единому принципу - по отношению к заработной плате основных производственных рабочих в разрезе осуществляемых видов деятельности.

В рассматриваемом случае ФАС России было установлено, что в структуре затрат по услуге "передача электроэнергии" доля расходов на оплату труда составляет 27 %, а в структуре затрат на Услугу доля расходов на оплату труда составляет 88 %.

Доля расходов на оплату труда, относимая на Услугу, в общих расходах на оплату труда в прочих видах деятельности составляет 93%.

Таким образом, при распределении накладных (косвенных) расходов по базе "заработная плата основного производственного персонала" между услугами, входящими в состав прочих видов деятельности, доля накладных (косвенных) расходов, относимая на Услугу, также будет составлять 93%, что является завышенным.

Также ФАС России на основании представленного АО "Облкоммунэнерго" приказа от 03.03.2017 N 02-02/97 было установлено, что доля косвенных расходов по отношению к заработной плате основных производственных рабочих на Услугу составляет 192 % (общепроизводственные расходы - 111 %, общехозяйственные расходы - 81 %). Подобное отнесение косвенных расходов является экономически необоснованным и приводит к существенному увеличению косвенных расходов, которые связаны с управлением структурными подразделениями Общества и функционированием Общества как целостного хозяйствующего субъекта, учитываемых в составе Услуги.

Доля же косвенных расходов за период с 2017 по 2020 гг. в целом по Обществу составила по годам соответственно: 27%, 27%, 33%, 32%.

Учитывая, что Услуга оказывается с применением тех же основных средств, что и услуга по передаче электрической энергии, целесообразным и экономически обоснованным является установление доли косвенных расходов по Услуге в размере, сопоставимом с показателем доли косвенных расходов в целом по Обществу.

Довод АО "Облкоммунэнерго" о том, что, устанавливая подобный подход распределения косвенных расходов, ФАС России вынуждает Общество нарушать положения учётной политики и ограничивает возможность выбора способа распределения косвенных расходов, является несостоятельным.

Как было указано ранее, пункт 14 Порядка ведения РУДР предусматривает возможность субъекта естественной монополии в сфере услуг по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике определять порядок распределения косвенных расходов на Услугу в ином организационно-распорядительном документе, нежели в учётной политике.

При этом для изменения базы распределения косвенных расходов на Услугу не требуется внесение изменений в учётную политику, поскольку она может быть определена в ином документе.

Кроме того, согласно пункту 14 Порядка ведения РУДР при распределении косвенных расходов по соответствующим видам деятельности допускается одновременное применение различных принципов распределения для различных статей расходов.

Распределение косвенных расходов, в свою очередь, может происходить в несколько этапов:

1 этап - распределение косвенных расходов между видами деятельности в соответствии с базами распределения, закреплёнными в учетной политике.

2 этап - распределение косвенных расходов внутри каждого вида деятельности.

При этом необходимо отметить, что ни в приказе Министерства энергетики

Российской Федерации от 13.12.2011 N 585 "Об утверждении порядка ведения раздельного учёта доходов и расходов субъектами естественных монополий в сфере услуг по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике", ни в учётной политике Общества не закреплены положения о распределении косвенных расходов между услугами, входящими в состав прочих видов деятельности, в связи с чем рекомендации ФАС России по перераспределению доли косвенных расходов между услугами внутри прочих видов деятельности не влекут вмешательства во внутреннюю учетную политику АО "Облкоммунэнерго".

Таким образом, ФАС России в рассматриваемом случае Обществу было указано на возможность на втором этапе распределения косвенных расходов применить базу распределения "пропорционально прямым расходам по соответствующим видам деятельности" с учётом того, что Услуга оказывается с применением одних и тех же основных средств, что и услуга по передаче электрической энергии.

В Предписании ФАС России, выданном по итогам рассмотрения дела N 11/01/10-19/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, Обществу было указано на необходимость в течение двадцати дней со дня получения предписания внести изменения в порядок формирования тарифов на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи путём приведения в соответствие с пунктами 38, 39 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284 (далее - Правила N 1284).

В Решении же ФАС России Обществу было указано на один из вариантов распределения косвенных расходов на втором этапе между видами деятельности.

Соответственно, вмешательства в хозяйственную деятельность Общества ФАС России не допущено, поскольку распределение косвенных расходов в целях исполнения Предписания ФАС России осуществляется АО "Облкоммунэнерго" самостоятельно.

Доводы Общества о том, что применение ФАС России коэффициента долевого участия в целях справедливого распределения общей величины расходов между передачей электрической энергии и услугой по предоставлению опор для размещения кабелей связи в размере 0,11 является необоснованным, а также что методика, применённая ФАС России, является произвольной, апелляционным судом отклоняются в силу следующего.

ФАС России было установлено, что в соответствии с разделом II Порядка формирования тарифов на Услугу Общества стоимость Услуги определяется путём применения коэффициента долевого участия 0,5 к итоговой стоимости услуг, связанных с техническим обслуживанием и ремонтом воздушных линий электропередачи.

Коэффициент долевого участия 0,5 применяется Об