Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2023 г. N 09АП-13649/23 по делу N А40-196544/2022

г. Москва

13 апреля 2023 г.

Дело N А40-196544/22

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Новиковой Е.М.,

судей: Порывкина П.А., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГЛОБАЛ ГРУПП", на решение Арбитражного суда г. Москвы от "19" января 2023 года по делу N А40-196544/22, по иску ООО "ГЛОБАЛ ГРУПП" (ИНН 7727405958, ОГРН 1197746046046) к Индивидуальному предпринимателю Пак Егору Викторовичу (ИНН 773610789650, ОГРН 317774600021798) о взыскании, по встречному иску о взыскании, третьи лица: ООО "Капитал Групп", ИП Гейбатуллаева Х.А., ИП Комбаров Роман Владимирович, Фонд капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы

При участии в судебном заседании:

от истца: Баженов К.Ю. по доверенности от 20.05.2022,

от ответчика: Выборнова О.А. по доверенности от 11.11.2022,

от третьих лиц: 1) Грибанов Г.В. по доверенности от 01.09.2022, 2) не явился, извещен, 3) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ГЛОБАЛ ГРУПП" (истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Пак Е. В. (ответчик) о взыскании задолженности по выполненным работам в размере 20 614 885,56 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03 ноября 2022 года к производству принято встречное исковое заявление к Обществу с ограниченной ответственностью "ГЛОБАЛ ГРУПП" о взыскании 5 500 000 руб. неосновательного обогащения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.01.2023 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ООО "ГЛОБАЛ ГРУПП" обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители третьих лиц ИП Гейбатуллаева Х.А., ИП Комбарова Р.Ф., Фонда капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Представителем истца заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

Исследовав материалы дела, заслушав мнение представителя ответчика, арбитражный апелляционный суд отказал в приобщении к материалам дела дополнительных документов, поскольку заявитель жалобы не обосновал и не представил доказательства невозможности их представления в суде первой инстанции по независящим от него причинам.

Представитель истца заявил ходатайство об истребовании доказательств.

В силу части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

Часть 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливающая, что судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности, тем самым конкретизирует предписания статьи 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оказывает содействие лицам, участвующим в деле, в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Часть 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предоставляющая арбитражному суду полномочие по ходатайству лица, участвующего в деле, не имеющего возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, истребовать соответствующее доказательство, выступает процессуальной гарантией правильного рассмотрения и разрешения на основе состязательности и равноправия сторон арбитражным судом дел, относящихся к его компетенции.

По правилам статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Доказательства, об истребовании которых заявлено заявителем, признаются апелляционным судом неотносимыми, в связи с чем ходатайство об истребовании доказательств подлежит отклонению как безосновательное.

Истец заявил о фальсификации Актов о приостановке выполненных работ. Указанное заявление также было сделано в суде первой инстанции.

Между тем, заявитель не доказал, что сфальсифицированные, по мнению истца, акты влияют на существо правоотношений между истцом и ответчиком в настоящем споре, а также, что исключение указанных актов из числа доказательств является значимым для правильного рассмотрения спора обстоятельством, исходя из предмета и оснований заявленного требования.

Заявляя о фальсификации указанных доказательств, не относящихся к предмету спора, истец фактически предпринимает действия по их оспариванию, что не отвечает целям рассмотрения настоящего спора.

Предположение заявителя о фальсификации доказательств не является безусловным основанием для удовлетворения его ходатайства, поскольку в силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает необходимости в проверке заявления о фальсификации доказательств, исходя из представленных доказательств и фактических обстоятельств дела.

Кроме того, заявляя о фальсификации документов в суде первой инстанции, истец в соответствии со ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не совершил действия по подготовке и обоснованию ходатайства о назначении судебной экспертизы, а именно: не перечислил денежные средства на депозит Арбитражного суда г. Москвы в необходимой для проведения судебной экспертизы сумме.

В связи с этим оснований для удовлетворения заявления о фальсификации доказательств, как и заявления о назначении экспертизы у суда первой инстанции не имелось.

В судебном заседании судом также было оставлено без рассмотрения заявление истца о фальсификации доказательства, а именно: договора подряда N СУБ-6/22 от 14.01.2021, поскольку судом установлено, что заявитель жалобы не заявлял в суде первой инстанции о фальсификации указанного доказательства.

При этом, с учетом положений абзаца 4 пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", заявление о фальсификации не может быть рассмотрено апелляционным судом.

Доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого ходатайства в суде первой инстанции в настоящем случае, не представлены.

Представителем истца заявлено ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Вопрос о назначении экспертизы либо об отказе в ее назначении разрешается судом в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела и имеющейся совокупности доказательств, и при этом суд самостоятельно определяет достаточность доказательств.

Поскольку обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему спору, могут быть разрешены на основании представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для проведения экспертизы не имеется.

По мнению суда апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, вынести новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме и об отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв с возражениями по доводам жалобы, отзыв приобщен к материалам дела.

Выслушав объяснения представителей сторон и третьего лица, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Ип Пак Е. В. является генеральным подрядчиком по договору строительного подряда N ПКР005527-20 от 23.11.2020, заключенного между предпринимателем Паком Е.В. (генподрядчиком) и ФКР г. Москвы (заказчик).

В целях исполнения принятых обязательств по договору генерального подряда между Ип Паком Е. В. и ООО "ГЛОБАЛ ГРУПП" обсуждался вопрос привлечения ООО "ГЛОБАЛ ГРУПП" к выполнению строительных работ по договору в качестве субподрядчика.

Так, как следует из иска, в июле 2021 года истцом от ответчика в электронном виде был получен проект договора субподряда СУБ-005527-20/фасад от 12 июля 2021 года, однако в связи с возникшими разногласиями относительно сроков выполнения работ, стоимостью работ и размером штрафных санкций, руководитель ООО "Глобал Групп" отказался заключать договор на предложенных заказчиком условиях и направил свой вариант договора на адрес электронной почты предпринимателя Пака Е.В.

Предложенный ООО "Глобал Групп" проект договора содержал следующие сроки выполнения работ:

1. ремонт фасада: начальный срок - 12.07.2021; конечный срок - 25.09.2021.

2. ремонт кровли: начальный срок - 12.07.2021; конечный срок - 25.09.2021.

3. ремонт подъездов: начальный срок - 12.07.2021; конечный срок - 20.10.2021.

Цена Договора предлагалась в размере 24 100 000 руб. и состояла из позиций: ремонт фасада: 12 600 000 руб., ремонт кровли: 1 400 000 руб., ремонт подъездов:

10 100 000 руб., демонтаж и монтаж ниш в подъездах в количестве 190 шт., также истец указал, что в ходе исполнения договора выявилась необходимость в выполнении работ не указанных в проекте договора, таких как замена в доме кабель-каналов.

Пунктом 10.3 договора предусмотрен следующий порядок приемки выполненных работ: По окончании всех работ по Договору, а также каждого этапа работ Подрядчик обязан в течение 2-х рабочих дней уведомить Генподрядчика о готовности результата работ к приемке. Генподрядчик, получивший уведомление Подрядчика о готовности результата работ к приемке обязан осуществить приемку в срок 2 (двух) календарных дней. Итоговая приемка Генподрядчиком результата всех выполненных по Договору работ осуществляется по итоговому акту формы N КС-2. При обнаружении в ходе приемки недостатков выполненных работ стороны составляют акт о выявленных недостатках (дефектах), в котором должны быть указаны выявленные недостатки (дефекты) и сроки их устранения. Извещение об обнаружении Генподрядчиком скрытых недостатков (дефектов) в результате работ должно быть направлено Подрядчику не позднее 10 календарных дней после их обнаружения.

В случае обнаружения Генподрядчиком недостатков (дефектов) в формах КС-2, КС-3, предоставленных Подрядчиком, за последним возникает обязательство устранить указанные замечания в течение 5 дней.

В обоснование исковых требований истец указал, что выполнил работы по договору на сумму 26 114 885 руб. 56 коп., из которых: ремонт фасада на сумму 12 586 306,13 руб. (КС-2 от 20.08.2021), ремонт кровли на сумму 1 412 137,02 руб. (КС-2 от 15.08.2021), ремонт подъездов на сумму 10 023 950,08 руб. (КС-2 от 15.09.2021), замена и монтаж кабель-каналов на сумму 2 092 492,33 руб. (КС-2 о 06.09.2021). Указанные суммы были отражены подрядчиком в акте сверки выполненных работ на 31.12.2021, который бы отправлен ответчику для согласования.

Кроме того, по мнению истца, факт приемки результата выполненных подрядчиком работ заказчиком - предпринимателем Паком Е.В. подтверждается фактом сдачи результата работ, выполненных силами ООО "Глобал Групп", заказчику - ФКР г. Москвы в рамках заключенного на аукционе контракта N ПКР-005527-20 от 23.11.2020.

Условиями договора предусмотрена возможность авансирования работ, в связи с чем истец перечислил аванс по договору в сумме 5 500 000 руб., что не оспаривается сторонами.

Меду тем, заказчик свои обязательства по оплате выполненных работ не выполнил, в связи с чем задолженность ответчика за выполненные работы в рамках договора составила 20 614 885,56 руб.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик обратился в суд со встречным иском о взыскании 5 500 000 руб. неосновательного обогащения. Указанные требования мотивированы ответчиком тем, что договор между истом и ответчиком заключен не был, истец к выполнению работ по договору не приступал, результат работ ответчику не передан.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Согласно статье 153 Гражданского кодекса Российской Федерации сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

В силу пункта 2 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами.

При этом в силу пункта 1 статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Акцептом по правилам пункта 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации считается совершение лицом, получившим оферту, действий по выполнению указанных в ней условий, в том числе уплата денежных средств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В пункте 11 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными" разъяснено, что заявление стороны договора о необходимости согласования какого-либо условия означает, что такое условие является существенным для данного договора, то есть таким, отсутствие соглашения по которому означает, что договор не является заключенным.

В пункте 1 данного Информационного письма указано, что если между сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, то он не считается заключенным.

В силу пунктов 1 и 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Положениями статей 702, 703, 708, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации определены существенные условия договора подряда, а именно: объем и содержание работ, а также сроки выполнения работ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приложенная к иску переписка "WhatsApp" не является доказательством заключения и исполнения договора.

Из указанной переписки не следует, что между сторонами ведутся переговоры по согласованию существенных условий договора.

Доказательств того, что согласование условий договора велось уполномоченными на подписание договора лицами не представлено; факт обмена какой-либо документацией в рамках оспариваемого договора по юридическим адресам сторон истцом не доказан.

Кроме того, из представленных истцом доказательств не усматривается, что ответчик поручал истцу выполнение каких-либо работ, поскольку суду не представлено согласованных и подписанных сторонами соглашений по этапам, объемам и срокам выполнения работ. Смета на выполнение работ ответчиком не согласовывалась и не подписывалась.

Судом апелляционной инстанции также отмечается, что само по себе направление документов в адрес другой стороны в случаях, когда его условия подлежат согласованию и двустороннему подписанию, не порождает для получившей стороны никаких прав и обязанностей.

Кроме того, переписка велась неустановленными лицами в отсутствие доказательств подтверждения соответствующих полномочий.

В соответствии с п. 1 ст. 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Таким образом, в случае если информация, содержащаяся в электронной переписке, касается выполнения договора и влечет возникновение прав и обязанностей у сторон, исполнитель обязан направить данную информацию официальным письмом на указанный в договоре адрес заказчика.

При таких обстоятельствах переписка в мессенджере "WhatsApp" в рассматриваемом случае не может считаться юридически значимым сообщением, а значит не влечет для сторон юридических последствий.

Также представленная переписка в силу ст. ст. 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может быть признана допустимым и относимым доказательством, поскольку не позволяет однозначно установить факт официального получения данных сообщений руководством заказчика, т.к. представленная переписка осуществлялась лицами, которые не имеют полномочий на принятие юридически значимых сообщений. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В связи с изложенным, представленная переписка не только по форме, но и по содержанию не обладает признаками достоверности и достаточности для признания ее достоверными доказательствами в рамках данного процесса.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что подрядчику было поручено выполнение каких-либо работ, из материалов дела не следует, что истец получал указания ответчика на производство работ. Сметы на выполнение, заявленных к оплате работ, заказчиком не согласовывались. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Доказательства согласования сторонами иных существенных условий договора в материалах дела также отсутствуют, в связи с чем суд пришел к обоснованному выводу о том, что договор не является заключенным и не подлежит к применению в правоотношениях сторон.

Более того, согласно ст. ст. 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из вышеуказанных норм следует, что основанием для оплаты является факт принятия работ, подтвержденным актом о приемке (в том числе односторонним актом).

В качестве доказательств выполнения работ истцом в материалы дела представлены односторонние акты формы КС-2 от 20.08.2021, от 15.08.2021, от 15.09.2021, от 06.09.2021.

Между тем, вышеуказанные акты не могли быть признаны судом в качестве надлежащих доказательств выполнения работ.

В определении от 30.07.2015 по делу N 305-ЭС15-3990, А40-46471/2014 Верховный Суд РФ разъяснил, что, хотя акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, однако не выступают единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком доказывается только актами выполненных работ.

Следовательно, факт наличия спорных актов, которые, по мнению истца подтверждают, что работы выполнялись, не является безусловным доказательством без исследования и оценки других доказательств и фактических обстоятельств спора.

В частности истцом в нарушении ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не было представлено доказательств составления, передачи исполнительной документации, закупки материалов и их транспортировки до объекта, отсутствует журнал производства работ, также не были представлены доказательства направления в адрес ответчика списка лиц, для допуска на объект для производства работ, в том числе не были представлены доказательства вызова ответчика на приемку работ в соответствии со ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также доказательства направления, передачи спорных актов по форме КС-2 до направления претензии в адрес ответчика.

Согласно ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя жалобы о том, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей, поскольку в соответствии со статьей 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворение данного ходатайства является правом, а не обязанностью суда.

Также суд отмечает, что факт выполнения работ не может подтверждаться показаниями свидетелей согласно ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя о том, что в результате проведения внесудебной экспертизы было установлено полное соответствие выполненных истцом работ условиям договора, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В данном случае суд апелляционной инстанции критически относится к внесудебному заключению, поскольку оно составлено по заказу ответчика и за соответствующее вознаграждение, при этом эксперт не был предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Кроме того, внесудебное заключение не содержит данных об извещении ответчика о проведении экспертизы, в связи с чем не может быть признано допустимым доказательством.

При этом, судом апелляционной инстанции также принято во внимание, что в материалы дела представлены доказательства подтверждающие, что работы по спорному договору были выполнены на объекте другими подрядчиками, а именно: ООО "КАСТА" по Договору N СУБ-6/22 от 14.01.2021- весь комплекс работ; Договор ООО "КАСТА" с ИП Комбаровым на выполнение работ по ремонту фасада N СУБ-39/22 от 06.06.2022; Договор ООО "КАСТА" с ИП Гейбатуллаевой N 49/22 от 04.02.2022 на выполнение работ по ремонту подъездов. Указанные договоры заключены в целях исполнения Договора N ПКР-005527- 20 от "23" ноября 2020 г., заключенного по результатам проведения электронного аукциона между ИП Паком Е.В. и ФКР г. Москвы.

Довод апелляционной жалобы о том, что указанные договоры заключены между взаимозависимыми, по мнению истца, организациями, подлежит отклонению, поскольку само по себе заключение договора на выполнение работ аффилированными лицами, с учетом доказанности фактического выполнения таких работ, не свидетельствует о том, что сделка является мнимой.

Таким образом, учитывая представление в материалы дела доказательств надлежащего исполнения обязательств по авансированию и неисполнения обязательств по выполнению работ в полном объеме, надлежащего качества и на всю сумму перечисленного аванса, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что требование ответчика о взыскании суммы неосновательного обогащения в общем размере 5 500 000 руб. подлежит удовлетворению.

Кроме того, ответчиком заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

Согласно пункту 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395).

Как установлено п. 1 ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии с положениями пункта 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Устанавливая сумму процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на их взыскание до момента фактического исполнения обязательства (п. 3 ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации). День фактического исполнения обязательства, в частности день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

На основании изложенного требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму долга с даты вынесения решения до момента фактического исполнения обязательства также правомерно удовлетворено судом.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.01.2023 по делу N А40-196544/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

П.А. Порывкин И.А. Титова