Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2023 г. N 09АП-12965/23 по делу N А40-182039/2022

г. Москва

10 апреля 2023 г.

Дело N А40-182039/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2023 по делу N А40-182039/2022

по заявлению: открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "СПС"

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Плевако И.А. по доверенности от 30.11.2022;
от заинтересованного лица:	Шарпатых Р.О. по доверенности от 21.11.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2023, принятым по настоящему делу, с учетом уточнений принятых судом, удовлетворены требования открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (заявитель, общество, ОАО "РЖД") о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 28.06.2022 N 223-ФЗ-259/22, с отнесением расходов по госпошлине на антимонопольный орган.

Не согласившись с принятым судом решением, ФАС России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм материального права.

В деле участвует третье лицо - ООО "СПС", представитель которого в судебное заседание не явился, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы жалобы в полном объеме, считая, что оспариваемые акты антимонопольного органа приняты в полном соответствии с требованиями законодательства РФ.

Представитель Общества в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "СПС" на действия ОАО "РЖД" (заказчик), при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту "Техническое перевооружение здание ЗРУ-10 кВ тяговой подстанции Таксимо", расположенному в границах Восточно-Сибирской железной дороги (извещение N 818/ОКЭ-ТЭ/22 (конкурс, закупка).

Решением Комиссии ФАС России от 28.06.2022 N 223-ФЗ-259/22 жалоба ООО "СПС" признана обоснованной в части ненадлежащего установления заказчиком квалификационного требования к участникам закупки о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки и Заказчику выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений.

Считая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из наличия совокупности условий, предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 и необходимых для признания решения и предписания ответчика недействительными в силу нижеследующего.

Судом установлено, что согласно извещению о проведении конкурса, конкурсной документацией, протоколами, составленными при проведении конкурса установлено, что извещение размещено на сайте www.rts-tender.ru - 30.05.2022; Начальная (максимальная) цена договора - 272 433 888 руб.; Дата окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе 17.06.2022; Дата рассмотрения заявок, поданных на участие в конкурсе 04.07.2022; Дата подведения итогов конкурса 05.07.2022.

Согласно пп. 3 п. 199 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утв. Советом Директоров ОАО "РЖД" от 28.06.2018, к числу квалифицированных требований относится требование о наличии у участника закупки опыта по поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20% начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке.

В соответствии с пунктом 1.9.3 закупочной документации участник должен иметь опыт выполнения строительно-монтажных работ на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций и/или выполнения строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в Техническом задании - приложении N 1.1 к конкурсной документации.

При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ (по выбору участника закупки) по выполнению строительно-монтажных работ на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций и/или выполнению строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций.

ООО "СПС" в жалобе пояснило, что все работы по предмету конкурса будут производиться на закрытом распределительном устройстве 10 кВ (ЗРУ-10 кВ) на ст. Таксимо, при этом ЗРУ-10 кВ предназначено для приема и распределения электроэнергии и не осуществляет питание транспортных средств на электрической тяге и, соответственно, не является тяговой подстанцией.

Между тем, закрытое распределительное устройство 10 кВ (ЗРУ-10 кВ) является составной частью тяговой подстанции Таксимо 110 кВ (разд. 3, 4 Пояснительной записки к рабочей документации - приложение N 1.7 к Конкурсной документации).

Так, тяговая подстанция Таксимо 110 кВ является единым комплексом электроустановок, в состав которого входят, в том числе следующие основные структурные элементы: открытое распределительное устройство 110 кВ (ОРУ-110 кВ); открытое распределительное устройство 55 кВ (ОРУ-55 кВ); открытое распределительное устройство 27,5 кВ (ОРУ-27,5 кВ), предназначенное непосредственно для питания тяговых потребителей, с трансформатором собственных нужд ТСН-27,5/04 кВ; закрытое распределительное устройство 10 кВ (ЗРУ-10 кВ); распределительное устройство 0,4 кВ (РУ-0,4 кВ).

Следует отметить, что закрытое распределительное устройство 10 кВ тяговой подстанции Таксимо (ЗРУ-10 кВ) совмещено с электроустановками трансформатора собственных нужд ТСН-27,5/04 кВ и распределительного устройства 0,4 кВ (РУ-0,4 кВ) (абз. 1 разд. 4.1 Пояснительной записки к рабочей документации - приложение N 1.7 к Конкурсной документации).

При этом, основная часть работ по предмету конкурса будет производиться вне закрытого распределительного устройства 10 кВ (ЗРУ-10 кВ), на открытой части тяговой подстанции Таксимо (разд. 8 Проекта организации строительства, чертежи "Принципиальная схема вторичных соединений 6027/21/272275-ЭС2"; "Система сбора и передачи информации 6027/21/272275-ЭС4" - приложение N 1.7 к Конкурсной документации), в том числе:

- отсыпка под фундамент блочно-модульного здания (БМЗ);

- устройство нового фундамента закрытого распределительного устройства 10 кВ (ЗРУ-10 кВ);

- установка нового блочно-модульного здания (БМЗ) закрытого распределительного устройства 10 кВ (ЗРУ-10 кВ) на фундамент;

- перевод существующих фидеров от существующего до нового закрытого распределительного устройства 10 кВ (ЗРУ-10 кВ);

- демонтаж оборудования существующего закрытого распределительного устройства 10 кВ (ЗРУ-10 кВ);

- разборка существующего здания закрытого распределительного устройства 10 кВ (ЗРУ-10 кВ).

Таким образом, выводы антимонопольного органа не могут являться обоснованными в силу того, что работы по предмету закупки будут выполняться на тяговой подстанции Таксимо, при этом основная часть работ - на ее открытой части. Заказчику требуется опыт по выполнению строительных - монтажных работ на устройствах тяговых подстанций. К устройствам тяговых подстанций относятся: распределительные устройства, преобразовательные агрегаты, силовые и понизительные трансформаторы, а также трансформаторы собственных нужд, предназначенные для получения, преобразования и передачи потребителям электрической энергии, в том числе установленные на трансформаторных подстанциях.

В связи с изложенным, Заказчиком правомерно и обоснованно установлено квалификационное требование о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки.

Судом отмечено, что при выполнении работ по предмету конкурса любая ошибка может привести к технологической катастрофе, авариям техногенного характера и (или) человеческим жертвам, в связи с этим для ОАО "РЖД" важно выявить контрагента, который в наибольшей степени будет отвечать потребностям Заказчика, в том числе способного обеспечить необходимый уровень безопасности при выполнении работ.

Наличие опыта выполнения работ, аналогичных предмету конкурса, значительно снижает риск возникновения чрезвычайных ситуаций при выполнении работ и при дальнейшей эксплуатации объекта.

Кроме того, работы по предмету закупки устройств тяговых подстанций инфраструктуры железнодорожного транспорта значительно отличаются от аналогичных строительных работ, выполняемых в иных отраслях, в силу специфики самих работ, особенностей правового регулирования, требований к безопасности.

Между тем, участники, имеющие опыт выполнения строительно-монтажных работ на железнодорожных тяговых подстанциях или на устройствах тяговых подстанций, имеют соответствующий профильный опыт и способны организовать строительный процесс с учетом указанных особенностей, что обеспечивает соблюдение технологии работ, требований безопасности, а также надлежащее качество и сроки выполнения работ.

Согласно п. 4 ч. 1 конкурсной документации работы производятся в действующих электроустановках без перерыва в движении поездов и электроснабжения потребителей. Работы вблизи частей, находящихся под напряжением, или в охранной зоне воздушных линиях выполняются с учетом обеспечения условий электробезопасности.

С учетом объема, перечня и специфики предполагаемых к выполнению работ ОАО "РЖД" установлено к участникам конкурса квалификационное требование, которое позволяет Заказчику оценить достаточность уровня квалифицированности потенциальных контрагентов. Данное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора подрядчика, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по выполнению работ, аналогичных предмету Конкурса, приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления данных видов работ и, как следствие, максимально соответствует потребностям Заказчика в получении надлежащего исполнения работ по предмету данной закупки. При установлении спорного квалификационного требования, Заказчик учитывал особенности правового регулирования строительных работ на железнодорожном транспорте.

В соответствии с п. 3 ст. 1 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" работа железнодорожного транспорта осуществляется исходя из принципов устойчивости, безопасности и качества оказываемых услуг.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" (далее - Закон N 17-ФЗ) инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования - это транспортная инфраструктура, включающая в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы, систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование инфраструктуры здания, строения, сооружения, устройства и оборудование.

В соответствии с ч. 2 ст. 20 Закона N 17-ФЗ владельцы инфраструктуры в пределах установленной законодательством Российской Федерации о железнодорожном транспорте компетенции обеспечивают: безопасные для жизни и здоровья пассажиров условия проезда; безопасность перевозок грузов, багажа и грузобагажа; безопасность движения и эксплуатации железнодорожного транспорта; экологическую безопасность.

В связи с изложенным, выполнение работ пре предмету закупки лицами, не обладающими соответствующим профильным опытом, неизбежно увеличит риски Заказчика, связанные с нарушениями такими лицами сроков выполнения работ, с неспособностью подрядчика обеспечить выполнение работ, с нарушениями технологии строительного процесса, нарушениями требований безопасности, а также может повлечь за собой гибель людей и причинение значительного ущерба материальным ценностям и окружающей среде.

Таким образом, для выполнения работ по предмету закупки требуется наличие у участников соответствующей квалификации. Наличие опыта выполнения работ, аналогичных предмету конкурса, значительно снижает риск возникновения чрезвычайных ситуаций при выполнении работ и при дальнейшей эксплуатации законченных строительством объектов.

Кроме того, при выполнении работ исполнителю необходимо соблюдать установленные требования безопасности, например, не допускать нарушения технологий при выполнении работ, угрожающих безопасности движения поездов и сохранности инженерных коммуникаций на железных дорогах; соблюдать технологии производства работ в зоне действующих технических устройств, обеспечивающих работу железнодорожного транспорта.

Учитывая изложенное, требования, содержащиеся в пункте 1.9.2 документации, установлены в полном соответствии с требованиями пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также подпункта 3 пункта 199, подпункта 9 пункта 243 Положения о закупке ОАО "РЖД".

Судом принята во внимание правовая позиция Верховного Суда Российской Федерации, изложенная в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления требования по опыту, квалификации не является ограничением конкуренции, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Правомерность установления в документации требования "Опыт участника" также подтверждается сформированной позицией судебной практики, а также правовым подходом Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.03.2022 N 305-ЭС21-21513 по делу N А40-265434/2020.

Исходя из вышеуказанного Определения, Верховный Суд Российской Федерации делает вывод о том, что "критерий наличия опыта выполнения аналогичных услуг и способы подтверждения соответствия не препятствуют участию в конкурсе, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не создают преимуществ конкретному лицу, а направлены на выбор победителем конкурса лиц, наиболее соответствующих потребностям заказчика, и отвечают целям эффективного использования источников финансирования".

Кроме того, Верховным Судом Российской Федерации также отмечено, что предоставленное заказчику законодательством о закупках право на разработку и утверждение закупочной документации предусматривает дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств, а также, что "условие о необходимости подтверждения факта исполнения договоров в требуемых характере и объеме не свидетельствует о создании неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки и не усматривается обстоятельств направленности действий заказчика на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции с учетом вышеприведенных положений законодательства".

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что Заказчик ненадлежащим образом установил в конкурсной документации квалификационное требование - о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки является необоснованным.

На основании изложенного, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, следует признать ошибочными принятыми без учета фактических обстоятельств дела.

С учетом вышеизложенного, суд приходит к выводу, что вынесенное решение ФАС России N 223-ФЗ-259/22 от 28.06.2022 является незаконным и необоснованным, поскольку оно не соответствует требованиям закона и нарушает права и законные интересы Заявителя и подлежит отмене.

Признание незаконным решения антимонопольного органа свидетельствует и о незаконности выданного на его основании предписания.

Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2023 по делу N А40-182039/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева