Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2023 г. N 13АП-146/23 по делу N А21-7043/2022

г. Санкт-Петербург

12 апреля 2023 г.

Дело N А21-7043/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Денисюк М.И., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Макашевым В.Э

при участии:

от заявителя: не явился, извещен

от заинтересованного лица: не явился, извещен

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-146/2023) ООО "Комфорт-Строй", ООО "Спутник" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 22.11.2022 по делу N А21-7043/2022, принятое

по заявлению ООО "Комфорт-Строй", ООО "Спутник"

к УФАС по Калининградской области

3-е лицо: ФГБУ "Управление Мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Калининградской области"

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

ООО "Комфорт-Строй", ООО "Спутник" (далее - заявители) обратились в Арбитражный суд Калининградской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС) о признании незаконными и отмене решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства 22.03.22 N 039/01/11-702/2021, а также постановлений о привлечении к административной ответственности N 039/04/14.32-701/2022 от 24.08.22г. (дело А21-10386/2022), N 039/04/14.32- 702/2022 от 24.08.22г. (дело А21-10387/22).

Указанные дела объединены судом в одно производство для совместного рассмотрения, делу присвоен номер А21-7043/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФГБУ "Управление Мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Калининградской области".

Решением суда от 22.11.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, заявители подали апелляционную жалобу, в которой просят решение суда отменить. Податели жалобы указывают, что доказательств наличия сговора в материалы дела не представлено. Ссылаются на то, что при рассмотрении данного дела допущены процессуальные нарушения, а именно: приказ N 74 от 23.06.2021 о возбуждении дела вынесен в нарушении ч. 4 ст. 44 ФЗ N135 по истечению месячного срока с момента поступления заявлений от 29.05.2020; комиссия необоснованно отказала в ходатайстве о вызове и допросе в качестве свидетелей Сидоренкова А.С, Гаана Д.В., Епимахина А.В.; дела об административных правонарушениях по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ от 09.08.2022, возбуждены в нарушение ч.ч. 1, 2 ст. 28.5 КоАП РФ, п. 3.2 Приказа от 19.07.2019 N980/19 "Об утверждении регламента подготовки и ведения дел об административных правонарушениях", на основании решения, не вступившего в законную силу.

От ФГБУ "Управление Мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Калининградской области" поступило ходатайство о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования, конкурсного управляющего ООО "Спутник" Гуляренко Егора Сергеевича, члена Ассоциации арбитражных управляющих "Центр финансового оздоровления предприятий агропромышленного комплекса" и прекращении производства по апелляционной жалобе ООО "Спутник", возврате апелляционной жалобы, поскольку она подписана неуполномоченным лицом.

Рассмотрев заявленное ФГБУ "Управление Мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Калининградской области" ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, поскольку в силу части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих и иных лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Апелляционная жалоба подписана представителем по доверенностям, выданным от имени ООО "Комфорт-Строй" и ООО "Спутник" уполномоченными на дату выдачи доверенностями лицами.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, однако их представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, ООО "Комфорт-Строй" и ООО "Спутник" являлись участниками проводимых в 2020 году заказчиком - ФГБУ "Управление "Калининградмелиоводхоз" следующих открытых конкурсов в электронной форме на выполнение противопаводковых мероприятий на гидротехнических сооружениях и мелиоративных объектах Калининградской области N N 0335100004720000032; 0335100004720000033; 0335100004720000034; 0335100004720000035; 0335100004720000036; 0335100004720000037; 0335100004720000038; 0335100004720000039; 0335100004720000040; 0335100004720000041; 0335100004720000042; 0335100004720000043 (далее - Конкурсы).

Закупки осуществлялись в соответствии Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и размещены в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС).

По результатам проведения конкурсов в электронной форме (далее - Конкурсы) Заказчиком заключены контракты только с двумя участниками, так:

- в пяти случаях контракты заключены с ООО "Комфорт-Строй": извещение N 0335100004720000032 (при участии 5 участников); извещение N 0335100004720000033 (при участии 5 участников); извещение N 0335100004720000034 (при участии 4 участников); извещение N 0335100004720000035 (при участии 3 участников); извещение N 0335100004720000040 (при участии 7 участников);

- в семи случаях контракты заключены с ООО "Спутник" (извещение N 0335100004720000036 (при участии 4 участников); извещение N 0335100004720000037 (при участии 11 участников); извещение N 0335100004720000038 (при участии 5 участников); извещение N 0335100004720000039 (при участии 9 участников); извещение 0335100004720000041 (при участии 10 участников); извещение N 0335100004720000042 (при участии 5 участников); извещение N 0335100004720000043 (при участии 6 участников)).

По результатам рассмотрения жалоб участников вышеуказанных закупок ООО "Р.С.Н", ООО "ГрандСтройПроект-Запад", ЗАО агрофирма "Водстрой"- (ПМК-1), ООО "Мелио-Юг" решениями антимонопольного органа N 039/06/54.7- 523/2020 от 10.06.2020, N 039/06/54.7-528/2020 от 10.06.2020, N 039/06/54.3- 535/2020 от 11.06.2020, N 039/06/54.3536/2020 от 11.06.2020, N 039/06/54.3- 539/2020 от 11.06.2020, N 039/06/54.3-540/2020 от 11.06.2020, N 039/06/54.7- 542/2020 от 15.06.2020, N 039/06/54.7-543/2020 от 15.06.2020, а также Актами по результатам проведения внеплановых проверок N 039/06/99-589/2020 от 15.06.2020, N 039/06/99-590/2020 от 15.06.2020, N 039/06/99-593/2020 от 15.06.2020, N039/06/99-599/2020 от 15.06.2020 действия Заказчика признаны нарушением статьи 8, пунктов 4 и 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе в части необоснованного установления четырех нестоимостных критериев оценки заявок участников. Комиссией по осуществлению закупок Заказчику выданы предписания об устранении допущенных нарушений Закона о контрактной системе.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2021 по делу N А21-6060/2020 подтверждены выводы Калининградского УФАС России об установлении Заказчиком в конкурсной документации (извещения: 0335100004720000032; 0335100004720000033; 0335100004720000034; 0335100004720000035; 0335100004720000036; 0335100004720000037; 0335100004720000038; 0335100004720000039; 0335100004720000040; 0335100004720000041 ;0335100004720000042; 0335100004720000043) избыточных и необъективных требований к Порядку оценки заявок участников по нестоимостному критерию "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации", включающего в себя 4 показателя, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно положениям конкурсных документаций нестоимостной критерий включал в себя 4 показателя:

- показатель 1 "Опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема": наличие успешного опыта исполнения контрактов (договоров) по строительству, реконструкции, капитальному и текущему ремонту гидротехнического сооружения, исполненные за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в настоящем конкурсе в сроки, установленные такими контрактами без применения штрафных санкций;

- показатель 2 "Наличие специалистов, квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг": наличие специалистов, состоящих в штате участника, непосредственно занятых в сфере выполнения работ, являющихся предметом настоящего конкурса, имеющих высшее инженерное образование в области строительства и/или эксплуатации гидротехнических сооружений, а также мелиоративных систем и опыт работы по специальности не менее 10 лет (включая периоды работы в иных организациях);

- показатель 3 "Деловая репутация" критерия "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации";

- показатель 4 "Обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг": наличие собственных и (или) арендованных на срок, не менее срока выполнения работ по данной закупке, единиц техники в следующем составе: экскаваторов гусеничных в количестве не менее 3 (трех), самосвалов в количестве не менее 10 (десяти), сцепок в количестве не менее 2 (двух), виброкатков в количестве не менее 2 (двух), экскаваторов-погрузчиков в количестве не менее 2 (двух), бульдозеров в количестве не менее 2 (двух), подлежащих использованию при выполнении работ по настоящей закупке. Указанная техника должна быть произведена в заводских условиях не ранее 2017 года, зарегистрирована в установленном порядке и находиться в рабочем состоянии.

Комиссией установлено, что согласно представленным ООО "Спутник" и ООО "Комфорт-Строй" по показателю N 1 договорам в составе заявок на участие в открытых конкурсах, предметом договоров являлся ремонт мелиоративной сети; однако согласно техническим заданиям в составе указанных договоров, общества выполняли работы по выкорчевыванию кустарников и иных растений, складированию выкорчеванных деревьев, кустарников и иных растений, ремонту мелиоративных каналов.

Исходя из данных в Законе о безопасности гидротехнических сооружений и Законе о мелиорации земель понятий, мелиоративный канал не является гидротехническим сооружением и не предназначен для прямо установленных целей, которым служит гидротехническое сооружение.

Таким образом, представленные ООО "Спутник" и ООО "Комфорт-строй" договоры не подтверждали опыт участника по строительству, реконструкции, капитальному и текущему ремонту гидротехнического сооружения, вследствие чего присвоению по показателю N 1 подлежало 0 баллов вместо 20.

Относительно показателя N 2 установлено, что предъявление требования к опыту работы по специальности не менее 10 лет несет избыточные и необъективные требования, что может привести к сокращению числа участников закупки, и как следствие ограничивает потенциальных участников закупки. Кроме того, оценке по данному критерию подлежат специалисты в штате организации, что также исключает возможность для участника привлечь специалистов, действующих на основании гражданско-правовых договоров.

По показателю N 3 "Деловая репутация" Комиссия отмечает, что установление Заказчиком порядка оценки по показателю "Деловая репутация" не позволяет объективно оценить заявки участников закупки.

По показателю N 4 установление Заказчиком требования о наличии у участника закупки техники, произведенной не ранее 2017 года, фактически не влияет на возможность и сроки исполнения контракта, соответственно, и не влияет на качество выполнения работ, поскольку не может зависеть от года выпуска используемой техники, в связи с чем установление Заказчиком данного требования также является избыточным и необъективным.

Кроме того, договоры, которые были приложены к заявкам победителей по всем спорным закупкам - ООО "Комфорт-строй" и ООО "Спутник" не соответствуют требованиям конкурсной документации, поскольку были представлены договоры на оказание услуг техники, согласно которым исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать ему услуги с использованием техники, с предоставлением техники с квалифицированным экипажем.

Согласно договору, техника в пользование ООО "Комфорт-строй" и ООО "Спутник" в таком случае не переходит, в связи, с чем также нельзя сделать вывод о том, что она арендована.

Учитывая, что надлежащего подтверждения организациями соответствия показателю N 4 представлено не было, а также были представлены недостоверные сведения, присвоению в таком случае подлежало 0 баллов вместо 60.

Помимо того, что конкурсная документация Заказчика не соответствовала требованиям закона, в связи с чем, подсчет баллов в рассматриваемом случае не мог быть верным в любом случае, поскольку сама документация устанавливает двойственное и неточное требование к представляемым участниками документам, действия Заказчика привели к нарушению принципа равного доступа при проведении торгов, ограничили возможность соперничества при проведении конкурсных процедур за право заключения контракта, привели к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участников закупок ООО "Комфорт-Строй" и ООО "Спутник" вследствие имеющейся договоренности между собой.

По результатам рассмотрения материалов дела Комиссией УФАС вынесено Решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 039/01/11- 702/2021 от 22.03.2022, которым действия ФГБУ "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Калининградской области", ООО "Комфорт-строй" и ООО "Спутник" при проведении открытых конкурсов в электронной форме на выполнение противопаводковых мероприятий на гидротехнических сооружениях и мелиоративных объектах Калининградской области N N 0335100004720000032; 0335100004720000033; 0335100004720000034; 0335100004720000035; 0335100004720000036; 0335100004720000037; 0335100004720000038; 0335100004720000039; 0335100004720000040; 0335100004720000041; 0335100004720000042; 0335100004720000043 признаны нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Постановлением УФАС N 039/04/14.32-702/2022 от 24.08.2022 ООО "Спутник" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного части 2 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере в размере 2 840 540 рублей.

Постановлением УФАС N 039/04/14.32-701/2022 ООО "Комфорт-Строй" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного части 2 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 2 919 300 рублей

Не согласившись с указанными актами, ООО "Комфорт-Строй" и ООО "Спутник" обратились в суд с заявлением об их отмене.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе данный Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии со статьей 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок и права любого заинтересованного лица стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем); а также определяет обязанности по соблюдению принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг и устанавливает запрет на осуществление участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе и приводят к ограничению конкуренции.

Согласно положениям пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, запрещается координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 40 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление ВС РФ N 2) также указано, что пунктами 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлены запреты на осуществление организатором обязательных процедур, конкурентных закупок или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, включая запреты на координацию деятельности участников, создание преимущественных условий участия для отдельных ее участников (в том числе посредством открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя.

Проведение торгов подразумевает состязательность хозяйствующих субъектов, проведение же их при наличии договоренности между заказчиком и участником, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичной, открытой, прозрачной процедуре торгов в установленном порядке могут быть выявлены лица, желающие выполнять работы и получившие доступ к соответствующему товарному рынку.

Квалификация действий по заключению соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, должна осуществляться по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В свою очередь, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Из Постановления ВС РФ N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" следует, что наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Согласно пункту 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Факт заключения антиконкурентного соглашения установлен судом первой инстанции и подтверждается материалами дела.

Так, с учетом установленных нарушений у Заказчика статьи 8, пунктов 4 и 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе, в связи с анализом его дальнейшего поведения по результатам проведенных конкурсных процедур, в том числе связанных с заключением контрактов, Калининградским УФАС России с целью установления соглашения между заказчиком и участниками закупок ООО "Комфорт-Строй" и ООО "Спутник" направлены запросы (исх. N 4137/04 от 21.08.2020, N 4559/04 от 24.09.2020, N 5243/04 от 12.11.2020, N 226/04 от 21.01.2021, N 365/04 от 27.01.2021) на электронные торговые площадки (далее - ЭТП).

Согласно информации ООО "ТИС Диалог" (от 08.09.2021 вх. N 31-дсп/20), представленной в ответ на запрос Калининградского УФАС России, IP-адреса 109.111.158.20 и 31.192.135.22, с которых подавались предложения от имени участника ООО "Комфорт-Строй", принадлежат лицу - Гаану Д.В., который на момент проведения указанных закупочных процедур являлся сотрудником ФГБУ "Управление "Калининградмелиоводхоз", кроме того являлся председателем конкурсной комиссии Заказчика по указанным Конкурсам.

Также по запросу Калининградского УФАС России ПАО "МТС" представлена информация (от 03.02.2021 вх. N 04-дсп/21) о том, что IP-адреса: 217.66.158.178; 217.66.159.59; 217.66.156.34; 217.66.157.51; 217.66.156.29; 217.66.154.106 при обращении к ресурсам 31.13.131.195, 31.13.131.228, 31.13.131.229, с которых подавались предложения и подписывались контракты от имени ООО "Спутник", использовались одним и тем же лицом - Сидоренковым А.С., который на момент проведения указанных закупочных процедур являлся сотрудником ООО "Комфорт-Строй".

Вышеизложенное свидетельствует об использовании ООО "Спутник", ООО "Комфорт-Строй" и представителем заказчика, являющегося председателем конкурсной комиссии, единой инфраструктуры и, как следствие, совместной подготовке к торгам, что свидетельствует о наличии связи между ними и об их регулярном взаимодействии между собой. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации, при этом, такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, такие действия возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Кроме того, документы, поданные ООО "Комфорт-Строй" и ООО "Спутник" в составе заявок, объединяет единый стиль исполнения:

- Декларации о соответствии участника закупки требованиям, установленным пунктами 3-11 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе (вид, содержание текста, размер шрифта, оформление);

- Показателя 2 - в штате (вид, содержание текста, фамилии сотрудников);

- Показателя 2 - по совместительству (вид, содержание текста, фамилии сотрудников);

- Показателя 3 Деловая репутация (вид, содержание текста, размер шрифта, оформление);

- Штатного расписания (вид, оформление).

Таким образом, наличие достигнутых договоренностей, направленных, в том числе на создание преимущественных условий конкретному участнику торгов, подтверждается следующими фактами:

1) подача заявок от имени ООО "Комфорт-Строй" сотрудником Заказчика;

2) подача заявок от имени ООО "Спутник" сотрудником ООО "Комфорт-Строй";

3) использование единой инфраструктуры при участии в указанных закупах и подписание контрактов по результатам конкурсов в электронной форме с одного IP-адреса;

4) идентичность содержания документов в составе заявок ООО "Комфорт-Строй" и ООО "Спутник";

5) представление в составе заявок для подтверждения опыта участников (показатель N 1) идентичных по содержанию договоров, согласно которым, участники выполняли работы по выкорчевыванию кустарников и иных растений, складированию выкорчеванных деревьев, кустарников и иных растений, что не соответствовало предмету закупки, при этом с присвоением максимального количества баллов по данному показателю;

6) идентичный состав сотрудников, представленных для подтверждения наличия специалистов, состоящих в штате участников - сотрудники в штате ООО "Комфорт-строй" работали по совместительству в ООО "Спутник" и наоборот (показатель N 2);

7) заключение договоров на оказание услуг техники ООО "Комфорт-Строй" и ООО "Спутник" с одним лицом ООО "Вест" (показатель N 4).

По показателю N 4 "Обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг" ООО "Комфорт-Строй" и ООО "Спутник" в составе заявок представлены договоры на оказание услуг техники, заключенные с ООО "Вест" (договоры N 04/20 от 29.04.2020 и N 02/20 от 28.05.2020 соответственно).

Согласно пояснениям генерального директора ООО "Вест" - Петрова В.А., привлеченного к участию в рассмотрении дела N 039/01/11-702/2021 в качестве лица, располагающего сведениями:

- инициатором заключения вышеуказанных договоров с ООО "Комфорт-Строй" и ООО "Спутник" выступал Гаан Д.В., сотрудник Заказчика - председатель конкурсной комиссии, которому в целях формирования конкурсной документации были направлены ПТС и ПСМ на технику, фотографии техники и актуальный перечень имеющейся в наличии техники. Данные факты подтверждаются перепиской по электронной почте от 12.02.2020, а также в период апрель - май 2020 года, т.е. как до момента размещения извещения о проведении Конкурсов, так и во время осуществления данных закупок.

- договор от имени ООО "Комфорт-Строй" подписывался заместителем генерального директора - Сидоренковым А.С. с использованием факсимиле подписи и передавались для подписания сторонам сотрудником Заказчика Гааном Д.В.; договор с ООО "Спутник" подписывался лично директором общества Епимахиным А.В.

- впоследствии, после осуществления закупочных процедур, техника ООО "Вест" победителем закупок ООО "Спутник" не использовалась. По договору с ООО "Комфорт-Строй" работы с использованием техники ООО "Вест" производились только на одном объекте в Полесском районе, в настоящее время расчет с ООО "Вест" не произведен, данный вопрос решается в судебном порядке.

Таким образом, из совокупности представленных в материалы дела документов и сведений можно сделать вывод о формальном характере заключения договоров на оказание услуг техники между ответчиками и ООО "Вест" в целях принятия участия в конкурсных процедурах, условия которых были сформированы именно с учетом состава и характеристик техники, имеющейся у ООО "Вест", в том числе год выпуска не ранее 2017 года.

Антимонопольному органу представлены пояснения лица, располагающего сведениями - Епимахина А.В., который на момент осуществления вышеуказанных Конкурсов являлся директором ООО "Спутник".

Епимахин А.В. пояснил, что ООО "Спутник" организовывалось в качестве предприятия, осуществляющего деятельность в области туризма, при этом в 2019 году стоял вопрос о ликвидации данного общества. Вместе с тем, по договоренности с Егоровым Ю. было принято решение о переоформлении общества на его имя. С момента организации ООО "Спутник" и до апреля 2020 года договоры на выполнение мелиоративных работ им не заключались, трудовых договоров со специалистами в области мелиорации им не заключались, не подписывались и не заверялись. Договор на оказание услуг техники с ООО "Вест" Епимахин А.В. заключал по просьбе Егорова Ю. Также по просьбе Егорова Ю. была оформлена ЭЦП, получение которой было доверено Сидоренкову А.С., в последующем использование ЭЦП Епимахин А.В. лично не осуществлял.

Определениями Калининградского УФАС России от 27.07.2021, от 13.08.2021; от 13.09.2021 у ответчиков - ООО "Комфорт-Строй", ООО "Спутник" запрошены, в том числе документы и сведения о кадровом агентстве, которое оказывало услуги по найму работников с указанием периода предоставления данных услуг, включая переписку с данным кадровым агентством; копии трудовых договоров с работниками, приложенных в составе заявок на участие в рассматриваемых закупках, а также копии их трудовых книжек с отметкой об их трудоустройстве и последующем увольнении; сведения об отчислениях в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и в Пенсионный фонд Российской Федерации в отношении данных лиц.

Данные документы и сведения на протяжении всего срока рассмотрения дела ответчиками - ООО "Комфорт-Строй" и ООО "Спутник" в материалы дела не представлены. Доказательств, подтверждающих трудовые отношения с работниками, заявленными в качестве подтверждения наличия необходимых для выполнения мелиоративных работ специалистов (показатель N 2), ответчиками не представлено. Материалами дела факты, указанные лицом, располагающим сведениями - Епимахиным А.В., не опровергаются.

Таким образом, из анализа имеющихся в материалах дела информации, пояснений, представленных участниками дела, лицами, располагающими сведениями, можно сделать выводы о создании ООО "Комфорт-Строй" и ООО "Спутник" преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, в частности о планируемых критериях оценки заявок участников закупок.

Вместе с тем, при подаче сведений в составе заявок несоответствующих требованиям конкурсной документации Заказчиком оценены заявки по соответствующим критериям по максимально возможным баллам.

Указанное поведение ответчиков позволило:

- ООО "Комфорт-Строй" выиграть пять конкурсов извещения N 0335100004720000032 (со снижением 0,0028%), 0335100004720000033 (со снижением 0,00076 %), 0335100004720000034 (со снижением 0,00078 %), 0335100004720000035 (со снижением 0,025 %), 0335100004720000040 (со снижением 10,06%) от НМЦК, вследствие чего ООО "Комфорт-Строй" смогло заключить государственные контракты на сумму 139 801 000,00 рублей;

- ООО "Спутник" выиграть семь конкурсов извещения N 0335100004720000036 (со снижением 0,00071%); 0335100004720000037 (со снижением 0,790%); 0335100004720000038 (со снижением 0,552%); 0335100004720000039 (со снижением 0,2028%); 0335100004720000041(со снижением 10,55%); 0335100004720000042 (со снижением 10,42%); 0335100004720000043 (со снижением 10,34%) от НМЦК, вследствие чего ООО "Спутник" смогло заключить государственные контракты на сумму 141 227 000,00 рублей.

Управлением проведен анализ состояния конкуренции, по итогам которого составлен краткий обзор полученных результатов, который включает в себя следующее:

а) в соответствии с пунктом 2.1 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определен 2020 год;

б) предмет торгов определен как выполнение противопаводковых мероприятий на гидротехнических сооружениях и мелиоративных объектах Калининградской области;

в) состав участников указанных торгов определен на основании сведений, полученных из Единой информационной системы в сфере закупок, а также от электронных торговых площадок, на которых осуществлялось проведение электронных конкурсов, согласно которым определен следующий состав участников рассматриваемых торгов: ООО "Спутник"; ООО "Комфорт-Строй", ООО "Р.С.Н."; ООО "МелиоЮг"; ООО "ВитуПроект"; ООО "Виастрой"; ООО "Спецремстрой"; ООО "Грандстройпроект-Запад"; ИП Бирюкова С.В.; ООО "Стройинком"; ООО "Кенигмелиостройпроект"; ООО "Бэст"; ИП Орлик Е.В.; ИП Федорук В.В.; ЗАО агрофирма "Водстрой"-(ПМК-1); ООО "Залесский агросервис".

Таким образом, рассматриваемый рынок представлен достаточным количеством хозяйствующих субъектов, осуществляющих выполнение противопаводковых мероприятий на гидротехнических сооружениях и мелиоративных объектах, которые с момента подачи заявки на участие в закупке являются по отношению друг к другу конкурентами.

Таким образом, из проведенного анализа состояния конкуренции можно сделать вывод о том, что ООО "Комфорт-Строй" и ООО "Спутник" осуществляют деятельность на одном товарном рынке и являются хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Вышеуказанные выводы и факты свидетельствуют о том, что ответчики еще до момента объявления закупок, а также в период осуществления закупочных процедур, в том числе в период подачи заявок на участие в торгах, действовали согласованно, были информированы о стратегиях друг друга, выполняли согласованный план действий, направленный на обеспечение победы заранее определенному лицу, при этом минимально снижая цену контракта.

Из материалов дела следует, что документации об открытых конкурсах разработаны Заказчиком таким образом, чтобы обеспечить победу ООО "Спутник" и ООО "Комфорт-строй", и размещены в ЕИС также Заказчиком; документация утверждалась временно исполняющим обязанности директора Заказчика Щуровым О.В., им же подписывались контракты по результатам открытых конкурсов от лица Заказчика.

Последовательные действия Заказчика - разработка документации, её утверждение, рассмотрение заявок, подписание контрактов - невозможны в случае заинтересованности одного конкретного лица ввиду того, что полномочия на осуществление таких действий как подписание контрактов и утверждение документации у него отсутствовали и осуществлены быть не могли в отсутствие заинтересованности Заказчика как организации, имеющей возможности для взаимодействия с ЕИС и заключения государственных контрактов в силу Закона о контрактной системе.

Таким образом, действия заказчика ФГБУ "Управление "Калининградмелиоводхоз" и участников ООО "Комфорт-Строй", ООО "Спутник", выразившиеся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, направленном на ограничение доступа иных хозяйствующих субъектов на рынок выполнения противопаводковых мероприятий на гидротехнических сооружениях и мелиоративных объектах на территории Калининградской области и создании преимущественных условий участия в торгах, нарушают пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Нарушение антимонопольным органом предусмотренного частью 4 статьи 44 Закона N 135-ФЗ срока рассмотрения заявления не свидетельствуют о незаконности вынесенного решения, поскольку указанный срок носит организационный характер и установлен в целях соблюдения прав лиц, обратившихся в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства, к которым заявители по настоящем делу не относятся.

Согласно пункту 53 Постановления Пленума N 2 несоблюдение установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства может являться основанием для признания недействительными решения и (или) предписания антимонопольного органа, вынесенных по результатам рассмотрения дела, если допущенные нарушения являлись существенными (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Существенность нарушений оценивается исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны для лица, обратившегося в суд, а также возможного влияния допущенных нарушений на исход дела.

В частности, суд может признать существенным нарушением принятие комиссией решения об установлении в действиях ответчика по делу факта нарушения антимонопольного законодательства в отсутствие ранее выданного заключения об обстоятельствах дела; принятие комиссией решения за сроками давности, определенными статьей 41.1 Закона о защите конкуренции; неуведомление лица о времени и месте рассмотрения дела антимонопольным органом; принятие решения по делу в отсутствие кворума; необеспечение лицам, в отношении которых ведется производство, возможности ознакомиться с материалами дела, в том числе с аналитическим отчетом о состоянии конкуренции на товарном рынке; необеспечение возможности дать объяснения по делу до принятия решения.

Вместе с тем, существенных нарушений антимонопольным органом не допущено. С учетом вынесенных комиссией УФАС определений о продлении сроков рассмотрения дела, общий срок его рассмотрения не превышен.

На основании решения N 039/01/17-912/2019 от 22.06.2022 постановлениями Управления N 039/04/14.32-255/2021, N 039/04/14.32-256/2021 ответчики - ООО "Комфорт-строй" и ООО "Спутник" привлечены к административной ответственности.

Постановлением по делу об административном правонарушении N 039/04/14.32-701/2022 от 24.08.2022 ООО "Комфорт-строй" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 2 919 300 рублей.

Постановлением по делу об административном правонарушении N 039/04/14.32-702/2022 от 24.08.2022 ООО "Спутник" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 2 840 540 рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу части 6 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.32 КоАП РФ, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации.

В рассматриваемом случае факт нарушения законодательства РФ установлен решением УФАС N 039/01/17-912/2019 от 22.06.2022.

Вопреки доводам заявителей, обжалование указанного решения УФАС не препятствовало возбуждению дел об административном правонарушении.

Вина юридического лица установлена в соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ, так как заявителями не были предприняты все надлежащие меры для недопущения совершения правонарушения.

Оспариваемые постановления вынесены комиссией УФАС 24.08.2022 с соблюдением установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока.

В действиях заявителей доказано наличие состава внесенного правонарушения, в том числе субъективная сторона. Порядок производства по делам об административных правонарушениях антимонопольным органом соблюден.

Расчет сумм штрафов осуществлен в соответствии с правилами, установленными пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ; размеры штрафов определены в соответствии с санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ и не превысили предел, установленный в том числе частью 4 статьи 3.5 КоАП РФ, с учетом части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для признания правонарушения малозначительным. Апелляционная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда и применения статьи 2.9 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции законно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Судом правильно применены нормы материального права в отношении фактически установленных обстоятельств дела, не допущено нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 22 ноября 2022 года по делу N А21-7043/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КомфортСтрой", общества с ограниченной ответственностью "Спутник" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

М.И. Денисюк А.Б. Семенова