Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2023 г. N 09АП-12508/23 по делу N А40-250045/2022

г. Москва

13 апреля 2023 г.

Дело N А40-250045/22

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Нестеровой М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Мирайс групп"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2023 по делу N А40-250045/22,

по заявлению ООО "Мирайс групп"

к Управлению ФАС по Московской области

третье лицо: АО "Научно-производственное предприятие "Исток" имени А.И. Шокина

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Гущин П.Н. дов. от 29.08.2022
от заинтересованного лица:	Цховребова Е.Э. дов. от 08.12.2022
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Мирайс групп" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения по делу N РНП-34414, 34422эп/22 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков от 21.09.2022.

Решением от 17.01.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, АО "НПП "Исток" им. Шокина" 21.07.2022 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок размещены извещения N 2048400000422000010 и N 2048400000422000009 о проведении открытых конкурсов в электронной форме.

По результатам электронных торгов победителем признано ООО "Мирайс Групп", что подтверждается протоколами подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 24.08.2022 N ИЭОК1 и от 25.08.2022 N ИЭОК1.

В связи с тем, что в установленные Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон N 44-ФЗ) сроки заявителем не представлено обеспечение, предусмотренное конкурсной документацией, АО "Научно-производственное предприятие "Исток" имени А.И. Шокина", в соответствии с требованиями статей 96 и 104 Закона N 44-ФЗ, направило заявление в Управление ФАС по Московской области о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения заявлений АО "Научно-производственное предприятие "Исток" имени А.И. Шокина 21.09.2022 УФАС по Московской области принято решение о включении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "Мирайс групп" требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации N 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13.

Частью 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно правовой позиции изложенной в Определении Верховного Суда от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

По смыслу пп.2 п.3 ст.104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об являющихся учредителях юридического лица, а также лицах, исполняющих функции единоличного исполнительного органа.

Из материалов дела усматривается, что АО "Научно-производственное предприятие "Исток" имени А.И. Шокина" 21.07.2022 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) размещены извещения о проведении Конкурсов на выполнение строительно-монтажных работ по устройству наружных и внутренних сетей сжатого газа, природного газа и технологических газов в корпусе N 150 по проектам "Вакуум", "КИК". Начальные (максимальные) цены контрактов 113 019 655,05 рублей и 460 034 662,46 рублей.

Согласно протоколам подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 24.08.2022 и от 25.08.2022 N ИЭОК1, Заявитель признан победителем Конкурсов с ценовыми предложениями 113 019 655,05 рублей и 460 034 662,46 рублей.

Оператором электронной площадки была сформирована карточка контракта, что в свою очередь обеспечило возможность Заказчику направить 26.08.2022 Участнику проекты контрактов в установленный законом срок.

В соответствии с частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе 02.09.2022 Участником опубликованы протоколы разногласий.

Согласно части 4 статьи 51 Закона о контрактной системе 06.09.2022 Заказчиком обработаны протоколы разногласий и направлены доработанные проекты Контрактов.

07.09.2022 Участник представил Заказчику через оператора электронной площадки подписанные электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проекты контрактов.

Вместе с тем, обеспечение исполнения контрактов Участником не представлено.

14.06.2022 Заказчик разместил протоколы отказа от заключения контрактов, в соответствии с которым Участник признан уклонившимся от заключения Контрактов.

На заседании Комиссии Управления, представитель Участника представил пояснения, согласно которым обеспечение исполнения контрактов не представлено ввиду отказа банков в выдаче независимых гарантий. Собственные средства для внесения обеспечения исполнения контрактов на счет Заказчика также отсутствовали.

При этом, уклонение от заключения государственного контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник электронного аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Таким образом, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая заявку, участник должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

Общество указывает, что невозможность предоставления банковской гарантии заключалась в невозможности получения Заявителем одобрения от банков, а также ввиду санкционного давления, как произошло в случае отказа в одобрении заявки для поручителя, так как он находится на территории Крыма.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, действия, производимые для получения независимой гарантии, возможно реализовать на территории другого города. У Заявителя была возможность выбрать поручителя с иным местом регистрации.

Победитель закупки обязан самостоятельно контролировать представление им самим надлежащего обеспечения контракта. Ответственность за непредставление надлежащего обеспечения контракта полностью лежит на победителе закупки.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Таким образом, законодателем предусмотрена императивная обязанность победителя закупки предоставить надлежащее обеспечение исполнения обязательств в соответствии с требованиями законодательства в установленный срок.

Заявитель для своевременного предоставления надлежащего обеспечения исполнения контракта имел право, как предоставить банковскую гарантию, так и внеси денежные средства на указанный Заказчиком счет.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 11.03.2020 N 306-ЭС20-860 по делу N А65-2780/2019 указал, что отказ банков в выдаче банковской гарантии и отсутствие денежных средств для внесения в качестве обеспечения исполнения контракта, не могут служить основанием для невключения общества в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая заявку, общество, как участник закупки, осознавало возможности наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

Добросовестное исполнение иных контрактов не свидетельствует о добросовестности Заявителя при заключении Контрактов. В данном случае, ссылки Заявителя на добросовестное исполнение иных контрактов - неприменимы, ввиду индивидуального рассмотрения Управлением каждого дела. Кроме того, добросовестное исполнение иных контрактов не может являться доказательством отсутствия недобросовестности при не подписании Контракта.

Таким образом, Комиссией Управления правомерно установлено, что обстоятельства дела в совокупности с представленными доказательствами свидетельствуют о том, что действия ООО "Мирайс групп" являются недобросовестными.

Учитывая фактические обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в настоящем случае недобросовестность заявителя выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, а именно, не подписание Контракта в установленном законом порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке.

Заявитель, являясь профессиональным участником в сфере предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных последствий, в случае совершения, либо не совершения юридически значимых действий.

Таким образом, заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в поведении названного общества имеются признаки недобросовестности и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Доказательства невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, из материалов дела не усматриваются.

Учитывая изложенное оспариваемое решение антимонопольного органа относительно включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы фактически являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.01.2023 по делу N А40-250045/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов