Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2023 г. N 09АП-15130/23 по делу N А40-244229/2022

г. Москва

14 апреля 2023 г.

Дело N А40-244229/22

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: В.И.Попова,

судей:	Г.М.Никифоровой, Л.Г.Яковлевой,
при ведении протокола	Ногеровой М.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "РЖД" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2023 по делу N А40-244229/22 принятое

по заявлению ОАО "РЖД" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения" к Московскому УФАС России

третьи лица - 1) ООО "Ремстройгарант" 2) ООО "РТС-тендер"

о признании недействительным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Дмитриевская М.А. по доверенности от 13.11.2022;
от ответчика:	Бунятов Э.К. АО доверенности от 26.12.2022;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее- Заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России (далее- Ответчик, Управление) о признании недействительным решения и предписания от 09.08.2022 г. по делу N 077/07/00-11457/2022.

Решением от 31.01.2023 Арбитражный суд отказал в удовлетворении требований Заявителя, не усмотрев к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с принятым решением, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, в связи с чем, спор рассмотрен в их отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для её удовлетворения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, Заказчиком 07.06.2022 на официальном сайте оператора электронной площадки ООО "РТС-тендер", была размещена информация о проведении закупки на право заключения договора на выполнение комплекса работ по противокоррозионной защите металлических пролетных строений железнодорожных мостов Дальневосточной дирекции инфраструктуры.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки вторых частей заявок, участнику закупки (ООО "Ремстройгарант") отказано в допуске, на основании пункта 3.9.4.1 конкурсной документации, в связи с представлением документов, предусмотренных пунктами 2.1 и 2.2 приложения N 1.4 к Конкурсной документации, содержащих информацию об опыте выполнения работ по противокоррозионной защите металлических пролетных строений эксплуатируемых мостов, несоответствующих действительности.

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Ремстройгарант", мотивированная с неправомерным отклонением его заявки Заказчиком.

Оспариваемым решением жалоба признана обоснованной, а в действиях ОАО "РЖД" установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". На основании указанного решения, заявителю выдано обязательное к исполнению предписание, об устранении допущенных нарушений.

Посчитав, что указанное решение и предписание незаконны, ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы.

Рассмотрев спор, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, сделал обоснованный вывод об отсутствии правовых и фактических оснований, необходимых для удовлетворения требований.

Апелляционный суд поддерживает вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции и полагает необходимым отметить следующее.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

В данном случае, сторонами не оспаривается, что антимонопольный орган наделен полномочиями по вынесению оспоренных ненормативных правовых актов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Довод жалобы о несоответствии выводов суда первой инстанции о том, что Заказчиком нарушены права и законные интересы третьего лица, поскольку им принято неправомерное решение о признании его заявки несоответствующей требованиям Документации, в связи с предоставлением недостоверной информации, не принимается коллегией.

Как следует из материалов дела, согласно пункту 3.1 Протокола рассмотрения и оценки вторых частей заявок, участнику N 3 отказано в допуске на основании пункта 3.9.4.1 документации о закупке, в связи с предоставлением документов, предусмотренных пунктами 2.1 и 2.2 приложения N1.4 к документации о закупке, содержащих информацию об опыте выполнения работ по противокоррозионной защите металлических пролетных строений эксплуатируемых мостов, кроме выполнения аналогичных работ в заводских условиях и опыте выполнения работ по противокоррозионной защите металлических пролетных строений эксплуатируемых железнодорожных мостов, кроме выполнения аналогичных работ в заводских условиях, несоответствующую действительности, поскольку в представленном в составе заявки документе "Сведения об опыте выполнения работ" указаны сведения о стоимости выполненных работ несоответствующие действительности.

Согласно пункту 3.11.2 Документации Заказчик рассматривает вторые части конкурсных заявок на предмет их соответствия требованиям конкурсной документации, а также оценивает вторые части конкурсных заявок в соответствии с порядком и критериями, установленными конкурсной документацией.

Критерии и порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок установлены в Приложении N 1.4 к конкурсной документации.

В данном приложении закреплены три критерия оценки:

1. Цена договора. Значимость 60 баллов.

2. Квалификация участника. Значимость 40 баллов, разделенный на несколько подкритериев: 2.1) Опыт участника 1. Максимальное количество баллов - 10 баллов; 2.2) Опыт участника 2. Максимальное количество баллов- 10 баллов; 2.3) Квалификация персонала. Максимальное количество баллов- 20 баллов.

3. Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами. Сумма баллов, присвоенных заявке участника по всем вышеуказанным критериям, снижается на 5 баллов.

Согласно пунктам 2.1, 2.2 приложения N 1.4 к закупочной документации, в подтверждение наличия опыта участник предоставляет следующие документы:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта;

- акты о выполнении работ;

- договоры на выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями и дополнительными соглашениями);

- копии документов, подтверждающих оплату по договору (выписки из обслуживающего банка по расчетному счету участника закупки, подтверждающие факт поступления денежных средств по договору (этапу договора), заверенные печатью банка и подписью уполномоченного сотрудника банка, и/или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору, указанному участником в Форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 документации о закупке, с отметкой обслуживающего банка об исполнении, заверенные печатью банка и подписью уполномоченного сотрудника банка, и/или копии актов зачета взаимных требований и/или актов сверки исполненных обязательств в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключенных с ОАО "РЖД";

- копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

При осуществлении оценки по критериям "Опыт участника 1" и "Опыт участника 2" учитывается стоимость опыта, указанная в сведениях об опыте (Форма сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров Приложения N 1.3 к конкурсной документации) и подтвержденная документами, указанными в пункте 2.1 приложения N 1.4 к конкурсной документации.

В случае, если стоимость выполненных работ по противокоррозионной защите металлических пролетных строений эксплуатируемых мостов, кроме выполнения аналогичных работ в заводских условиях, равна или больше начальной (максимальной) цены договора (лота) (без учета НДС), то участнику сразу присваивается 10 баллов.

В случае отсутствия документов, указанных в пункте 2.1 и 2.2 приложения N 1.4 конкурсной документации, баллы не начисляются.

В соответствии с пунктом 3.9.4.1 Документации, участник конкурса не допускается к участию в конкурсе в случаях, установленных конкурсной документацией, в том числе в следующих случае, не представления определенных конкурсной документацией документов либо наличия в этих документах неполной информации и (или) информации об участнике конкурса или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей действительности.

Согласно пункту 3.9.5 Документации, в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника конкурса на любом этапе проведения конкурса.

Согласно пункту 3.9.9 Документации, Заказчик вправе до подведения итогов конкурса в письменной форме однократно (в отношении каждого документа/информации) запросить у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с конкурсной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в конкурсной документации.

При этом, не допускается создание преимущественных условий одному или нескольким участникам закупки, в том числе изменение и (или) дополнение конкурсных заявок участников.

В ходе рассмотрения заявок заказчик вправе потребовать от участников конкурса разъяснения положений их заявок. Запрос информации осуществляется в обязательном порядке при наличии неточностей в заявке или необходимости уточнения информации, содержащейся в заявке участника.

В соответствии с пунктом 3.9.10 Документации, Заказчик вправе до подведения итогов конкурса в письменной форме запросить у государственных и иных учреждений, юридических и физических лиц информацию и документы, необходимые для подтверждения достоверности сведений, представленных в составе заявки, а также для подтверждения соответствия участника, предлагаемых им товаров, работ, услуг, требованиям конкурсной документации.

Как верно установлено ответчиком и судом, третьим лицом по лоту N 6 в качестве подтверждения сведений о наличии опыта выполнения работ, представлена, в том числе, форма сведений об опыте выполнения работ (далее -Форма сведений), оказания услуг, поставки товаров, в которой указаны следующие договоры, заключенные с Заказчиком: N3862449 от 21.04.2020, NДС-1 от 22.06.2022, NДС-2 от 21.01.2021, NДСЗ от 29.04.2021, N137/ОКЭЦДИ ЦП/20/1/1 от 21.04.2020, NДС-137/ОКЭ-ЦДИ ЦП/20/1/1- 3983487 от 06.07.2020, NДС-137/ОКЭЦДИ ЦП/20/1/1-4037947 от 24.08.2020, NДС137/ОКЭ-ЦДИ ЦП/20/1/1-4389871 от 21.05.2021, N ДС-137/ОКЭ-ЦДИ ЦП/20/1/1- 4738223 от 21.02.2022.

Общая стоимость по договору N 3862449 от 21.04.2020, указанная в Форме сведений составляет - 75 548 061 руб. без НДС (90 657 673, 2 руб. с НДС) из которых, 56 285 754 руб. без НДС (67 542 904,8 руб. с НДС) работы за 2020 г, 19 262 307 руб. без НДС (23 114 768,4 руб. с НДС) -работы за 2021 г.

Однако, согласно ответу Центра корпоративного учета и отчетности "Желдоручет" от 29.06.2022 N ИСХ-5806/ЖДУ общая стоимость выполненных работ по указанному договору составляет 75 541 430 руб. без НДС (90 649 716 руб. с НДС).

Таким образом, Заказчик установил, что третьим лицом завышена стоимость выполненных работ по договору N 3862449, которая не соответствует фактически принятым Заказчиком работам. Установлены несоответствующие действительности отражения третьим лицом сумм в Форме сведений.

Так, по договору N 3862449 от 21.04.2020 в Форме сведений указано, что стоимость работ по акту N 1 от 30.04.2021 составляет 134 628 руб. фактически согласно акту- 134 582 руб., по акту N2 от 30.04.2021- 9 822 525 руб., фактически согласно акту - 9 819 139 руб., в связи с чем, общая стоимость выполненных за 2021 г. работ составила 19 255 722 руб., а не 19 259 108 руб., как указано в Форме сведений.

Также по договору N 137/ОКЭ-ЦДИ ЦП/20/1/1 от 21.04.2020 в Форме сведений, указано, что общая стоимость выполненных работ за 2021 г. составляет 84 128 404,82 руб., однако общая стоимость отраженных в Форме сведений сумм по указанному договору за 2021 г. составила 84 123 404,82 руб.

В Форме сведений указан договор N 3862449 от 21.04.2020, дата которого не соответствует приложенной его копии (от 23.03.2020).

Подателем жалобы было предоставлено письмо филиала ОАО "РЖД" Центральная дирекция инфраструкты -Дальневосточная дирекция инфраструктуры от 08.08.2022, который подтверждает сумму конкретно выполненных и принятых работ ООО "Ремстройгарант", а также отсутствие к нему претензий.

Помимо этого, ООО "Ремстройгарант" предоставил подробный расчет опыта по выполнению противокоррозионной защите металлических пролетных строений эксплуатируемых мостов/железнодорожных мостов, кроме выполнения аналогичных работ в заводских условиях.

ООО "Ремстройгарант" указал на наличие технической опечатки в форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров.

При этом, все подтверждающие выполнение работ документы им были приложены.

В настоящем случае, с учетом выявленных ответчиком недостатков (опечаток и арифметических ошибок при подсчете), о которых указано выше, вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что Заказчик отклоняя указанную заявку по приведенному выше основанию, исходил лишь из наличия формальных оснований, не учитывая характер выявленных недостатков в заявке третьего лица, а также, не учитывая представленные им документы в совокупности.

Таким образом, коллегия соглашается с выводом суда о том, что оспариваемые решение и предписание были вынесены антимонопольным органом в пределах его компетенции, а также в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Учитывая изложенные обстоятельства, коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Изложенные в ней доводы, в том числе, связанные с иным толкованием норм материального права и оценкой доказательств, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции.

Ссылки Заявителя апелляционной жалобы на судебную практику не могут быть приняты во внимание, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и, применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2023 по делу N А40-244229/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева