Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2024 г. N 18АП-17812/23 по делу N А76-41765/2022

г. Челябинск

06 марта 2024 г.

Дело N А76-41765/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2024 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кожевниковой А.Г.,

судей Матвеевой С.В., Ковалевой М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шагаповым В.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альфастрой" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 13.11.2023 по делу N А76-41765/2022.

В судебном заседании приняли участие представители:

ООО "Альфа-Строй" - Картовая Н.К. (паспорт, доверенность от 27.06.2022), директор ООО "Альфа-Строй" (паспорт, выписка из ЕГРЮЛ)

ООО "Строй-Маг" - Ефремов О.Н. (паспорт, доверенность от 10.04.2023)

Общество с ограниченной ответственностью "Альфастрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Маг" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору субподряда N СМ003-21 от 09.04.2021 в размере 435 750 руб., пени по указанному договору за период с 06.12.2021 по 15.12.2922 в размере 29 723 руб. 65 коп. с продолжением начисления пени по день вынесения решения (т. 1, л.д. 4).

Определением суда от 19.01.2023 исковое заявление принято к производству (т. 1, л.д. 1-2). К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечено общество с ограниченной ответственностью "Трест Магнитострой" (далее - третье лицо).

Решением от 13.11.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Альфастрой" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указал, что акты КС-2 и КС-3 от 09.08.2021 являются надлежащими, допустимыми и относимыми доказательствами выполнения истцом строительных работ по договору подряда N СМ003-21 от 09.04.2021 г. на сумму 794 750 руб. и приемки указанных работ сторонами. Судом неверно распределено бремя доказывания. Поскольку ответчик был не согласен с фактом выполнения работ, именно он должен был заявлять ходатайство о проведении экспертизы. Кроме того, в суде первой инстанции установлено, что спорные работы были фактически выполнены, были приняты генподрядчиком, сданы последним заказчику, используются в настоящее время. Кроме актов в материалах дела имеются иные доказательства выполнения работ - первичные документы, фотоматериалы, переписка между истцом и ответчиком подтверждают факт выполнения истцом работ частично, на сумму 794 750 руб. и опровергают довод ответчика о том, что работы были выполнены самим ответчиком в период после 09.08.2021 г. Также податель жалобы указывает, что суд принял в качестве доказательств документы, представленные ответчиком, в которых содержится неустранимые противоречия.

Определением от 19.12.2023 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 01.02.2024.

В судебном заседании 01.02.2024 отставлены открытыми вопросы о приобщении отзыва ООО "Строй-Маг" на апелляционную жалобу, дополнение к апелляционной жалобе с дополнительными доказательствами, поступившие от ООО "АльфаСтрой".

Определением от 01.02.2024 судебное разбирательство отложено на 29.02.2024.

При изготовлении Определения от 01.02.2024 в машинописном тексте в водной части и резолютивной части допущена опечатка в составе суда указано "Кожевниковой А.Г., судей Курносовой Т.В., Ковалевой М.В."., вместе с тем, при открытии судебного заседания 01.02.2024 года был оглашен состав суда "Кожевниковой А.Г., судей Матвеевой С.В., Ковалевой М.В.".

В силу ч. 3 ст. 179 АПК РФ суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава-исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органа, организации или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Поскольку, как следует из аудио-протокола заседания, при открытии судебного заседания 01.02.2024 года был оглашен состав суда "Кожевниковой А.Г., судей Матвеевой С.В., Ковалевой М.В.", указанная опечатка подлежит исправлению, верно в Определении от 01.02.2024 (резолютивная часть) и в Определении от 09.02.2024 (в полном объеме) в машинописном тексте в водной части и резолютивной части читать состав суда "Кожевниковой А.Г., судей Матвеевой С.В., Ковалевой М.В.".

В судебном заседании 29.02.2024 к материалам дела приобщены: отзыв ООО "Строй-Маг" на апелляционную жалобу, дополнение к апелляционной жалобе с дополнительными доказательствами, поступившие от ООО "АльфаСтрой"; а также приобщены: ходатайство о приобщении доказательств и дополнительные доказательства, представленные ООО "АльфаСтрой"; выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО "АльфаСтрой"; поступившие от ООО "Строй-Маг" объяснения по отзыву ответчика, письменные пояснения по актам скрытых работ, письменные возражения по заключению эксперта.

В силу части 2 указанной статьи дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Как следует из разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", мотивированное принятие дополнительных доказательств арбитражным судом апелляционной инстанции в случае, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, а также если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, не может служить основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Наряду с этим немотивированное принятие или непринятие арбитражным судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может в силу части 3 статьи 288 указанного Кодекса являться основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к принятию неправильного постановления.

По общему правилу участвующие в деле лица должны подтвердить фактические обстоятельства, положенные в основание требований или возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в противном случае они несут негативные последствия в виде возможного разрешения судом спора не в их пользу (часть 2 статьи 9 данного Кодекса).

В обоснование уважительности причин непредставления вышеуказанных доказательств, приобщенных судом апелляционной инстанции, ООО "АльфаСтрой", указало, что ответчиком доказательства, приобщенные в суд первой инстанции (акты освидетельствования скрытых работ) не были заблаговременно раскрыты перед ООО "АльфаСтрой", общество узнало о них, только в день судебного заседания, в котором спор рассмотрен по существу. Поскольку, как выяснилось в суде апелляционной инстанции, ответчик действительно не направил заблаговременно ООО "АльфаСтрой" акты, суд апелляционной инстанции исходя из принципа состязательности сторон и необходимости раскрытия доказательств друг перед другом заблаговременно, приобщил вышеуказанные доказательства от ООО "АльфаСтрой" и пояснения от ООО "Строй-Маг".

В судебном заседании представитель ООО "АльфаСтрой" поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ООО "Строй-Маг" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между третьим лицом (генподрядчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор подряда N 3403 от 18.02.2021 (т. 1, л.д. 61-72), в соответствии с п. 1.1 которого генподрядчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить подряд на комплекс работ на объекте: "Универсальная крытая ледовая арена "Ледовая академия "Высота", расположенным по адресу: Челябинская обл., г. Озерск, ул. Кирова, 16а. Территория стадиона "Строитель" (далее по тексту - объект). При исполнении сторонами условий настоящего договора, стороны руководствуются: протоколом согласования договорной цены (приложение N 1 к договору); проектной документацией; соответствующими сводами правил, ГОСТ, касающимися видов работ, выполняемых по настоящему договору, материалов, используемых для выполнения работ по договору.

09.04.2021 между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор субподряда N СМ-003-21 (далее - договор субподряда; т.1, л.д.17-22) в соответствии с п.1.1. которого субподрядчик принимает на себя обязательства в установленный договором срок, с использованием материалов подрядчика выполнить работы по монтажу ограждающих конструкций стен на объекте: "Универсальная крытая ледовая арена "Ледовая академия "Высота", расположенному по адресу: Челябинская обл. г. Озерск, ул. Кирова, 16а. Территория стадиона "Строитель" (далее - объект) в объеме 850 м2 (далее - объект) своими силами, с использованием собственного инструмента и оборудования и передать результат работ подрядчику, а подрядчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

Согласно п. 2.1 договора субподряда, работы по настоящему договору выполняются в следующие сроки: Начало выполнения работ: с момента заключения договора окончание выполнения всех этапов работ - 15.05.2021 г.:

- монтаж пленки, профлиста: 16.04.2021 г.

-утепление 200 мм: 23.04.2021 г.

- монтаж утеплителя 40 мм и профлиста: 15.05.2021 г.

В случае задержки в предоставлении подрядчиком материалов, необходимых для производства работ, срок выполнения работ соразмерно увеличивается на срок задержки.

Согласно п. 3.1 договора субподряда, общая стоимость работ по настоящему договору составляет 935 000 руб., в том числе НДС 20%, из расчета стоимости - 1100 руб./м2 (одна тысяча сто рублей/м2,). Стоимость работ по договору может меняться в сторону уменьшения - при уменьшении фактических выполненных объёмов работ по договору, в сторону увеличения - при увеличении фактических выполненных объемов работ по договору. Субподрядчик самостоятельно, за свой счет осуществляет погрузку/разгрузку, монтаж/демонтаж строительных лесов, предоставленных подрядчиком.

Пунктом 3.3 договора субподряда сторонами согласован порядок оплаты.

Согласно пунктов 4.1 - 4.2 договора субподряда обеспечение выполнения работ, предусмотренных настоящим договором необходимыми для монтажа материалами, осуществляет подрядчик, при этом субподрядчик обязан осуществить приемку, разгрузку и складирование материалов. Обеспечение выполнения работ, предусмотренных настоящим договором оборудованием, инструментами, расходными материалами осуществляет субподрядчик.

Подрядчик совместно с субподрядчиком поэтапно осуществляет приемку выполненных работ по акту КС-2 и справке КС-3 (п. 8.1 договора субподряда). После выполнения работ субподрядчик направляет подрядчику для проверки следующие документы: - акты приемки выполненных работ по форме N КС-2; - справку о стоимости выполненных работ по форме N КС-3; - счет на оплату выполненных работ; - счет - фактуру (п. 8.2 договора субподряда).

В соответствии с п. 8.3 договора субподряда подрядчик в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня получения от субподрядчика документов, указанных в п. 8.2 настоящего договора осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает, подписывает представленные субподрядчиком документы или направляет мотивированный отказ от приемки выполненных работ.

Из материалов дела усматривается, что ответчиком истцу перечислен аванс в общей сумме 479 000 руб. (т. 1, л.д. 103-104).

Письмом от 12.04.2021 N 76 подрядчик (ответчик) уведомил генподрядчика (третье лицо) о привлечении субподрядчика (истца) к выполнению работ по монтажу ограждающих конструкций (т. 1, л.д. 171).

22.04.2021 письмами N 21, N 22, N 23, N 24, 25 субподрядчик уведомил подрядчика о невозможности приступать к выполнению работ по причине отсутствия давальческих материалов и неготовности участка проведения работ к установке строительных лесов (т.1, л.д.106-110).

Письмом N 26 от 22.04.2021 субподрядчик уведомил подрядчика о том, что для выполнения работ необходимы строительные леса (т. 1, л.д. 111).

Письмом от 17.05.2021 субподрядчик направил подрядчику предложение осуществить работы по договору в течение 14 дней и указал желаемую стоимость таких работ (т. 1, л.д. 112).

28.06.2021 субподрядчик повторно уведомил подрядчика о том, что не может приступить к выполнению работ по причине отсутствия давальческих материалов, а также об увеличении срока выполнения работ, просил предоставить график поставки материалов (т.1, л.д.113).

Письмом N 40 от 05.08.2021 в ответ на письмо N 126 от 04.08.2021 субподрядчик указал ответчику о неоднократном уведомлении подрядчика о невозможности проведения работ по объекту строительства в связи с отсутствием материалов и указанием на то, что окончить работы 08.08.2021 не представляется возможным (т. 1, л.д. 114).

В ответ на письмо подрядчик (ответчик) уведомил субподрядчика о том, что необходимые материалы поставлены на объект строительства с задержкой в 2 месяца, в связи с чем срок выполнения работ соразмерно увеличивается, но нарушение трудовой дисциплины сотрудниками субподрядчика на объекте строительства указывает на невозможность выполнения субподрядчиком работ в установленный срок, в связи с чем подрядчик предупредил о возможном расторжении договора в случае нарушения сроков выполнения работ (т. 1, л.д. 115).

Письмом N 126 от 04.08.2021 ответчик обратился к истцу с претензией с указанием на то, что по состоянию на 04.08.2021 работы не выполнены и не готовы к приемке и уведомлением, что в случае нарушения сроков окончания работ подрядчик будет вынужден отказаться от дальнейшего исполнения договора субподряда в одностороннем порядке (т.1, л.д.142).

Письмом от 06.08.2021 N 131 подрядчик уведомил истца, что 09.08.2021 будет осуществляться приемке выполненных работ, в т.ч. по договору субподряда от 09.04.2021 (т.1, л.д.141).

Письмом N 41 от 07.08.2021 субподрядчик уведомил подрядчика о невозможности приступить к выполнению работ по объекту строительства по причине отсутствия материалов, так как заявка субподрядчика исполнена не в полном объеме (т.1, л.д.116).

11.08.2021 в ответ на данное письмо подрядчик уведомил субподрядчика об отказе от дальнейшего исполнения договора N СМ003-21 от 09.04.2021 г. в связи с нарушением субподрядчиком сроков выполнения работ (т. 1, л.д. 117).

12.08.2021 субподрядчик в письме N 42 указал на отсутствие на объекте материалов и на невозможность проведения монтажных работ, в связи с чем просил расторгнуть договор субподряда по соглашению сторон (т. 1, л.д. 118).

Письмом N 54 от 22.11.2021 истец направил в адрес ответчика односторонний акт о приемки выполненных работ N 1 от 09.08.2021 на сумму 794 750 руб., а также справку о стоимости выполненных работ и затрат, счет на оплату и счет-фактуру (т. 1, л.д. 119-123).

В ответ на письмо субподрядчика, подрядчик в письме от 02.12.2022 N 182 указал на то, что договор субподряда был расторгнут в одностороннем порядке, в связи с чем посчитал требование о приемке работ по акту необоснованным (т.1, л.д.124).

Поскольку оплата выполненных работ не была ответчиком произведена, истец обратился к ответчику с претензией от 01.04.2022, содержащей требование об оплате работ в сумме 435 750 руб. с учетом произведенного авансирования работ ответчиком (т. 1, л.д. 13- 14).

Претензией N 65 от 13.04.2022 ответчик обратился к истцу с требованием о возврате авансовых платежей и уплате процентов в порядке статьи 395 ГК РФ (т. 1, л.д. 125-126).

Кроме того, уведомлением N 69 от 15.04.2022 ответчик сообщил истцу, что в связи с расторжением договора субподряда, оплата по договору в сумме 359 000 руб. засчитывается в cчет оплаты задолженности по договору субподряда N СМ0032-20 от 08.07.2020 в сумме 13 085 руб. 48 коп. и сумма 345 914 руб. 52 коп. в счет оплаты по договору субподряда N СМ-002-21 от 19.03.2021 (т. 1, л.д. 127).

При указанных обстоятельствах, поскольку требования, изложенные в претензии истца, в добровольном порядке ответчиком не были удовлетворены, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (пункт 1 статьи 708 ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

В силу статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 данного Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно абзацу 5 пункта 8 указанного Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Судом установлено, что в обоснование выполнения работ по договору субподряда от 09.04.2021 истец ссылался на направленный им в адрес ответчика 22.11.2021 односторонний акт о приемки выполненных работ N 1 от 09.08.2021 на сумму 794 750 руб. с указанием в акте о выполнении работ в период с 09.04.2021 по 08.08.2021, а также на журнал учета работ (т.1, л.д.143).

Возражая относительно заявленных требований, ответчик ссылался на то, что спорный договор субподряда расторгнут им в одностороннем порядке уведомлением 11.08.2021 в связи с нарушением сроков выполнения работ истцом, работы, на фактических обстоятельствах выполнения которых основаны исковые требования истцом не выполнены, в связи с чем считает, что на его стороне отсутствует обязательство по оплате работ.

Суд со ссылкой на п.1 ст. 450, п.1, 2 ст. 450.1, 715, 717, пункт 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" признал, что ответчиком по договору реализовано предусмотренное законом его право на одностороннее расторжение договора, которое представляет собой одностороннюю сделку, для совершения которой и для наступления правовых последствий совершения которой не требуется согласия другой стороны. Для реализации предусмотренного законом права заказчика на расторжение договора в одностороннем порядке обращение в суд не требуется.

Судом установлено, что основанием для принятия решения ответчиком одностороннего отказа от договора явилось нарушение сроков выполнения работ, с учетом их увеличения по договоренности сторон.

Согласно пояснениям третьего лица, а также из представленного в материалы дела акта комиссионного осмотра следует, что работы по монтажу ограждающих конструкций по состоянию на 09.08.2021 истцом (субподрядчиком) не ведутся.

Кроме того, из представленных в материалы дела актов освидетельствования скрытых работ N 1 от 30.09.2021, N 2 от 20.09.2021, N 3 от 08.11.2021 следует, что спорные работы фактически сданы ответчиком третьему лицу после расторжения спорного договора (т.2, л.д. 21-23).

Истец ссылался на выполнение им работ в период с 09.04.2021 по 08.08.2021, что указано в спорном акте о приемке выполненных работ формы N КС-2, т.е. до даты расторжения договора.

Возлагая на истца бремя доказывания производства работ до расторжения договора, суд обоснованно руководствовался следующим.

Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (п. 14 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51).

Таким образом, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим доказательством, то есть действующим гражданским законодательством установлена презумпция действительности одностороннего акта сдачи или приемки результата работ.

В силу положений ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (п. 1); при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну (п. 5).

В соответствии с п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Применительно к распределению бремени доказывания между сторонами по настоящему спору суд отметил, что истец как непосредственный исполнитель работ согласно его позиции и как профессиональный участник правоотношений в строительной сфере, являясь исправным подрядчиком не лишен доказать факт выполнения спорных работ, отраженных в одностороннем акте.

В этой же связи в соответствии правовыми позициями, сформулированными в пунктах 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, наличие акта приемки работ, как подписанного, так и не подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, качеству и стоимости работ.

Указанные позиции были отражены в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10, от 02.04.2013 N 17195/12, от 22.04.2014 N 19891/13, а также в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2014 N 310-ЭС14-2757 как в части договора возмездного оказания услуг, так и в части договора подряда, согласно которым, оплата работ/услуг сверх фактически выполненных работ (оказанных услуг) и их стоимости является неосновательным обогащением.

Данные разъяснения и правовые позиции высших судебных инстанций в совокупности с рядом норм Гражданского кодекса Российской Федерации, в частности - статьями 753-756, направлены на защиту заказчика от недобросовестных действий подрядчика и не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ, что и было осуществлено ответчиком в рамках настоящего дела

При этом баланс интересов сторон спорных отношений соблюдается и не несет для истца чрезмерное бремя - добросовестный исполнитель всегда имеет возможность доказать законность и добросовестность своих действий: соразмерность стоимости работ их объему, обоснованность стоимости работ, их фактический выполненный объем, соответствие качества выполненных работ согласованным условиям, а значит обоснованность требований об оплате спорных работ согласованным сторонами требованиям к их объему и качеству, соответствие требуемой оплаты фактически достигнутому результату работ, равно как и иные обстоятельства, опровергающие доводы ответчика об отсутствии оснований для оплаты работ (определения Верховного Суда Российской Федерации от 07.09.2021 N 305- ЭС21-5987, от 22.12.2021 N 305-ЭС21-7750).

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что, в силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 17.08.2015 по делу N 308-ЭС15-6751, А32- 10902/2012, в случае если подрядчик представляет в качестве доказательства выполнения работ односторонний акт, а заказчик при рассмотрении спора выдвигает возражения по выполненным работам (видам, объемам и их качеству) суд должен установить реальное выполнение работ, в том числе на основе судебной экспертизы.

Принимая во внимание вышеизложенное именно на истце в рассматриваемой ситуации лежит обязанность по доказыванию, в том числе путем заявления ходатайства о проведении судебной экспертизы, соответствия фактически выполненных работ по их объемам и стоимости, работам, указанным в одностороннем акте о приемке выполненных работ от 09.08.2021 формы N КС-2 на сумму 794 750 руб. 00 коп., поскольку ответчик является профессиональным участником подрядных правоотношений в строительной сфере при предъявлении им требований о взыскании задолженности в качестве оплаты за фактически невыполненные работы он как добросовестный подрядчик должен доказать правомерность и обоснованность таких требований.

Определениями Арбитражного суда Челябинской области от 25.04.2023, от 09.08.2023, от 26.09.2023 истцу разъяснялось право на заявление ходатайства о проведении судебной экспертизы согласно ст. 82 АПК РФ в целях установления факта надлежащего выполнения работ по договору до расторжения спорного договора.

Указанным правом истец не воспользовался.

Учитывая изложенное и в отсутствие в материалах дела иных доказательств фактического выполнения работ в период с 09.04.2021 по 08.08.2021 при наличии возражений ответчика о фактическом выполнении работ истцом и предоставлении доказательств выполнении спорных работ своими силами, принимая во внимание обстоятельства расторжения договора 11.08.2021, которые сторонами не оспариваются, суд пришел к верному выводу о том, что истцом не доказано фактическое выполнение работ по договору до даты его расторжения на заявленную к взысканию сумму.

Представленные истцом в материалы дела журнал работ, фотоматериалы судом обоснованно не приняты судом, поскольку из журнала работ невозможно установить исполнителя работ, по фотоматериалам невозможно определить участок выполнения работ на объекте, объем и виды работ, а также исполнителя.

Учитывая изложенное и принимая во внимание отсутствие в материалах дела опровергающих доводы ответчика доказательств, в отсутствии намерения истца доказывать фактического выполнения работ с надлежащим качеством экспертным путем, суд пришел к выводу об отсутствии признания исковых требований обоснованными, в удовлетворении исковых требований отказал.

Апелляционный суд соглашается с данным выводом.

Доводы апелляционной жалобы о том, что акты КС-2 и КС-3 от 09.08.2021 являются надлежащими доказательствами выполнения истцом строительных работ по договору подряда N СМ003-21 от 09.04.2021 г. на сумму 794 750 руб. и приемки указанных работ сторонами; судом неверно распределено бремя доказывания; спорные работы были фактически выполнены, были приняты генподрядчиком, сданы последним заказчику, используются в настоящее время; кроме актов в материалах дела имеются иные доказательства выполнения работ - первичные документы, фотоматериалы, переписка между истцом и ответчиком подтверждают факт выполнения истцом работ частично, на сумму 794 750 руб. и опровергают довод ответчика о том, что работы были выполнены самим ответчиком в период после 09.08.2021 г.; суд принял в качестве доказательств документы, представленные ответчиком, в которых содержится неустранимые противоречия, отклоняются судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

В отсутствие в материалах дела иных доказательств фактического выполнения работ в период с 09.04.2021 по 08.08.2021 при наличии возражений ответчика о фактическом выполнении работ истцом и предоставлении доказательств выполнении спорных работ своими силами, принимая во внимание обстоятельства расторжения договора 11.08.2021, которые сторонами не оспариваются, суд апелляционной нунции приходит к выводу о том, что истцом не доказано фактическое выполнение работ по договору до даты его расторжения на заявленную к взысканию сумму. Доказательств обратного суду не представлено. Представленные истцом в материалы дела журнал работ, фотоматериалы судом подлежат отклонению, поскольку из журнала работ невозможно установить исполнителя работ, по фотоматериалам невозможно определить участок выполнения работ на объекте, объем и виды работ, а также исполнителя.

Материалами дела в их взаимосвязи и в совокупности подтверждается отсутствие спорного результата работ 09.08.2021.

Как следует из материалов дела, сумма неотработанного аванса была уплачена (т. 1, л.д. 103-104) по просьбе истца двумя платежными поручениями N 419 от 29.04.2021 на сумму 100 000 руб. и N 551 от 07.06.2021 на сумму 379 000 руб (120 000 р. - по другому договору N СМ002-21 от 19.03.21 и 259 000 руб. по спорному договору субподряда N СМ003-21 от 09.04.2021). В назначении платежей не указанно за какие конкретно работы ответчик уплатил аванс. Кроме того, подлежащие к выполнению работы предполагали последовательность одних работ, за другими, при этом, в силу технологии работ, невозможно поменять местами виды работ.

Истец обосновывает доводы в апелляционной жалобе Актом выполненных работ N 1 от 09.08.2021 по форме КС-2 на сумму 794 750, 00 рублей.

В исковом заявлении истец утверждал, что выполнил объем работ на указанную сумму, но с учетом уплаченного аванса ответчик должен 435 750 руб.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что предметом спора является факт результата работ, а не его стоимость. Истцом не доказано фактическое выполнение работ по договору до даты его расторжения на заявленную к взысканию сумму. Таким образом, доводы апеллянта не обоснованы.

Доводы апеллянта о неверном распределении бремени доказывания, отклоняются.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заключение экспертов являются одним из доказательств по делу (ч. 2 ст. 64 АПК РФ). Определениями Арбитражного суда Челябинской области от 25.04.2023, от 09.08.2023, от 26.09.2023 истцу и ответчику разъяснялось право на заявление ходатайства о проведении судебной экспертизы согласно ст. 82 АПК РФ в целях установления факта надлежащего выполнения работ по договору до расторжения спорного договора. Указанным правом истец, как наиболее заинтересованное лицо не воспользовался. Суд рассматривает дело по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается факт отсутствия спорного результата работ, требуемого к оплате истцом.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствие с договором подряда N 3403 от 18.02.2021 (т. 1, л.д. 61-72), заключенным между ответчиком (подрядчик) и третьим лицом (генподрядчик) ответчик обязался выполнить подряд на комплекс работ на объекте: "Универсальная крытая ледовая арена "Ледовая академия "Высота", расположенным по адресу: Челябинская обл., г. Озерск, ул. Кирова, 16а. Территория стадиона "Строитель" (далее по тексту - объект): работы по приложению N 1.2. - монтаж ограждающих конструкций стен "ASTRON", объем работ (площадь фасада) 1100 кв.м, в срок с 10.03.2021 по 10.05.2021 иждевением генподрядчика (Протокол разногласий к договору подряда N 3403 от 18.02.2021). Общий объем работ на объекте - 2 232 кв.м., к выполнению работ привлекался не только истец, но и другие подрядные организации.

Для выполнения части объема этих работ (850 кв.м) ответчик привлек в качестве субподрядчика истца, заключив с ним спорный договор субподряда N СМ003-21 от 09.04.2021 (далее -договор субподряда; т.1, л.д.17-22). Согласно п. 2.1 договора субподряда, работы должны были выполняться, приниматься и оплачиваться поэтапно в следующие сроки: Начало выполнения работ: с момента заключения договора окончание выполнения всех этапов работ - 15.05.2021 г.: - монтаж пленки, профлиста до 16.04.2021 г.; -утепление 200 мм до 23.04.2021 г.; - монтаж утеплителя 40 мм и профлиста до 15.05.2021 г. В случае задержки в предоставлении подрядчиком материалов, необходимых для производства работ, срок выполнения работ соразмерно увеличивается на срок задержки.

Однако, уже письмом от 10.04.2021 истец уведомил ответчика о невозможности исполнить договор без уплаты аванса.

В последующем письмами исх. N N 21, 22, 23, 24, 25, 26 от 22.04.21 истец уведомил ответчика о невозможности приступать к выполнению работ по монтажу профлиста (1 -го этапа работ) по причине отсутствия всех давальческих материалов (письмо исх. 24 от 22.04.21) и невозможности приступить к монтажу строительных лесов из-за неготовности участка проведения работ (не проведена планировка участка), и из-за отстутствия самих строительных лесов (письма исх. 24,26 от 22.04.21).

Таким образом, истец фактически не преступал к выполнению работ по состоянию на 22.04.21.

В связи с простоем работников истца, по предложению истца в его письме от 17.05.2021 между истцом и ответчиком был заключен второй договор субподряда на выполнение работ на объекте - Договор субподряда N СМ005-21 от 02.06.2021.

После поставки материалов в июне 2021 года стороны согласовали срок окончания выполнения работ - 08.08.2021. Однако, в дальнейшем истец также неоднократно уведомлял ответчика о невозможности приступить к выполнению работ (письма исх. N N 35 от 28.06.2021, N 40 от 05.08.2021, N 41 от 07.08.2021). Таким образом, истец фактически так и не преступал к выполнению работ, несмотря на имеющиеся материалы. По высказанному в судебном заседании 29.02.2024, предположению ответчика, причина этому - отсутствие необходимого количества работников у истца, так имевшиеся на объекте его работники были заняты на выполнении работ по другому Договору субподряда N СМ005-21 от 02.06.2021.

В связи с угрозой невыполнения работ до начала запуска системы теплоснабжения объекта, по инициативе генподрядчика, ответчик письмом исх. 131 от 06.08.2021 (т.1, л.д.141) уведомил истца об осуществлении приемки работ по обоим договорам: по Договору субподряда N СМ005-21 от 02.06.2021 и по спорному Договору субподряда N СМ003-21 от 09.04.2021. В этом письме нет утверждений о том, что истцом выполнены какие то работы. Учитывая претензии ответчика, представленные истцу накануне (исх. 126 от 04.08.2021 - т.1, л.д.142, исх. 129 от 06.08.2021), письмо исх. 131 от 06.08.2021 и не могло содержать такие утверждения. В Претензии исх. 126 от 04.08.2021 ответчик прямо утверждает, что по состоянию на 04.08.2021 указанные работы не выполнены и не готовы к приемке, и предупреждает истца о возможном расторжении Договора субподряда N СМ003-21 от 09.04.2021 в одностороннем порядке. Письмом N41 от 07.08.2021 истец уведомил ответчика о невозможности приступить к выполнению работ по объекту строительства по причине отсутствия материалов, так как заявка субподрядчика исполнена не в полном объеме (т.1, л.д.116).

12.08.2021 истец в письме N 42 указал на отсутствие на объекте материалов и на невозможность проведения монтажных работ, в связи с чем просил расторгнуть договор субподряда по соглашению сторон (т. 1, л.д. 118).

Поэтому, довод апеллянта о том, что письмо исх. 131 от 06.08.2021 само по себе является доказательством фактов выполнения работ и их приемки ответчиком не состоятелен.

Несмотря на предложение ответчика обеспечить явку своего представителя 09.08.2021, представитель истца не был на осмотре объекта.

Как верно установил суд первой инстанции письмом N 41 от 07.08.2021 субподрядчик уведомил подрядчика о невозможности приступить к выполнению работ по объекту строительства по причине отсутствия материалов, так как заявка субподрядчика исполнена не в полном объеме (т.1, л.д.116). 11.08.2021 в ответ на данное письмо подрядчик уведомил субподрядчика об отказе от дальнейшего исполнения договора N СМ003-21 от 09.04.2021 г. в связи с нарушением субподрядчиком сроков выполнения работ (т. 1, л.д. 117). 12.08.2021 субподрядчик в письме N 42 указал на отсутствие на объекте материалов и на невозможность проведения монтажных работ, в связи с чем просил расторгнуть договор субподряда по соглашению сторон (т. 1, л.д. 118).

Из представленного третьим лицом (генподрядчиком) в материалы дела акта комиссионного осмотра от 09.08.2021 следует, что:

- комиссия провела осмотр фактически выполненных работ на объекте, - что комиссией установлено, что:

1) монтаж закладных, малых колон, профиля (металлоконструкции) выполнен в полном объеме (это предмет второго договора с истцом - п.п. 1.1. и 3.1. Договора субподряда N СМ005-21 от 02.06.2021);

2) работы по монтажу ограждающих конструкций не ведутся (это предмет спорного договора с истцом - п.п. 1.1. и 2.1. Договора субподряда N СМ003-21 от 09.04.2021);

Комиссия решила:

1) работы по монтажу металлических конструкций принимаются (Договор субподряда N СМ005-21 от 02.06.2021);

2) срочно приступить к монтажу ограждающих конструкций фасада и завершить не позднее 01.10.2021 г в связи с запуском системы теплоснабжения (спорный Договор субподряда N СМ003-21 от 09.04.2021).

Дополнительно, в своих Дополнениях к мнению третьего лица на исковое заявление от 08.08.2023 Генподрядчик пояснил суду, что спорные работы истцом по состоянию на 09.08.2021 не выполнялись, эти работы были выполнены в последующем ответчиком после 09.08.2021, и приняты третьим лицом 09.11.2021.

Это обстоятельство подтверждается объективными доказательствами - из представленных в материалы дела Актах освидетельствования скрытых работ N 1 от 30.09.2021, N 2 от 20.09.2021, N 3 от 08.11.2021 следует, что спорные работы фактически сданы ответчиком третьему лицу после расторжения спорного договора (т.2, л.д. 21-23).

Так, согласно Акта освидетельствования скрытых работ N 1 от 30.09.2021 в период с 16.08.2021 по 30.08.21 ответчиком был осуществлен монтаж профилированного листа и пароизоляционной пленки и разрешен последующий монтаж стеновой теплоизоляции - что соответствует первому этапу работ по п. 2.1. спорного Договору субподряда N СМ003-21 от 09.04.2021: монтаж пленки, профлиста до 16.04.2021.

Согласно Акта освидетельствования скрытых работ N 2 от 20.09.2021 в период с 01.09.2021 по 20.08.21 ответчиком был осуществлен монтаж стеновой теплоизоляции ИЗОВЕР толщиной 100 мм в два слоя (итого - 200 мм), монтаж строительной теплоизоляции ИЗОВЕР WOF толщиной 40 мм с постановкой термических изоблоково и разрешен последующий монтаж стеновых панелей - что соответствует второму этапу работ по п. 2.1. спорного Договору субподряда N СМ003-21 от 09.04.2021: утепление 200 мм до 23.04.21 и первой части третьего этапа работ: монтаж утеплителя 40 мм до 15.05.21.

Согласно Акта освидетельствования скрытых работ N 3 от 08.11.2021 в период с 01.11.2021 по 08.11.21 ответчиком был осуществлен монтаж стеновых панелей и устройство обрамлений витражей и окон ПВХ нащельниками, сведения о разрешенных последующих работ отсутствуют (так как работы окончены) - что соответствует третьему этапу работ по п. 2.1. спорного Договору субподряда N СМ003-21 от 09.04.2021: утепление 200 мм до 23.04.21 и первой части третьего этапа работ: монтаж профлиста до 15.05.21 (устройство обрамлений витражей и окон ПВХ нащельниками не входило в предмет спорного договора N СМ003-21 от 09.04.2021).

Факт закрытия работ в день или на следующий день после подписания соответствующего акта освидетельствования скрытых работ не имеет значение для настоящего спора, так как этот факт сам по себе не означает наличие спорного результата работ по состоянию на 09.08.2021.

Кроме того, апеллянт не учитывает, что эти скрытые работы и являются теми самыми результатами работ, которые и надо было передать заказчику, а в свое время истцом ответчику по промежуточным актам за соответствующие этапы работ и окончательному акту по форме КС-2 (пункт 3.3. Договора субподряда N СМ003-21 от 09.04.2021).

Таким образом доводы в апелляционной жалобы в данной части также отклоняются судом апелляционной инстанции.

Подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы относительно неисполнения судом оценки фотоматериалов, журнала работ, представленного в материалы дела истцом как "Выписка из журнала учета выполненных работ Генподрядчика ООО "Трест Магнитострой".

Суд первой инстанции дал этом оценку и обоснованно указал, как следует из материалов дела, в обоснование выполнения работ по договору субподряда от 09.04.2021 истец ссылается на направленный им в адрес ответчика 22.11.2021 односторонний акт о приемки выполненных работ N 1 от 09.08.2021 на сумму 794 750 руб. с указанием в акте о выполнении работ в период с 09.04.2021 по 08.08.2021, а также на журнал учета работ (т.1, л.д.143). Представленные истцом в материалы дела журнал работ, фотоматериалы судом подлежат отклонению, поскольку из журнала работ невозможно установить исполнителя работ, по фотоматериалам невозможно определить участок выполнения работ на объекте, объем и виды работ, а также исполнителя.

Вопреки доводам апеллянта, третье лицо (Генеральный подрядчик ООО "Трест Магнитострой") не подтверждало подлинность Журнала учета выполненных работ КС- 6 представленной истцом в материалы дела как "Выписка из журнала учета выполненных работ Генподрядчика ООО "Трест Магнитострой". Согласно сведений из нее - учитывались работы по договору N 3403 от 18.02.2021, заключенному между ответчиком (подрядчиком ООО "Строй-Маг" и генеральным подрядчиком, третьим лицом ООО "Трест Магнитострой"), записи в Выписке содержат незаверенные исправления. В этой Выписке нет каких-либо сведений об истце (ООО "АльфаСтрой"), либо о том, что истец своими силами выполнял какие-либо работы. Таким образом, этот документ не отвечает требованиям относимости, достоверности, и не подтверждает выполнение работ истцом - ООО "АльфаСтрой".

Довод истца в апелляционной жалобе о том, что спорный акт КС-2 от 09.08.2021 составлен по результатам указанной произведенной приемки 09.08.21 и ответчик не отказывался от его подписания не подтверждается материалами дела.

Доводы апеллянта о нарушении судом первой инстанции ст. 753 ГК РФ основаны на ошибочном толкования положений этой статьи и соответствующих разъяснений в п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51.

Материалами дела доказывается отсутствие результата работ по спорному Договору субподряда N СМООЗ-21 от 09.04.2021. В отсутствие результата работ спорный Акт выполненных работ N 1 от 09.08.2021 по форме КС-2 на сумму 794 750, 00 рублей не может подтверждать выполнение и передачу ответчику результата работ.

Толкование апеллянта норм в пункте 4 статьи 753 ГК РФ ошибочное, поскольку актом оформляется сдача существующего результата работ. Материалами дела подтверждается обратное - результат работ отсутствовал на 09.08.2021, истец не участвовал в комиссионном осмотре с генподрядчиком фактически выполненных работ. То есть истец никаких результатов работ 09.08.21 ответчику не сдавал. Это же обстоятельство подтверждается и самим истцом: в своем письме исх. 42 от 12.08.21 истец уведомил ответчика о том что: "...неоднократно направлял Вам (то есть ответчику) уведомления об отсутствии на объекте материалов и невозможности проведения монтажных работ. По состоянию на 12.08.21 материалы так и не были предоставлены".

До этого, письмом исх N 41 от 07.08.2021, истец так же уведомил ответчика о невозможности приступить к выполнению работ по объекту строительства по причине отсутствия материалов, так как заявка субподрядчика исполнена не в полном объеме (т.1, л.д.116).

11.08.2021 ответчик, руководствуясь ст. 715 ГК РФ уведомил истца об отказе от дальнейшего исполнения договора N СМ003-21 от 09.04.2021 г. в одностороннем порядке в связи с нарушением субподрядчиком сроков выполнения работ (т. 1, л.д. 117). Обстоятельства расторжения договора не оспариваются сторонами, законность расторжения проверена судом первой инстанции.

Документальное оформления спорного Акта выполненных работ N 1 от 09.08.2021 по форме КС-2 на сумму 794 750, 00 рублей, не подтверждает фактического выполнения работ. Весьма странно, что акт и справка КС-3 были направлены ответчику письмом исх. 54 от 22 ноября 2021 года, то есть спустя 3 месяца 12 дней после даты якобы его составления - 09.08.21. Счет N 23 от 19.11.21 на оплату этого акта был составлены истцом, так же по прошествии более чем 3 месяца после якобы выполненных работ. К этому моменту спорный

договор N СМ003-21 от 09.04.2021 был расторгнут по причине отсутствия результата работ и неисполнения истцом его обязательств по исполнения договора в срок.

В сопроводительном письме исх. 54 от 22 ноября 2021 года истец не предлагал принять работы, а предлагал проверить только правильность акта и иных направляемых документов. Ответным письмом исх. 182 от 02.12.2021 ответчик отказался подписывать акт, так как требование о приемке и оплате выполненных работ считает не обоснованными, напомнив истцу, что договор 11.08.2021 с ним был расторгнут в одностороннем порядке, истец не выполнил свои обязательства по договору N СМ003-21 от 09.04.2021.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в своем письме исх. 42 от 12.08.21 истец предлагал расторгнуть договор из-за невозможности его исполнения, при этом никаких документов о передаче результата работ не передавал, требований об его оплате не предъявлял.

Такое поведение истца, так же подтверждает отсутствие реального результат работ и необоснованность спорного Акт выполненных работ N 1 от 09.08.2021 по форме КС-2 на сумму 794 750, 00 рублей.

В отношении Актов скрытых работ, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Указанные акты не доказывают существование результатов работ, якобы выполненных истцом, в то же время иными доказательствами в материалах дела подтверждается отсутствие результатов работ, в том числе письмами самого же истца, его действиями по сдаче работ по двум договорам на объекте: N СМ005-21 от 02.06.21 и спорному N СМ003-21 от 09.04.21.

Согласно п. 1 ст. 740, ст. п. 1 ст. 702 ГК РФ подрядчик обязан передать результат работ, а заказчик обязан оплатить результат работ. Положения этих норм не предполагают оплату выполнения работ без достижения надлежащего результата работ. Материалами дела не подтверждается существование надлежащего результата выполнения спорных работ, измеряемого в количественных и качественных характеристиках, соответствующих проектной документации и техническим требованиям (п. 1 ст. 743 ГК РФ).

Акты скрытых работ как доказательство не носят самостоятельный характер. Эти акты были представлены в материалы дела в качестве дополнения к актам выполненных работ по форме КС-2 между ответчиком и третьим лицом. Периоды выполнения ответчиком спорных работ указаны как в Актах скрытых работ, так и в Актах выполненных работ КС-2 N N 30,40,83 (т. 1 л.д. 169-170) принятых у ответчика (ООО "Строй-Маг") третьим лицом (ООО "Трест Магнитострой"). Эти периоды в Актах скрытых работ и в Актах выполненных работ совпадают и начинаются после расторжения договора на выполнение спорных работ между Истцом и Ответчиком (с 16.08.2021 по 09.11.2021).

Учитывая, что Акты скрытых работ как доказательство носят дополнительный характер к Актам по форме КС-2. Эти акты подлежат оценке во взаимосвязи с другими доказательствами по делу.

Истец не учитывает, что эти скрытые работы и являются теми самыми результатами работ, которые и надо было передать заказчику, а в свое время истцом ответчику по промежуточным актам за соответствующие этапы работ и окончательному акту по форме КС-2 (пункт 3.3. Договора субподряда N СМ003-21 от 09.04.2021). Суд первой инстанции обосновал свое решение тем, что истцом не доказан факт выполнения им работ, факт существования результата работ, указанного в одностороннем Акте истца по форме КС-2 N 1 от 09.08.2021.

При этом в материалах дела есть доказательства подтверждения самим истцом отсутствия результата работ.

Так, в период действия спорного договора подряда N СМ003-21 от 09.04.21, вплоть до 07.08.21, истец неоднократно сам утверждал, что не может приступить к выполнению работ из-за отсутствия необходимых материалов, строительных лесов, неподготовленной площадки к выполнению работ-письма Истца (от 22.04.2021исх. NN21,22,23,24,25,26 - т. Пл.д. 106-111, от 28.06.202 Т(т.1 л.д. 113), от 05.08.2021(т.1 л.д. 114), от 07.08.2021 исх. 41 (т.1 л.д. 116) о невозможности приступить к выполнению работ вплоть до момента расторжения договора;

Далее, 12.08.21 истец в своем письме исх. N 42 от (т.1.л.д. 146) так же сообщает, что: "Мы неоднократно направляли Вам уведомления об отсутствии о невозможности приступить к выполнению работ. По состоянию на 12.08.2021 материалы так и не были предоставлены". На дату направления этого письма, ответчик уже уведомил истца о расторжении в одностороннем порядке Договора подряда N СМ003-21 от 09.04.21 (уведомление исх. 134 от 11.08.21).

Так же этим письмом исх. N 42 от (тЛ.л.д. 146) истец сам подтверждает, что не участвовал при приемке работ 09.08.2021. Таким образом утверждение истца о том, что он 09.08.21 передал результат работ ответчику опровергается самим же истцом.

Кроме того, в этом же письме, составленным после даты 09.08.2021 не сообщает о частичном исполнении работ и не предлагает принять якобы частично выполненный результат работ по спорному Акту КС-2 от 09.08.2021.

Напротив, в этот же день, другим письмом исх. N 43 от 12.08.24 (т.1.л.д. 147-151) истец сообщает, что выполнил работы по другому договору подряда N СМ005-21 от 02.06.21 и предлагает ответчику подписать проекты Актов КС-2 и Справки КС-3. Ответчик эти работы принимает, работы по этим актам были подписаны 20.08.2021 (т.1.л.д. 150,151), так как эти работы реально были выполнены истцом.

Иными словами, если бы результат работ, указанный в Акте Истца по форме КС-2 N 1 от 09.08.2021 действительно бы существовал, то истец бы своевременно известил бы об этом ответчика, а ответчик принял бы эти работы, аналогично принятию работ по другому договору с истцом.

Кроме того, факт отсутствия результата работ, выполненных Истцом, подтверждается следующими доказательствами:

- Акт осмотра объекта с участием Третьего лица от 09.08.2021 (т.1. л.д. 177-178). Согласно этого акта был произведен осмотр фактически выполненных работ по двум договорам, работы по договору N СМ005-21 от 02.06.21 были выполнены в полном объеме, а работы по спорному договору N СМ003-21 от 09.04.21 не ведутся из-за отсутствия работников, комиссией было принято решение не продолжить выполнение работ по спорному договору N СМ003-21 от 09.04.21, а "срочно приступить к монтажу ограждающих конструкций фасада...";

- Дополнением к мнению третьего лица на исковое заявление от 08.08.2023 согласно которому ООО "Трест Магнитострой" сообщает суду что работы истцом на объекте не выполнялись, после 09.08.21 работы были выполнены ответчиком (т. 1 л.д. 132);

- факт принятия работ у ответчика Третьим лицом по актам КС-2 в период после расторжения ответчиком договора с истцом;

- факты из сравнения поведения истца по сдаче работ по его письмам исх. N N 42 и 43 от 12.08.24 (т.1.л.д. 146, 147-151);

- факт извещения ответчика о существовании Акта КС-2 от 09.08.21 только 26 ноября 2021 года (через 3,5 месяца после расторжения договора) письмом исх. N 54 от 22.11.21 (при этом истец 20 августа 2021 года подписывал акты по письму 43 от 12.08.21, и не извещал ответчика о составлении им 9 августа спорного акта КС-2 от 09.08.21);

- письма Истца (от 22.04.2021 исх. N N 21,22,23,24,25,26 - т. 11 л.д. 106-111, от 28.06.2021 (т.1 л.д. 113), от 05.08.2021 (т.1 л.д. 114), от 07.08.2021 исх. 41 (т.1 л.д. 116) о невозможности приступить к выполнению работ вплоть до момента расторжения договора;

- последнее уведомление Истца о расторжении договора в связи невозможностью проведения работ после даты 09.08.2021, исх. N 42 от 12.08.2021;

- претензия истца от 04.08.2021 исх. N 126;

- уведомление ответчика от 11.08.2021 исх. N 134 о расторжении договора.

Судом первой инстанции неоднократно предлагалось истцу предоставить доказательства наличия надлежащего результата работ, неоднократно предлагалось провести судебную экспертизу (Определения Арбитражного суда Челябинской области от 25.04.2023, от 09.08.2023, от 26.09.2023). Истец не воспользовался этим правом.

Суд апелляционной инстанции, по основаниям, указанным выше, приобщил от Истца Заключения экспертаN 2023 349 от 17.11.2023.

Заключения экспертов являются одним из доказательств по делу (ч. 2 ст. 64 АПК РФ). Истец, как наиболее заинтересованное лицо не воспользовался своим правом на проведение судебной экспертизы в целях установления факта надлежащего выполнения работ по договору до расторжения спорного договора, что и было отражено в обжалуемом решении. Суд рассмотрел дело по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Проанализировав указанное заключение, суд апелляционной инстанции не может признать данное доказательства, как доказательство, подтверждающие выполнение работ Истцом, в силу следующего.

Заключение эксперта N 2023 349 от 17.11.2023 основано на непроверяемых доказательствах - фотографиях, пояснениях истца, без натурного осмотра исследуемого объекта. В Заключении не отражены содержание исследований, не указаны методы исследований, дан ответ по не поставленному перед специалистом вопросу. Так, перед экспертом не ставился вопрос о том, кем были произведены работы, однако специалист делает вывод, и дает заключение о том, что работы произведены именно истцом - ООО "Альфа строй". Заключение не содержит сведения о содержании, методе исследований, на основании которых специалист сделал вывод об "активном" включении в работу истца и по каким критериям он сделал вывод об активности. Нет доказательств тому, на основании чего специалист сделал вывод о том, что именно истец выполнял что-то на помесячных фотографиях. Такой вывод невозможно проверить. Такой вывод специалиста противоречит иным материалам дела, в том числе: письмам самого истца от 22.04.2021 исх. NN 21,22,23,24,25,26 - т. 11 л.д. 106-111, от 28.06.2021 (т.1 л.д. ИЗ), от 05.08.2021(т.1 л.д. 114), от 07.08.2021 исх. 41 (т.1 л.д. 116), исх. 42 от 12.08.24 (тЛ.л.д. 146), в которых он утверждает о невозможности приступить к выполнению работ. Таким образом, данное заключение, не подтверждает факта выполнения работ Истцом.

Суд апелляционной инстанции считает, что при рассмотрении данного иска фактические обстоятельства судом первой инстанций установлены правильно, проверены доводы и возражения сторон, полно и всесторонне исследованы представленные доказательства. Оснований для переоценки фактических обстоятельств дела и иного применения норм материального права у суда апелляционной инстанции не имеется.

При названных обстоятельствах, решение арбитражного суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению не подлежат.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 13.11.2023 по делу N А76-41765/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альфастрой" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.Г. Кожевникова

Судьи

С.В. Матвеева М.В. Ковалева