Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2023 г. N 09АП-10323/23 по делу N А40-169177/2022

г. Москва

13 апреля 2023 г.

Дело N А40-169177/22

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Нестеровой М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Смарт ресурс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2022 по делу N А40-169177/22,

по заявлению ООО "Смарт ресурс"

к Московскому УФАС России,

третьи лица: 1) ГУП "Мосгортранс", 2) ГКУ "ДТЗ"

о признании незаконным решения в части включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков,при участии:

от заявителя:	Чальцева И.В. дов. от 04.05.2022
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	1) Дружинина С.В. дов. от 30.12.2022; 2) Ролдугина С.В. дов. от 09.01.2023

УСТАНОВИЛ:

ООО "Смарт ресурс" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ответчик, антимонопольный орган) в части включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков от 26 июля 2022 г. N 077/10/104-11158/2022, о возложении на Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве обязанности исключить сведения о заявителе из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением от 23.12.2022 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители третьих лиц возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, ГУП "Мосгортранс" (Заказчик) был проведен электронный аукцион на оказание услуг по вывозу снега с территорий объектов ГУП "Мосгортранс" на снегосплавные пункты АО "Мосводоканал" и ГУП "Мосводосток" (реестровый N 0373200082121000793)) (Аукцион).

По результатам проведенного Аукциона 25.08.2021 между Заказчиком и ООО "СМАРТ РЕСУРС" заключен государственный контракт (реестровый N 2770500260221000428) на оказание услуг по вывозу снега с территорий объектов ГУП "Мосгортранс" на снегосплавные пункты АО "Мосводоканал" и ГУП "Мосводосток" (Контракт).

На основании ч. 9 ст.95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) 26.05.2022 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением ООО "СМАРТ РЕСУРС" существенных условий Контракта.

Впоследствии ГУП "Мосгортранс" обратилось в антимонопольный орган с заявлением о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в связи с существенным нарушением им условий Контракта.

Решением Московского УФАС России от 26 июля 2022 г. по делу N 077/10/104-11158/2022 сведения в отношении ООО "СМАРТ РЕСУРС", его генерального директора/учредителя были включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "Смарт ресурс" требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации N 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13.

Частью 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

По смыслу пп.2 п.3 ст.104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об являющихся учредителях юридического лица, а также лицах, исполняющих функции единоличного исполнительного органа.

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ПС РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

На основании ч. 9 ст.95 Закона о контрактной системе 26.05.2022 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением ООО "СМАРТ РЕСУРС" существенных условий Контракта.

В соответствии п. 3 ч. 6 ст. 8 Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N360-ФЗ) с 1 января до 1 июля 2022 года: в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме, открытого аукциона в электронной форме, запроса котировок в электронной форме, закупки товара у единственного поставщика на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 Закона о контрактной системе (в редакции настоящего Федерального закона) (далее также - электронные процедуры), закрытого конкурса в электронной форме, закрытого аукциона в электронной форме (далее также - закрытые электронные процедуры), заказчик:

а) направляет такое решение поставщику (подрядчику, исполнителю) в порядке, установленном частью 12.2 статьи 95 Закона о контрактной системе;

б) не позднее дня направления решения (в соответствии с подпунктом "а" настоящего пункта) размещает такое решение в единой информационной системе в сфере закупок по правилам, действовавшим до дня вступления в силу Закона N 360-ФЗ;

в) в случае неполучения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) заказного письма, направленного в соответствии с подпунктом "а" настоящего пункта, либо информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по адресу, указанному в контракте, датой надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта считается день по истечении пятнадцати дней, считая с даты размещения в единой информационной системе в сфере закупок решения в соответствии с подпунктом "б" настоящего пункта;

Из материалов дела следует, что Заказчиком 27.05.2022 вышеуказанное решение об одностороннем отказе от исполнения контракта направлено в адрес общества заказным письмом с уведомлением посредством АО "Почта России".

Также 01.06.2022 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено Заказчиком в единой информационной системе.

Согласно сведениям с официального сайта АО "Почта России", решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта получено Исполнителем 24.06.2022.

На основании части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления Заказчиком Поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Исходя из вышеизложенного, на момент проведения заседания Комиссии Московского УФАС России решение об одностороннем отказе от исполнения контракта Заказчика вступило в законную силу и Контракт считался расторгнутым в соответствии с требованиями ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе.

При этом, в соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с ч. 10 названной статьи закона. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Между тем, заявитель не устранил выявленные и зафиксированные нарушения, связанные с выполнением своих обязательств по Контракту в течение десятидневного срока с даты его надлежащего уведомления о принятом решении, в связи с чем у Заказчика отсутствовали правовые основания для отмены собственного решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, поскольку его условия Заявителем выполнены не были.

Из апелляционной жалобы следует, что в установленный 10-дневный срок после одностороннего отказа от исполнения контракта у Исполнителя не было возможности исправить недостатки в силу сезонности контракта.

Между тем, согласно п.2.5 Приложения 1 "Техническое задание" к контракту от 25.08.2021 N МГТ0209-21 на оказание услуг по вывозу снега с территорий объектов ГУЛ "Мосгортранс" на снегосплавные пункты АО "Мосводоканал" и ГУП "Мосводосток" (контракт), предусмотренные контрактом услуги оказываются по заявкам. Этапы оказания услуг и их сроки установлены в Приложении 3 "График оказания услуг (Календарный план)" к контракту.

Пунктом 4.1 контракта предусмотрено, что после завершения этапа оказания услуг, не позднее 5 (пяти) рабочих дней, Исполнитель письменно уведомляет Заказчика о факте завершения оказания услуг и предоставляет Заказчику комплект отчетной документации., предусмотренной Техническим заданием, Акт сдачи-приемки оказанных услуг, подписанный Исполнителем, в 2 (двух) экземплярах.

Однако по окончанию второго этапа (период с 01.12.2021 по 31.12.2021) и третьего этапа (период с 01.01.2022 по 31.01.2022) оказания услуг, Заявитель не предоставил Заказчику надлежащим образом оформленную отчетную документацию соответствующую условиям контракта, в связи с чем Заказчиком в адрес Заявителя были выставлены претензии от 02.02.2022 N 99-21-30, от 26.05.2022 N 99-21-25.

Согласно п.2.3, п.2.4 контракта Заказчик направляет Исполнителю заявки не позднее, чем за: 2 (два) часа до момента начала оказания услуг.

В целях оказания услуг в рамках четвертого этапа (период с 01.02.2022 по 28.02.2022) в адрес Заявителя посредством электронной почты были направлены соответствующие заявки: от 27.01.2022, от 01.02.2022, от 02.02.2022, от 03.02.2022, от 04.02.2022, от 09.02.2022.

Однако заявитель не исполнил обязательства и не оказал услуги по вывозу снега по вышеуказанным заявкам в рамках четвертого этапа, в связи с чем в адрес Исполнителя была выставлена претензия от 06.05.2022 N 99-21-224.

Таким образом, заявителем было допущено неоднократное (более двух раз) нарушение сроков и объемов оказания услуг, предусмотренных контрактом, что согласно п. 8.1.1.2 является основанием для принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В этой связи Заказчиком было принято решение от 26.05.2022 N 99-21-258 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

До вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта Заявитель не был лишен возможности представить документы, подтверждающие оказание им услуг. Однако такие документы Заявитель не представил, доказательства обратного в материалах дела нет.

Вопреки доводам апелляционной жалобы суд первой инстанции правомерно указал, что представленные заявителем доказательства исполнения контракта (заявки ГУЛ "Мосгортранс" и реестр талонов на передачу снега из ПУОС АСУ ОДС) не являются надлежащими доказательствами оказания услуг.

Согласно п.4.1 контракта, после завершения этапа оказания услуг, не позднее 5 (пяти) рабочих дней, Исполнитель письменно уведомляет Заказчика о факте завершения оказания услуг и представляет Заказчику комплект отчетной документации, предусмотренной Техническим заданием, Акт сдачи-приемки оказанных услуг, подписанный Исполнителем, в 2 (двух) экземплярах.

В соответствии с п.3.4 приложения 1 к контракту, Исполнитель предоставляет Заказчику отчетную документацию и Акт сдачи-приемки оказанных услуг. К Акту сдачи-приемки оказанных услуг должны быть приложены следующие отчетные документы:

- счет на оплату оказанных услуг;

- счет-фактура (за исключением лиц, применяющих специальные налоговые режимы и не являющихся плательщиками НДС);

- реестр отрывных частей талонов с приложением копий талонов;

- реестр путевых листов с приложением отрывных частей путевых листов.

Только лишь реестр талонов на передачу снега не является подтверждением оказания услуг. В обязательном порядке Заказчику должны быть предоставлены копии самих талонов.

Заявителем не были предоставлены заказчику копии талонов.

Указанные документы, подтверждающие оказание услуг по контракту, ни в ходе заседания комиссии Московского УФ АС ни при рассмотрении дела арбитражным судом первой инстанции заявителем не предоставлялись.

Общество указывает, что в контракт ошибочно не включена обязательная ссылка на применяемое при оказании аналогичных услуг Постановление Правительства г. Москвы от 16.12.2014 N 762-ПП.

Между тем, согласно п. 1.1 Приложения 1 к постановлению Правительства Москвы от 16.12.2014 N 762-ПП, требования к санитарно-техническому содержанию объектов дорожного хозяйства улично-дорожной сети города Москвы (Требования) распространяются на объекты дорожного хозяйства (ОДХ) улично-дорожной сети города Москвы (магистрали, улицы, проезды, площади), а также на дорожные покрытия инженерных сооружений (мостов, путепроводов, эстакад, тоннелей).

В соответствии с п. 1.1 контракта Исполнитель обязуется по заданию Заказчика оказать услуги по вывозу снега с территорий объектов ГУЛ "Мосгортранс" на снегосплавные пункты АО "Мосводоканал" и ГУП "Мосводосток" (Услуги) в объеме, установленном в Техническом задании (приложение N 1 к настоящему Контракту, являющееся его неотъемлемой частью) (Техническое задание), Заказчик обязуется принять результат оказанных услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

При этом согласно п.5 Дополнительного соглашения N 1 от 20.12.2021 к контракту, фактический объем погруженного и вывезенного Исполнителем снега подтверждается сведениями, поступающими в ПУОС АСУ ОДС с измерительных установок, размещенных на въездах и выездах с ССП, а также электронными талонами утилизации снега, сформированными в ПУОС АСУ ОДС. Не подтвержденные сведениями из АСУ ОДС объемы снега оплате не подлежат.

Согласно полученным заказчиком разъяснениям Главного контрольного управления города Москвы в письме от 29.04.2022 N 01-14-777/22 в ответ на запрос заказчика от 04.04.2022 N 99-21-01-326/22, постановление Правительства Москвы от 16.12.2014 N762-ПП не предусматривает применение указанного в данном постановлении коэффицианта уплотнения снега (3,5) при определении объема транспортируемого снега.

Таким образом, отсутствуют основания для применения к отношениям сторон контракта положений постановления Правительства Москвы от 16.12.2014 N 762-ПП, в связи с чем довод Заявителя об отсутствии в контракте ссылки на данное постановление является необоснованным.

Следует также отметить, что при участии в закупке N 0373200082121000793, по результатам которой был заключен вышеуказанный контракт от 25.08.2022 N МГТ0209-21, заявитель не воспользовался правом, предусмотренным ч.5 ст.42 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и не направлял Заказчику запрос о предоставлении разъяснений положений извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке в части отсутствия в проекте контракта ссылки на постановление Правительства Москвы от 16.12.2014 N762-ПП.

Следовательно, содержание извещения о закупке, документации о закупке, в том числе условия проекта контракта, Заявителю были понятны, замечаний у него не вызывали и Заявитель согласился с ними, о чем свидетельствует факт подачи им заявки на участие в закупке и последующее подписание им проекта контракта.

Учитывая фактические обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в настоящем случае недобросовестность заявителя выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, а именно, исполнение ненадлежащим образом условий контракта, кроме того, заявителем не были устранены указанные нарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке.

Заявитель, являясь профессиональным участником в сфере предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных последствий, в случае совершения, либо не совершения юридически значимых действий.

Таким образом, заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в поведении названного общества имеются признаки недобросовестности и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Доказательства невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, из материалов дела не усматриваются.

При этом, применение Заказчиком к заявителю мер гражданско-правовой ответственности в виде штрафных санкций, не свидетельствует об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований к внесению сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, учитывая факт ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по Контракту, учитывая соблюдение Заказчиком процедуры расторжения Контракта в одностороннем порядке, обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа относительно включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.12.2022 по делу N А40-169177/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов