Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2023 г. N 01АП-1553/23 по делу N А43-41201/2021

г. Владимир

17 апреля 2023 г.

Дело N А43-41201/2021

Резолютивная часть постановления объявлена "10" апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "17" апреля 2023 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кастальской М.Н.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лазаревой Э.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нижавтодорстрой" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 30 января 2023 года по делу N А43-41201/2021, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нижавтодорстрой" (ОГРН 1075250001958, ИНН 5250039673) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по делу N52/04/14.32-2780/2021 об административном правонарушении от 02.12.2021 N СК/27319/21.

при участии:

от заявителя - Маширичева С.Г. по доверенности от 25.10.2021 N 80 сроком действия на 3 года, представлен диплом о высшем юридическом образовании от 04.02.1999 N АВС 0594213;

от ответчика- Казанцев Д.А. по доверенности от 09.09.2022 N ЛШ/21700/22 сроком действия на 1 год, представлен диплом о высшем юридическом образовании от 29.06.2018 N 135224 3641258.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Нижавтодорстрой" (далее - заявитель, ООО "Нижавтодорстрой", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным отмене Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по делу N 52/04/14.32-2780/2021 об административном правонарушении от 02.12.2021 N СК/27319/21.

Решением от 30 января 2023 года суд изменил постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по делу об административном правонарушении N 52/04/14.32-2780/2021 от 02.12.2021, вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью "Нижавтодорстрой" (ОГРН 1075250001958, ИНН 5250039673), в части назначения административного наказания, уменьшив размер назначенного штрафа до 15 644 299, 59 рублей. В остальной части оспариваемое постановление оставлено без изменения, а требование заявителя - без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Нижавтодорстрой" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Нижегородской области от 30.01.2023 по делу N А43-41201/2021 изменить в части предела снижения размера назначенного штрафа, снизив штраф до 1 000 000 рублей.

ООО "Нижавтодорстрой" несогласно с вынесенным Решением в части суммы назначенного штрафа, считает назначенное Обществу наказание в виде наложения административного штрафа в сумме 15 644 299,59 рублей неоправданно суровым, не отвечающим критериям соразмерности и справедливости административного наказания и с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной им в постановлении N 4-П от 25.02.2014, полагает, что размер назначенного административного штрафа не может превышать 1 000 000 рублей.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения, считает, что в рассматриваемом случае подлежат применению положения пп.3.2, 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ. Также заявитель полагает, что требование о снижении размера административного штрафа до 100 000 руб. не противоречит санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ. Кроме того, заявитель отмечает, что при назначении административного наказания, не учтены финансовое положение ООО "Нижавтодорстрой", не принято во внимание отсутствие финансовой возможности уплаты назначенного административного штрафа.

Подробно доводы приведены заявителем в апелляционной жалобе.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считает решение суда незаконным и необоснованным в части предела снижения размера назначенного штрафа, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, снизив штраф до 1 000 000 руб., а также указал на наличие обстоятельств для еще большего снижения размера административного наказания.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, считает решение суда законным и обоснованным, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, поводом к возбуждению дела об административном правонарушении N 052/04/14.32-2768/2021 явилось принятие комиссией Нижегородского УФАС России решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 02.06.2021 N 052/01/11 -1778/2021, оставленного без изменения вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 08.02.2022 по делу N А43-18664/2021.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о том, что ООО "Нижавтодорстрой" нарушены положения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

По данному факту 09.09.2021 должностным лицом Нижегородского УФАС России в отношении ООО "Нижавтодорстрой" составлен протокол об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ (N 06/19499/21 от 09.09.2021).

01.12.2021 по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении Нижегородским УФАС России в отсутствие законного представителя общества, при надлежащем извещении и при участии представителя по доверенности, вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 052/04/14.32-2780/2021, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 31 288 599,18 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

Изменяя постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по делу N 52/04/14.32-2780/2021 об административном правонарушении от 02.12.2021 в части назначения административного наказания, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что назначенное Обществу наказание в виде наложения административного штрафа в сумме 31 288 599,18 рублей неоправданно суровым, не отвечающим критериям соразмерности и справедливости административного наказания и счёл возможным снизить размер назначенного административного штрафа до 15 644 299, 59 рублей.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

На основании части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения являются общественные отношения в области защиты конкуренции, в том числе недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

Объективную сторону правонарушения составляют действия, выражающиеся в заключении хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции перечислены в пункте 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, к которым относятся: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Таким образом, соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом и согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

Следовательно, для установления состава правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, необходимо установить наличие недопустимого соглашения и его форму (письменную или устную), лицо, в отношении которого осуществляется реализация соглашения и возможность наступления или угрозы наступления последствий в виде ограничения конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" подтверждением отсутствия со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут служить, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствие обусловленности его действий действиями других лиц. Также указанным пунктом разъяснено, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Кроме того, соглашение хозяйствующих субъектов предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке. Антиконкурентное соглашение, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка. К таким косвенным доказательствам можно отнести: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Наличие антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Как следует из материалов дела и установлено судом, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области из Следственного комитета по Московскому району г.Нижнего Новгорода поступила информация о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях МП "РЭД АР" и ООО "Вектор", в том числе протоколы допросов свидетелей и объяснения.

Приказом Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 26.08.2020 N 216/20 возбуждено дело N 052/01/11-1778/2020 по признакам нарушения МП "РЭД АР" и ООО "Вектор" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и создании комиссии для его рассмотрения.

Определением от 10.11.2020 комиссия привлекла к участию в деле ряд соответчиков, в том числе ООО "Нижавтодорстрой".

В ходе рассмотрения материалов антимонопольного дела комиссией в частности установлено, что Департаментом экономического развития, предпринимательства и закупок Администрации города Нижнего Новгорода в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в единой информационной сети "Интернет" (сайт http://www.zakupki.gov.ru) 27.11.2018 размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0132300007518000673 на право заключения договора на содержание автомобильных дорог Приокского района города Нижнего Новгорода, выполняемое с 1.01.2019 по 30.09.2019.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 125 154 396,57 руб.

Заказчиком является Администрация Приокского района г.Нижнего Новгорода.

Согласно информации, представленной АО "ЕЭТП" на участие в вышеназванной закупочной процедуре поступило две заявки: 1) МП "РЭД АР"; 2) ООО "Нижавтодорстрой".

МП "Нижавтодорстрой" подало ценовое предложение в размере 124 528 624,59 руб. 17.12.2018 в 10:27:14.698355 (процент снижения НМЦК составил 0,5).

МП "РЭД АР" подало ценовое предложение в размере 123 902 852,61 руб. 17.12.2018 в 10:27:48.2808 (процент снижения НМЦК составил 1).

Победителем аукциона признано МП "РЭД АР".

МП "РЭД АР" представлена банковская гарантия N 00170-02-0154263 от 18.12.2018, выданная АО "ЮниКредит Банк" сроком действия по 31.01.2020 включительно.

Вместе с тем согласно информации, представленной электронной торговой площадкой АО "ЕЭТП" в ответ на запрос N СК/1296/20 от 04.02.2020, МП "РэД АР" разместило банковскую гарантию АКБ "Пересвет" на электронной торговой площадке 27.12.2018.

Администрацией Приокского района г.Нижнего Новгорода с МП "РЭД АР" заключен муниципальный контракт N 34-02/03-13-11 от 28.12.2018.

Срок выполнения работ: с 01.01.2019 по 30.09.2019. Исполнение контракта: с 01.01.2019 до момента исполнения всех обязательств сторонами.

26.06.2019 представлена банковская гарантия ПАО "Сбербанк России" также сроком действия по 31.10.2019 включительно.

Вместе с тем после признания МП "РЭД АР" победителем, в рамках Закона о закупках в единой информационной сети "Интернет" (сайт http://www.zakupki.gov.ru) опубликовано извещение о проведении открытого запроса предложений N 31807321981 на право заключения договора на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог и элементов обустройства автомобильных дорог на территории Приокского района города Нижнего Новгорода в 2019 году (с 1 -3 квартал). Закупка разделена на два лота, следовательно, предполагает заключение двух контрактов по ее итогам.

Начальная (максимальная) цена установлена: по лоту N 1 в размере 89 707 097,60 руб., по лоту N 2 - 34 195 755,01 руб.

На участие в данной закупочной процедуре по каждому лоту поступает по одной заявке (ООО "Нижавтодорстрой", ООО "Новиком").

Соответственно, 28.12.2018 с ООО "Нижавтодорстрой" заключен соответствующий договор.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле о нарушении антимонопольного законодательства материалы, в том числе представленные Следственным комитетом по Московскому району г.Нижнего Новгорода протоколы допросов свидетелей, комиссия пришла к выводу о том, что из указанных выше документов и содержащейся в них информации следует, что с начала 2018 года по инициативе МП "РЭД АР" начали проводиться закупки на выполнение работ в дорожной сфере по новой схеме. Проведение сопровождалось формальным участием хозяйствующих субъектов в закупках с целью обеспечения победы заранее выбранного участника. Указанные обстоятельства фактически привели к возможности заключения контрактов по результатам участия в таких закупках со всеми участниками аукционов. Предполагалось, что одним из условий такого участия было заключение последующих договоров субподряда с лицами, занявшими вторые (третьи) места по итогам закупок. В 2018 году проводились совещания с организациями сферы дорожного строительства на которых были представлены и озвучены новые условия и возможности проведения закупочных процедур, происходила выработка (обсуждение) стратегии поведения участниками аукциона до и во время проведения аукциона с целью обеспечения победы МП "РЭД АР". Реализация устного картельного соглашения между ответчиками по настоящем делу (хозяйствующими субъектами-конкурентами) позволила МП "РЭД АР" одержать победу в восьми рассматриваемых электронных аукционах, проведенных в рамках Закона о контрактной системе, и заключить контракты на содержание автомобильных дорог в восьми районах города Нижнего Новгорода по максимальной цене (с минимальным снижением НМЦК). Для остальных же участников аукционов, проводимых в рамках Закона о контрактной системе реализация соглашения создала возможность экономически выгодного сотрудничества с конкурентом, являвшимся победителем рассматриваемых аукционов. Такая последовательность действий хозяйствующих субъектов-конкурентов не является и не может являться случайным совпадением обстоятельств.

На основании вышеизложенного комиссия Нижегородского УФАС России в рамках, в том числе и рассматриваемого эпизода пришла, к выводу о наличии совокупности признаков, свидетельствующих о заключении устного соглашения между ООО "Нижавтодорстрой" и МП "РЭД АР", что нарушает пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Указанные обстоятельства послужили основанием для вынесения Нижегородским УФАС России решения от 02.06.2021 по делу N 052/01/11-1778/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с которым администрации районов города Нижнего Новгорода были признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, а МП "РЭД АР", ООО "Нижавтодорстрой" и иные перечисленные в решении хозяйствующие субъекты нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с данным решением администрация Приокского района города Нижнего Новгорода, администрация Сормовского района города Нижнего Новгорода, администрация Канавинского района города Нижнего Новгорода, администрация Московского района города Нижнего Новгорода, администрации Автозаводского района города Нижнего Новгорода, администрация Советского района города Нижнего Новгорода, а также МП "РЭД АР" обратились в арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании его недействительным.

Данные требования рассматривались в рамках дела N А43 -18664/2021. К участию в данном деле также было привлечено ООО "Нижавтодорстрой".

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 08.02.2022 по делу N А43-18664/2021 судом в удовлетворении требований заявителей отказано.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Доводы заявителя об отсутствии факта правонарушения судом рассмотрены и обоснованно отклонены, поскольку являлись предметом рассмотрения в рамках дела N А43-18664/2021.

С учётом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений, влекущих ущемление прав лица, привлекаемого к административной ответственности, при производстве по делу об административном правонарушении, при рассмотрении жалобы Общества на постановление судом не установлено.

При рассмотрении дела об административном правонарушении установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности административным органом не нарушен.

Суд правомерно не усмотрел исключительных оснований для признания совершенного заявителем административного правонарушения малозначительным, доказательств обратного Обществом не представлено.

Также суд не усмотрел возможности применения в рассматриваемом случае положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены назначенного заявителю административного штрафа на предупреждение, поскольку отсутствуют условия, предусмотренные частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса.

Санкция части 2 статьи 14.32 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Пунктом 4 Примечания к статье 14.31 КоАП РФ установлено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 КоАП РФ).

В рассматриваемом случае, оспариваемым постановлением административный орган назначил Обществу наказание в виде административного штрафа в размере 31 288 599,18 руб., исходя из следующего.

Управлением размер штрафа рассчитан по формуле, указанной для расчета базового штрафа, с учетом обстоятельства смягчающего административную ответственность (лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором торгов) в размере 31 288 599,18 руб. по делу об административном правонарушении N 052/04/14.32-2780/2021. Также антимонопольный орган указал, что обстоятельств отягчающих административную ответственность не выявлено.

Размер штрафа исчисленного в соответствии с положениями части 2 статьи 14.32 КоАП РФ и пункта 4 Примечаний к статье 14.31 КоАП РФ, в том числе, с учетом смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств не превысил одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки правонарушителя.

Расчет штрафа судом проверен и признан правомерным, при его осуществлении антимонопольный орган руководствовался установленным порядком расчета.

Довод общества о не принятии административным органом в качестве смягчающего обстоятельства оказание содействия в установлении обстоятельств по делу об административном правонарушении, судом рассмотрен и правомерно отклонен, поскольку ссылка общества на то, что в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении им своевременно и в полном объеме представлялись запрашиваемые документы, были даны письменные и устные пояснения по делу, не свидетельствует о наличии предусмотренного пунктом 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ смягчающего ответственность обстоятельства. Фактов какого-либо содействия антимонопольному органу из материалов дела не усматривается.

При этом судом учтено, что Общество не оказывало содействия антимонопольному органу, а реализовало свое право на дачу объяснений, предусмотренное частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ, и выполнило установленную статьей 26.10 КоАП РФ обязанность по своевременному представлению запрашиваемых документов.

Вместе с тем, исходя из обстоятельств данного конкретного дела, учитывая финансовое положение общества, суд счёл возможным снизить размер установленного оспариваемым постановлением административного штрафа в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Административное наказание не должно влечь избыточного ограничения прав лица, привлеченного к административной ответственности, носить карательный характер.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.02.2014N 4-П, федеральный законодатель должен стремиться к тому, чтобы устанавливаемые им размеры административных штрафов в совокупности с правилами их наложения позволяли в каждом конкретном случае привлечения юридического лица к административной ответственности обеспечивать адекватность применяемого административного принуждения всем обстоятельствам, имеющим существенное значение для индивидуализации ответственности и наказания за совершенное административное правонарушение. Вводя для юридических лиц административные штрафы, минимальные размеры которых составляют значительную сумму, федеральный законодатель, следуя конституционным требованиям индивидуализации административной ответственности и административного наказания, соразмерности возможных ограничений конституционных прав и свобод, обязан заботиться о том, чтобы их применение не влекло за собой избыточного использования административного принуждения, было сопоставимо с характером административного правонарушения, степенью вины нарушителя, наступившими последствиями и одновременно позволяло бы надлежащим образом учитывать реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица. Между тем в условиях, когда нижняя граница административных штрафов для юридических лиц за совершение административных правонарушений составляет как минимум сто тысяч рублей обеспечение индивидуального, учитывающего характер административного правонарушения, обстановку его совершения и наступившие последствия, степень вины, а также имущественное и финансовое положение нарушителя - подхода к наложению административного штрафа становится крайне затруднительным, а в некоторых случаях и просто невозможным. Применение мер административной ответственности преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самими правонарушителями (частная превенция), так и другими лицами (общая превенция), а также стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов и иных лиц. Конституционный Суд Российской Федерации придерживается позиции о том, что публично-правовая ответственность дифференцируется в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения. При этом дифференциация такой ответственности предопределяется конституционными принципами соразмерности и справедливости, которые в равной мере относятся как к физическим, так и к юридическим лицам. Применение же в отношении юридического лица административного штрафа без учета указанных принципов не исключает превращения такого штрафа из меры воздействия, направленной на предупреждение административных правонарушений, в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что противоречит общеправовому принципу справедливости.

Согласно пункту 3.2 статьи 4.1 КоАП при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса (часть 3.3 КоАП РФ).

Пунктом 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ суду предоставлено право в результате рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении изменить оспариваемое постановление, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Согласно пункту 19 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

При рассмотрении настоящего дела, в качестве смягчающих обстоятельств по делу суд принял во внимание, что правонарушение совершено Обществом впервые, противоправное поведение прекращено.

При этом судом учтено, что согласно общедоступной информации Ресурса БФО за 2021 год чистая прибыль общества составила 20 335 тыс.руб., что значительно меньше суммы назначенного оспариваемым постановлением штрафа.

Кроме того, обществом в 2022 году заключены договоры возобновляемой кредитной линии (от 08.09.2022 с ПАО "НБД-Банк" на сумму 150 млн.руб., от 26.10.2022 с АКБ Трансстройбанк (АО) на сумму 125 млн.руб.), имеется наличие обязательных ежемесячных лизинговых платежей (на суммы в 2023 году до 8 381 908,53 руб.).

В рассматриваемом случае, оценив характер совершенного административного правонарушения, отсутствие отягчающих административную ответственность обстоятельств, учитывая наличие вышеуказанных смягчающих обстоятельств, а также то, что общество не являлось организатором антиконкурентного соглашения, суд счёл возможным в соответствии с частью 3.2 статьи 14.32 КоАП РФ, снизить размер назначенного административного штрафа на половину размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения от назначенного штрафа и установить административное наказание в виде штрафа в размере 15 644 299, 59 рублей.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда, что назначенное обществу наказание в виде административного штрафа в указанном размере, свидетельствует о фактически учтенных обстоятельствах по делу.

Довод общества о снижении размера административного штрафа до 100 000 руб., рассмотрен судом первой инстанции и обоснованно отклонен, поскольку основан на неверном толковании норм права и противоречит санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

С учетом изложенного апелляционная коллегия, считает назначенный административный штраф в размере 15 644 299, 59 рублей в рассматриваемом случае отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи, с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии с пунктом 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 30 января 2023 года по делу N А43-41201/2021 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нижавтодорстрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

М.Н. Кастальская

Судьи

М.Б. Белышкова Т.В. Москвичева