Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2023 г. N 16АП-3492/21 по делу N А63-20146/2020

г. Ессентуки

17 апреля 2023 г.

Дело N А63-20146/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 11.04.2023.

Постановление изготовлено в полном объеме 17.04.2023.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Цигельникова И.А., судей: Семенова М.У., Сомова Е.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шумовой Е.В., в режиме веб-конференции, при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Лазебного А.Ю. (доверенность от 30.12.2021 N Г3/03-9428/22), от государственного унитарного предприятия Ставропольского края "Ставрополькрайводоканал" - Бугаевой Е.Е. (доверенность от 21.11.2022 N 159-ю), рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью "СтройРесурс" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 27.01.2023 по делу N А63-20146/2020 (судья Минеев А.С.) по заявлению государственного унитарного предприятия Ставропольского края "Ставрополькрайводоканал" (г. Ставрополь, ОГРН 1022601934630) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508) о признании незаконным и отмене заключения от 20.11.2020 по делу N 026/10/5-2517/2020 о включении в реестр недобросовестных поставщиков, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью "СтройРесурс" (г. Черкесск, ОГРН 1170917003476),

УСТАНОВИЛ:

государственное унитарное предприятие Ставропольского края "Ставрополькрайводоканал" (далее - ГУП "Ставрополькрайводоканал", Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - Управление) о признании недействительным заключения от 20.11.2020 N 026/10/5-2517/2020 об отказе включения в реестр недобросовестных поставщиков общества с ограниченной ответственностью "СтройРесурс".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "СтройРесурс" (далее - Общество, ООО "СтройРесурс").

постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.01.2022 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края.

Суд кассационной инстанции, отменяя судебные акты нижестоящих инстанций, счел их вынесенными при неполном исследовании обстоятельств дела. В обоснование отсутствия вины ООО "СтройРесурс" в нарушении порядка заключения договора суды приняли во внимание приказ генерального директора общества о предоставлении отпуска главному бухгалтеру. Суд округа счел это доказательство недостаточным, выяснив из общедоступных сведений на сайте https://zakupki.gov.ru, что в спорный период общество в лице генерального директора, а также в лице главного бухгалтера осуществляло деятельность по трем иным договорам. Поэтому обстоятельства, затруднившие деятельность общества, являющиеся ключевыми в оценке вопроса проявленной обществом добросовестности, нуждаются в более подробном исследовании с истребованием дополнительных доказательств.

Решением суда от 27.01.2023 признано недействительным заключение Управления от 20.11.2020 по делу N 026/10/5-2517/2020 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью "СтройРесурс". Суд обязал Управление направить в Федеральную антимонопольную службу рекомендации о включении сведений об ООО "СтройРесурс" в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Взысканы с Управления в пользу Предприятия 3000р в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины. Судебный акт мотивирован тем, что у Общества было достаточно времени для подписания договора и представления надлежащего его обеспечения, а равно разрешить возникшие трудности, обусловленные самоизоляцией ответственного сотрудника, исполняющего обязанности главного бухгалтера. Обществом не представлено доказательств, достоверно свидетельствующих о наличии у него препятствий по привлечению в период с 14.10.2020 по 26.10.2020 к работе других сотрудников (третьих лиц), способных осуществлять обязанности бухгалтера, с учетом осуществляемой обществом деятельности. Возможность подписания и размещения договора, а равно надлежащего обеспечения его исполнения полностью зависела от действий третьего лица, что в контексте части 3 статьи 401 ГК РФ исключает возможность квалифицировать самоизоляцию ответственного сотрудника общества, исполняющего обязанности главного бухгалтера, как обстоятельство непреодолимой силы, которое не позволило последнему исполнить возложенные на него обязанности. Вместе с тем, проявив недостаточную заботливость и осмотрительность на стадии подписания договора, выразившуюся в затягивании его подписания и представления обеспечения его исполнения, заявитель не исполнил свои обязанности в срок, установленный законом.

Не согласившись с решением суда, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. Просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте суда и Картотеке арбитражных дел (по веб-адресу: www.kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

ГУП "Ставрополькрайводоканал" в отзыве на апелляционную жалобу возражает по существу доводов Общества, просит решение суда оставить без изменения. Считает, что у Общества имелась возможность совершить действия по подписанию и размещению договора, а равно и обеспечить исполнение договора.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает доводы жалобы, просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении требований.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя Общества.

В судебном заседании представитель Управления поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу. Представитель ГУП "Ставрополькрайводоканал" поддержала позицию, изложенную в своем отзыве на апелляционную жалобу.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей Управления и ГУП СК "Ставрополькрайводоканал", считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 18.09.2020 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru объявлен аукцион на выполнение работ по устройству перехода через автодорогу Ставрополь-Аэропорт методом горизонтально-направленного бурения на объекте: "1 этап строительство водопроводной сети из полиэтиленовых труб диаметром 500 мм, протяженностью 2000 м в г. Михайловске от сетей МУП "Водоканал" г. Ставрополя (в районе ЦРБ г. Михайловска, ул. Ленина, 1), вдоль автодороги Ставрополь-Дубовка до пер. Князевского" для обеспечения нужд ПТП Сенгилеевское филиала ГУП СК "Ставрополькрайводоканал" - Центральный" (извещение N 32009506853). В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 30.09.2020 N 1871371/32009506853/301 на участие в аукционе подано две заявки. Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок аукциона от 05.10.2020 N 1871371/32009506853/306 к аукциону допущено два участника - ООО "СтройРесурс" и ООО "СТМ". В результате подведения итогов аукциона, его победителем признано ООО "СтройРесурс", предложившее наименьшую цену договора, то отражено в протоколе подведения итогов аукциона, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства от 06.10.2020 N 1871371/32009506853/311.

В соответствии с пунктом 27 информационной карты документации о закупке, договор с победителем аукциона заключается не ранее десяти дней и не позднее двадцати дней с даты размещения в единой информационной системе (на официальном сайте) протокола, определяющего победителя аукциона. Вышеназванный протокол подведения итогов аукциона N 1871371/32009506853/311 размещен в единой информационной системе в сфере закупок 06.10.2020.

09.10.2020 на электронной площадке "РСТ-Тендер" заказчиком размещен проект договора, являющийся предметом закупки, который подлежал подписанию Обществом (ООО "СтройРесурс") до 23 часов 59 минут 26.10.2020. При этом 13.10.2020 в единой информационной системе было зафиксировано действие со стороны Общества "отклонение проекта договора" в связи с размещением протокола разногласий к договору ввиду того, что в размещенном проекте договора была допущена опечатка и указаны дополнительные ИНН и КПП, не относящиеся к обществу. В измененном виде проект договора был размещен Предприятием (ГУП "Ставрополькрайводоканал") в системе 15.10.2020 и снова стал доступен для подписания.

29.10.2020 Обществом платежным поручением N 880 на счет Предприятия внесено обеспечение исполнения договора по результатам электронного аукциона N 32009506853 в размере 92062,08р и осуществлено подписание договора, о чем соответствующая информация размещена в единой информационной системе закупок 29.10.2020.

30.10.2020 Предприятие, ссылаясь на неподписание Обществом проекта договора в установленный срок, приняло решение о признании его, как победителя аукциона, уклонившимся от подписания спорного договора, которое было оформлено протоколом об отказе от заключения договора по закупке N 1871371/32009506853 от 30.10.2020. Названный протокол размещен в Единой информационной системе закупок 30.10.2020.

10.11.2020 заказчик направил в адрес Управления названный протокол и иные документы для включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

20.11.2020 Управлением в отношении Общества вынесено заключение по делу N 026/10/5-2517/2020, в котором отказало Предприятию в удовлетворении его требований о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренного Законом N 223-ФЗ.

Несогласие Предприятия с заключением Управления от 20.11.2020 по делу N 026/10/5-2517/2020 послужило основанием для его обращения в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, признавая недействительным заключение Управления, руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 5, 11 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211.

Неподписание договора в установленный срок, по мнению Общества, обусловлено тем, что заместитель генерального директора общества Кушхов Aртур Mачраилович, исполняющий согласно приказу от 24.12.2019 N 1 обязанности главного бухгалтера находился на самоизоляции по причине контакта с зараженным новой короновирусной инфекцией COVID-19 лицом, на весь период срока, отведенного на подписание контракта. В качестве доказательств названного обстоятельства в материалы дела представлены анализ теста зараженного лица, заявление Кушхова A.M. о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы и приказ о предоставлении отпуска работнику от 13.10.2020 N 72.

Названные документы являются внутренними документами Общества и не могут с достоверностью свидетельствовать об отсутствии фактической возможности обеспечить внесение на специальный счет обеспечения исполнения договора и, как следствие, своевременное подписание договора по результатам аукциона.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции запрошена информация у ООО "РТС-тендер" о возможности третьим лицом подписать контракт без предоставления обеспечения. Согласно информации представленной указанным лицом, в личном кабинете заказчика на сайте оператора предусмотрена настройка - "Обязательное документальное подтверждение обеспечения договора" для каждой закупки проводимой заказчиком/организатором торгов. Указанная настройка имеет два режима - "Включена" и "Выключена". При режиме "Включена" электронная площадка не предоставляет возможность подписать контракт без предоставления документального подтверждения обеспечения договора. При режиме "Выключена" электронная площадка предоставляет возможность подписания контракта без предоставления документального подтверждения обеспечения договора. При этом проверка наличия обеспечения договора полностью осуществляется заказчиком. По закупке N 32009506853 настройка "Обязательное документальное подтверждение обеспечения договора" была "Выключена". Таким образом, Общество имело возможность подписать договор на площадке, не предоставляя документального подтверждения обеспечения договора на площадке, а проверка наличия обеспечения должна была осуществляться заказчиком по закупке.

Во исполнение постановления суда кассационной инстанции судом первой инстанции были исследованы данные, полученные из государственной информационной системы "Независимый регистратор", согласно которым в период с 14.10.2020 по 28.10.2020, а именно в период нахождения заместителя генерального директора общества Кушхова А.М. на самоизоляции происходила авторизация участника Общества на электронной площадке, что подтверждает произведение операции с данной учетной записи. В указанный период директором Общества производилось подписание документов по иным договорам и контрактам, что подтверждается данными, размещенными на сайте https://zakupki.gov.ru. Соответственно директор Общества имел возможность подписать и договор, однако этого не сделал.

Из содержания представленных в материалы дела реестра текущих платежей и выписки из лицевых счетов за период с 14.10.2020 по 28.10.2020 следует, что в период нахождения лица, исполняющего обязанности главного бухгалтера (с 14.10.2020 по 28.10.2020) Обществом осуществлялись платежи контрагентам, в том числе 14.10.2020 - оплата за кровельные материалы в адрес ООО "Гранд Лайн-Центр", 19.10.2020 - оплата за стройматериалы в адрес ООО "Леруа Мерлен Восток", 21.10.2022 - аванс за стройматериалы в адрес индивидуального предпринимателя Джамаладинова А.Г., 26.10.2022 - оплата за бордюры в адрес ООО "РСК".

Согласно полученной судом первой инстанции информации от ООО "Бизнес Консалтинг" формирование бухгалтерских документов можно классифицировать по различному уровню сложности. Одним из наиболее сложных документов, по мнению ООО "Бизнес Консалтинг", является создание платежного поручения с целью последующего его исполнения в банке. Для того, чтобы сформировать платежное поручение необходимо обладать знаниями общего регламента заполнения утвержденной формы расчетного документа, который содержит множество полей, от правильного заполнения которых зависит, поступит ли платеж получателю или нет. Таким образом, платежное поручение должен формировать специалист, обладающий специальными бухгалтерскими знаниями. Также платежное поручение может быть сформировано заблаговременно и находиться в статусе "создан". Отправка в банк, раннее созданного платежного поручения не требует специальных бухгалтерских познаний, для этого достаточно иметь доступ (пароли) для входа в банк, после входа в который, необходимо нажать одну клавишу "подписать и отправить" и платежное поручение отправляется на исполнение. При этом подтвердить заблаговременное формирование платежного поручения невозможно, так как функционал 1С и банка не сохраняет в своей истории факт формирования платежного поручения и нахождения данного поручения определенное время в статусе "создан". Функционал 1С и банка позволяет подтвердить лишь конечное состояние платежа, например, если платежное поручение лишь создано в настоящий момент, его можно подтвердить, а если платеж находится в статусе "исполнен", отражается лишь данный статус без указаний даты формирования платежного поручения.

Из указанных пояснений следует, что "автоматическое" (без участия сотрудника) списание денежных средств по ранее сформированным платежным поручениям не возможно, отправку в банк платежного поручения может осуществляться лицо, не обладающее специальными бухгалтерскими познаниями, что и имело место из содержания вышеназванных выписок по расчетным счетам. Соответственно в период с признания Общества победителем закупки (06.10.2020), размещения проекта договора для его подписания (09.10.2020) и до ухода бухгалтера на самоизоляцию (14.10.2020) у него была возможность перечислить необходимое обеспечение договора, либо сформировать платежные поручения в банк, для последующего его исполнения, как это было сделано по иным платежам общества, однако обществом этого сделано не было и не представлено суду доказательств невозможности осуществления таких действий.

Ссылка Общества на невозможность оплаты обеспечения сразу после его признания победителем закупки (06.10.2020) и размещения договора для подписания (09.10.2020), подлежит отклонению, поскольку из содержания протокола разногласий к договору и пояснений участников процесса следует, что изменения договора касались только реквизитов заявителя в договоре, что никак не могло повлиять на его заключение и обязанность со стороны общества внести обеспечительный платеж. Кроме того, внесение обеспечительного платежа победителем закупки не ставится в зависимость от внесения изменений в условия договора ни действующим законодательством, ни условиям аукционной документации.

С учетом совокупности изложенных обстоятельств, у Общества было достаточно времени для того, чтобы подписать договор и представить надлежащее его обеспечение, а равно разрешить возникшие трудности, обусловленные самоизоляцией ответственного сотрудника, исполняющего обязанности главного бухгалтера. Обществом не представлено доказательств, достоверно свидетельствующих о наличии у него препятствий по привлечению в период с 14.10.2020 по 26.10.2020 к работе других сотрудников (третьих лиц), способных осуществлять обязанности бухгалтера, с учетом осуществляемой обществом деятельности. Возможность подписания и размещения договора, а равно надлежащего обеспечения его исполнения полностью зависела от действий третьего лица, что в контексте части 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации исключает возможность квалифицировать самоизоляцию ответственного сотрудника общества, исполняющего обязанности главного бухгалтера, как обстоятельство непреодолимой силы, которое не позволило последнему исполнить возложенные на него обязанности. Вместе с тем, проявив недостаточную заботливость и осмотрительность на стадии подписания договора, выразившуюся в затягивании его подписания и представления обеспечения его исполнения, заявитель не исполнил свои обязанности в срок, установленный законом.

Не принимаются доводы Общества об отсутствии вины в несоблюдении требований статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации и о невозможности подписания договора, а равно представления надлежащего обеспечения исполнения договора в связи с непредвиденными обстоятельствами, как основанные на неверном толковании норм материального права и установленным при рассмотрении дела обстоятельствам. В контексте гражданского законодательство, юридическое лицо несет ответственность за действия своих работников (статья 1068 Гражданского кодекса Российской Федерации), что полностью исключает доводы Общества о невозможности применения к нему мер публично-правовой ответственности.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем возложенных на него требований, либо доказательств того, что невозможность заключения договора стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. При этом организация Обществом своей работы, при которой заключение договора по итогам закупочных процедур и представление обеспечения в установленный срок зависело от возможности лишь сотрудников общества (главного бухгалтера, директора) совершить соответствующие действия, их самочувствия и здоровья, не может рассматриваться как обеспечение им соблюдения соответствующих норм и правил и принятие им мер для его заключения. Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 10.11.2022 по делу N А40-40519/2022.

Обществом не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для внесения обеспечения и заключения договора, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности и включение его общества в реестр недобросовестных поставщиков является необходимой мерой ответственности общества.

При таких обстоятельствах бездействие Общества (ООО "СтройРесурс", выразившееся в неподписании договора и непредставления надлежащего его обеспечения, в установленный Положением о закупках и документацией срок оригинала договора, с учетом установленных по делу обстоятельств, расценивается как умышленное уклонение от заключения договора. В связи с чем доводы, изложенные в апелляционной жалобе ООО "СтройРесурс" и отзыве Управления, не принимаются апелляционным судом.

Применительно к Закону N 223-ФЗ лицо, принимая решение об участии в процедуре проведения закупки, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом. Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий, так и в бездействии, когда участник закупки не совершает необходимых действий для заключения контракта.

Исходя из положений статьи 5 Закона N 223-ФЗ, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участвуя в закупке, ООО "СтройРесурс" приняло условия документации о запросе предложений, отказ от совершения обязательных для него в силу закона действий является риском хозяйствующего субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность. При этом отказ от заключения договора участником закупки означает не только невозможность заключения с ним договора, но и влечет нарушение интересов заказчика (организатора торгов), которые охраняются единой и обязательной для всех процедурой проведения закупки.

При данных обстоятельствах, антимонопольный орган должен был включить информацию об ООО "СтройРесурс" в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку невключение указанных сведений нарушает интересы не только заявителя, но и неопределенного круга лиц, так как у нарушителя сохраняется возможность участия в последующих торгах и срыва очередных контрактов или договоров. При таком положении заключение Управления от 20.11.2020 по делу N 026/10/5-2517/2020, которым решено сведения в отношении ООО "СтройРесурс" в реестр недобросовестных поставщиков не включать, не соответствует действующему законодательству, нарушает права заявителя и признается недействительным.

В качестве восстановления нарушенного права суд первой инстанции правомерно счел необходимым обязать Управление направить в Федеральную антимонопольную службу рекомендации о включении сведений об ООО "СтройРесурс" в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой не опровергают выводов суда первой инстанции. Решение суда первой инстанции принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено..

Руководствуясь статьями 266, 268, 271, 272, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 27.01.2023 по делу N А63-20146/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Цигельников И.А.

Судьи

Семенов М.У. Сомов Е.Г.