Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2023 г. N 15АП-4151/23 по делу N А53-33219/2022

город Ростов-на-Дону

19 апреля 2023 г.

дело N А53-33219/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Пименова С.В., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шурпенко А.С.,

при участии:

от ООО "Донская строительная компания": Те Е.Г. по доверенности от 11.03.2023, Красняк М.А. по доверенности от 17.04.2023;

от ФАС России посредством веб-конференции: Ратниковой А.В. по доверенности от 21.11.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области; Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 09.02.2023 по делу N А53-33219/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Донская строительная компания" (ИНН 6168064862, ОГРН 1136194002867)

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области; Федеральной антимонопольной службе

при участии третьего лица Управлению Федеральной почтовой связи Ростовской области

о признании недействительным ненормативных правовых актов

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донская строительная компания" (далее - заявитель, общество, ООО "ДСК") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по РО, управление) о признании недействительным заключения от 04.04.2022 по делу N 061/07/5-54/2022, к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) о признании недействительным п. п. 1.1 п. 1 Приказа ФАС России от 13.05.2022 N 361/22 о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "ДСК" (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением от 04.10.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной почтовой связи Ростовской области (далее - УФПС по Ростовской области).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.02.2023 требования заявителя удовлетворены в полном объеме. Суд обязал ФАС России и УФАС по РО совершить действия, направленные на исключение из реестра недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по РО и ФАС России обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просили решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Управление полагает необоснованными выводы суда первой инстанции о необходимости восстановить ООО "Донская строительная компания" срок для обжалования заключения от 04.04.2022 по делу N 061/07/5-54/2022 ввиду его позднего получения. Также апеллянт указывает, что выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку обществом дважды предоставлялась банковская гарантия, не основаны на нормах действующего законодательства. Кроме того, по мнению управления, попытка ООО "ДСК" на этапе заключения договора переделать многочисленные существенные условия договора, с которым участник был ранее ознакомлен и согласен (при подаче заявки), является злоупотреблением правом и уклонением от заключения договора.

ФАС России в апелляционной жалобе указывает на необоснованность вывода суда первой инстанции о несущественности допущенных обществом нарушений. Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Общество в отзыве возражало против удовлетворения апелляционной жалобы, просило решение суда оставить без изменения.

Судебное заседание проведено с объявлением перерыва в порядке статьи 163 АПК РФ.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы отзыва, просил решение суда оставить без изменения.

Представитель ФАС России просил решение суда отменить.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, УФПС по Ростовской области является заказчиком при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту участка курьерской доставки, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Лермонтовская, 116А в соответствии Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), а также Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Почта России" (далее - Положение о закупке).

Протоколом заседания комиссии от 12.11.2021 аукцион признан несостоявшимся, принято решение заключить договор с ООО "ДСК" как единственным участником закупки. Указанный протокол опубликован в ЕИС 15.11.2021.

19.11.2021 заказчик направил проект договора участнику закупки ООО "ДСК".

24.11.2021 от ООО "ДСК" поступил протокол разногласий на проект договора.

25.11.2021 проект разногласий был отклонен заказчиком.

28.11.2021 ООО "ДСК" направило подписанный договор, в качестве обеспечения исполнения договора представило банковскую гарантию от 19.11.2021 N ЭГ-374325/21.

01.12.2021 заказчик разместил отказ в принятии банковской гарантии в связи с ее несоответствием Положению о закупке.

03.12.2021 ООО "ДСК" повторно подписало договор, в качестве обеспечения исполнения договора представило банковскую гарантию от 03.12.2021 N 42648-21КЭБГ/001, которая также не была принята заказчиком.

Согласно Положению о закупках договор должен быть заключен не позднее 20 дней с момента размещения протокола (пункт 9.1.4), т.е. до 05.12.2021. Посчитав, что на указанную дату общество не представило надлежащим образом оформленное обеспечение, заказчик сформировал протокол от 09.12.2021 о признании участника закупки уклонившимся от заключения договора, указанный протокол опубликован в ЕИС 10.12.2021.

11.01.2022 сведения об уклонении общества от заключения договора направлены в УФАС по РО.

По итогам рассмотрения заявления управлением вынесено заключение от 04.04.2022 по делу N 061/07/5-54/2022 для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании заключения управления, в соответствии со статьей 5 Федерального закона N 223-ФЗ и постановлениями Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", пунктом 1.1 п. 1 Приказа Федеральной антимонопольной службы "О включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", сведения об ООО "ДСК" включены в реестр недобросовестных (далее - РНП) сроком на 2 года.

Полагая, что заключение управления от 04.04.2022 по делу N 061/07/5-54/2022, п. п. 1.1 п. 1 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 13.05.2022 N 361/22 нарушают права общества, ООО "ДСК" обратилось в арбитражный суд с заявлением. Одновременно общество заявило ходатайство о восстановлении срока для обжалования указанных ненормативных правовых актов.

Удовлетворяя ходатайство общества о восстановлении срока обжалования ненормативных правовых актов, суд первой инстанции со ссылкой на части 1, 2 статьи 117, часть 4 статьи 198 АПК РФ, определение Конституционного суда РФ от 18.11.2004 N 367-О, обоснованно исходил из того, что право суда на восстановление пропущенного срока обусловлено необходимостью обеспечения полноты реализации права на судебную защиту и доступностью к правосудию при обжаловании ненормативных актов, а также с учетом того, что отнесение причин пропуска срока к уважительным или неуважительным является прерогативой суда и право установления этих причин и их оценка принадлежат суду.

Доводы апелляционной жалобы управления о необоснованности восстановления срока были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отклонены как не подтвержденные материалами дела.

Судебная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в указанной части.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса и пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу положений ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков) в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цен, качества и надежности, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений, данным Законом установлены общие принципы и требования, предъявляемые к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Соответствующие полномочия по ведению Реестра недобросовестных поставщиков согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 возложены на Федеральную антимонопольную службу (пункт 5.3.4 Положения о ФАС России).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила N 1211).

Пунктом 2 Правил N 1211 предусмотрено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, в единой информационной системе в сфере закупок.

Пунктами 3 и 4 Правил N 1211 предусмотрено, что реестр ведется в электронном виде путем использования информационной системы, включающей в себя средства программного обеспечения, отвечающие требованиям к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно пункту 1 Приказа ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Приказ ФАС N 164/13) на комиссию ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров возложены полномочия по проверке сведений, предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами N 1211.

При этом пунктами 2.1, 2.2 и 2.3 Приказа ФАС N 164/13 установлено, что комиссия проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр, которое оформляется приказом ФАС России.

Подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 Приказа N 164/13 решения руководителя ФАС России.

По смыслу положений Закона о закупках, включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение участника закупки, выражающееся в неправомерном нарушении положений закона.

В соответствии правовой позицией, изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного при рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения договора уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному заказчику.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия).

Все эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

Таким образом, для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным участником, уклонившимся от заключения договора, антимонопольный орган обязан выяснить все обстоятельства нарушения, определить вину нарушителя, характер его действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения этого лица в РНП.

Отклоняя довод общества об отсутствии надлежащего извещения со стороны управления о дате рассмотрения заявления о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" утверждены прилагаемые к нему Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Перечень сведений); Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила направления сведений); а также Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Пунктами 2 - 4 Правил направления сведений определены сроки и перечни документов и сведений, подлежащих представлению заказчиком в уполномоченный орган для включения соответствующих сведений в отношении победителя (участника) закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты, в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно пункту 7 Правил ведения реестра уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4 Правил направления сведений. В случае отсутствия в представленных документах указанных сведений уполномоченный орган приостанавливает рассмотрение обращения о включении сведений о недобросовестном участнике закупки, поставщике (исполнителе, подрядчике) в реестр и направляет заказчику, подавшему такое обращение, в течение 3 рабочих дней со дня поступления указанного обращения уведомление об отсутствии необходимых сведений для создания реестровой записи и о необходимости направления в уполномоченный орган таких сведений в течение 3 рабочих дней со дня получения заказчиком уведомления.

Уполномоченный орган осуществляет проверку представленных заказчиком документов, содержащих сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4 Правил направления сведений, в установленном им порядке (пункт 8 Правил ведения реестра).

Подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись (пункт 9 Правил ведения реестра).

Таким образом, из Правил ведения реестра не следует обязанность антимонопольного органа извещать уклонившегося от заключения договора участника закупки о месте и времени рассмотрения в отношении него вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков, как не следует и обязанность запрашивать и исследовать объяснения данного лица по рассматриваемому вопросу.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что само по себе неизвещение уклонившегося от заключения договора участника закупки о месте и времени рассмотрения в отношении него вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков не может расцениваться в качестве обстоятельства, безусловно влекущего признание заключения антимонопольного органа недействительным.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции вместе с тем исходил из недоказанности факта уклонения от подписания договора. Решение мотивировано тем, что сам факт предоставления двух банковских гарантий имеет существенное значение, поскольку свидетельствует о том, что участник закупки совершал действия, направленные на заключение и исполнение договора, а значит и о том, что в действиях общества отсутствовали признаки недобросовестного поведения.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктами 9.1.5, 9.1.6, 9.1.7 Положения о закупке, в течение 5 дней с момента размещения в ЕИС протокола, определившего победителя закупки, Заказчик направляет победителю закупки в электронной форме проект договора на подпись. Участник закупки в течение 5 (пяти) дней после направления в его адрес проекта договора должен направить Заказчику, подписанный проект договора и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения договора (если обеспечение исполнения договора было предусмотрено). Участник закупки вправе предоставить протокол разногласий, но не более чем один раз.

Руководствуясь пунктом 9.1.4 Положения о закупке, договор с участником закупки по итогам проведения закупки, должен быть заключен не ранее чем через 10 дней и не более чем через 20 (двадцать) дней от даты размещения протокола о подведении итогов такой закупки.

В данном случае срок подписания договора заканчивался 05.12.2021, что не отрицает заказчик аукциона.

Согласно документации о закупке, если установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения договора, договор по итогам закупки заключается только после предоставления лицом, с которым заключается договор, такого обеспечения в размере, порядке, форме, предусмотренными статьей 5.4 Положения о закупке.

В пункте 5.4.5 Положения о закупке содержатся требования к банковской гарантии, которые продублированы в документации.

Из материалов дела следует, что к банковской гарантии от 19.11.2021 N ЭГ-374325/21 в нарушение п. 5.4.5.3 ст. 5.4 Положения о закупке не приложена доверенность лица банка, подпиравшего банковскую гарантию Дидур Н.Ф. (Банковская гарантия должна быть подписана лицом, имеющим право в соответствии с законодательством Российской Федерации действовать от имени банка без доверенности, или надлежащим образом уполномоченным им лицом на основании доверенности (при этом к банковской гарантии должна быть приложена копия такой доверенности); в нарушение абз.8, 16 п. 5.4.5, п. п. в) ц.5.4.5.1 ст. 5.4 Положения о закупке, закрытый перечень документов, представляемых Заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии не соответствует Положению о закупке, а именно в п. п. 2.2.5 п. 2 банковской гарантии помимо прочего указано, что Бенефициар одновременно с Требованием по гарантии направляет Гаранту доказательства обращения Бенефициара к Принципалу за исполнением обязательства по договору (претензия с приложением документов, подтверждающих факт получения претензии Принципалом: уведомление почтовой связи о вручении претензии Принципалу, об отказе Принципала в получении претензии, уведомление почтовой связи о вручении телеграммы или иных документов, подтверждающих передачу претензии уполномоченному представителю Принципала лично); в нарушение абз.13 п. 5.4.5 ст. 5.4 Положения о закупке, в банковской гарантии отсутствует право Заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене Заказчика (такая передача возможна без согласия гаранта); в нарушение абз. 15 п. 5.4.5 ст. 5.4 Положения о закупке, в банковской гарантии отсутствует условие о том, что ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия (в п. 2.7 банковской гарантии указано, что ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по Гарантии ограничена суммой, на которую выдана Гарантия и суммой неустойки, предусмотренной настоящей Гарантией).

Представленная обществом вторая банковская гарантия от 03.12.2021 N 42648-21КЭБГ/001 также имела несоответствия с требованиями документации: в нарушение абз. 9 п. 5.4.5 ст. 5.4 Положения о закупке, в банковской гарантии не соблюдено условие об обязанности исполнения гарантом требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии в течение не более семи рабочих дней со дня получения такого требования от Заказчика (п. 4 банковской гарантии: Гарант осуществляет платеж по гарантии или отказывает в платеже в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты получения Требования Бенефициара); в нарушение абз.12 п. 5.4.5 ст. 5.4 Положения о закупке, в банковской гарантии отсутствует право Заказчика представлять в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения договора, обеспечения гарантийных обязательств по договору, в п. 3 банковской гарантии предусмотрена только направление требования на бумажном носителе.

Судебная коллегия проанализировала представленные обществом банковские гарантии и установила, что последние не соответствуют требованиям Положения о закупке.

Таким образом, представленные обществом банковские гарантии не достаточно обеспечивают обязательство, которое может возникнуть в связи с ненадлежщим исполнением принципалом спорного контракта.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что у заказчика имелись правовые и фактические основания для признания представленных банковских гарантий не соответствующими требованиям документации и для отказа в их принятии.

Судебная коллегия также исходит из того, что обязанность по представлению надлежащей банковской гарантии возникает у участника с момента признания его победителем; заявитель, будучи ознакомлен с данными требованиями и подав заявку на участие в аукционе, конклюдентно согласился с упомянутыми требованиями, приняв на себя все риски наступления неблагоприятных последствий в случае несоответствия представленных им документов закупочной документации.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

24.11.2021 от общества в адрес заказчика поступил протокол разногласий в части изменения нижеследующих пунктов проекта контракта: п. 1.5 "Срок выполнения Работ" (увеличение сроков выполнения работ); п. 1.7 "Срок направления Подрядчиком акта сдачи-приемки выполненных Работ" (увеличение сроков направления); п. 1.8 "Отчетные документы, предоставляемые Подрядчиком" (уменьшение срока Заказчика для рассмотрения документов); п. 1.9 "Срок осуществления Заказчиком приемки выполненных Работ и их результата" (уменьшение срока приемки дли заказчика); п. 1.10 "Гарантийный срок" (уменьшение гарантийного срока), п. 1.12 "Срок оплаты Заказчиком Работ" (уменьшение срока оплаты Заказчиком); п. 1.14.1 "Ответственность подрядчика: Нарушение Подрядчиком сроков исполнения обязательств, в том числе гарантийных обязательств" (уменьшение размера пени); п. 1.14.2 "Ответственность Подрядчика: Нарушение Подрядчиком сроков устранения недостатков, указанных Заказчиком в Акте о выявленных недостатках" (уменьшение размера пени); п. 12.5 "Подрядчик не вправе отказаться от Договора и потребовать возмещения убытков в случае, когда нарушение Заказчиков своих обязанностей по Договору препятствует исполнению Договора Подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих, что исполнение указанных обязанностей Заказчиком не будет произведено в установленный срок"; п. 12.11 "Никакое существенное изменение обстоятельств, из которых Стороны исходили при заключении Договора, не является основанием для его неисполнения, ненадлежащего исполнения, а также изменения или расторжения ни в одностороннем порядке, ни в судебном порядке в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию Подрядчика"; внести в договор п.5.3.6 "предоставить доступ Подрядчику на строительный объект круглосуточно, в том числе, в период выходных и нерабочих праздничных дней".

Проанализировав указанные пункты протокола разногласий, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что отказ общества от подписания контракта не был обусловлен объективными обстоятельствами, не зависящими от его воли; зная обо всех условиях закупки и получив право на заключение контракта, общество уклонилось от его заключения, тем самым злоупотребив предоставленными ему гражданскими правами.

Заблаговременного информирования обществом заказчика о невозможности подписания контракта с указанием причин его неподписания заявителем суду не представлено.

При таких обстоятельствах, доводы общества об отсутствии у антимонопольного органа оснований для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, отклоняются судебной коллегией.

Судебная коллегия считает, что действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является, в том числе, такое поведение при исполнении государственного контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности полноценного исполнения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В данном случае общество не приняло все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства Российской Федерации, регулирующего порядок исполнения государственного оборонного заказа, а также условий контракта и не проявило необходимой осторожности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности, в целях надлежащего исполнения принятых на себя перед заказчиком обязательств по контракту. Недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязательств, возникающих из условий контракта.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в удовлетворении заявленных требований обществу надлежит отказать. решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.02.2023 подлежит отмене.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу части 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При подаче заявления в суд первой инстанции ООО "ДСК" оплатило государственную пошлину в размере 3000,00 руб.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Так как в удовлетворении требований общества отказано, государственная пошлина в размере 3000,00 руб. не подлежит взысканию с управления.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.02.2023 по делу N А53-33219/2022 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

С.В. Пименов М.В. Соловьева