Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2023 г. N 09АП-14887/23 по делу N А40-203982/2022

г. Москва

18 апреля 2023 г.

Дело N А40-203982/22

Резолютивная часть постановления оглашена: 12 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен: 18 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.,

судей Кузнецовой Е.Е., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Окно-сервис", общества с ограниченной ответственностью "Стройконтинент" на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2023 по делу N А40-203982/22

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "Окно-сервис" (ОГРН: 1037739299806, ИНН: 7715336234) к обществу с ограниченной ответственностью "Стройконтинент" (ОГРН: 1117746979217, ИНН: 7718869248) о взыскании денежных средств,

по встречному исковому заявлению ООО "Стройконтинент" к ООО "Окно-сервис" о взыскании неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Азарова Я.С. по доверенности от 29.11.2022,

от ответчика: Казимиров А.Д. по доверенности от 06.12.2022,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Окно-Сервис" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Стройконтинент" о взыскании основного долга по договору подряда N НФС-21/05-001 от 21.05.2021 в размере 1 539 000 руб., основного долга по оплате дополнительных работ в размере 1 610 540 руб., неустойки в размере 378 594 руб.

ООО "Стройконтинент" обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании с ООО "Окно-Сервис" неустойки по договору подряда N НФС-21/05-001 от 21.05.2021 в размере 2 177 100 руб. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением от 31.01.2023 первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с ООО "Стройконтинент" в пользу ООО "Окно-Сервис" взыскан основной долг в размере 1 539 000 руб., неустойка в размере 150 822 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 29 898 руб. В удовлетворении остальной части требований по первоначальному исковому заявлению отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично: с ООО "Окно-Сервис" в пользу ООО "Стройконтинент" взыскана неустойка в размере 300 000 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 18 037 руб. В удовлетворении остальной части требований по встречному исковому заявлению отказано. В результате произведенного зачета с ООО "Стройконтинент" в пользу ООО "Окно-Сервис" взыскан основной долг в размере 1 389 822 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 11 861 руб.

Не согласившись с судебным актом, ООО "Окно-Сервис" и ООО "Стройконтинент" обратились с апелляционными жалобами.

ООО "Окно-Сервис" в апелляционной жалобе просит суд решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2023 изменить и принять новый судебный акт о полном удовлетворении требований ООО "Окно-Сервис".

ООО "Стройконтинент" в апелляционной жалобе просит суд решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2023 по делу N А40-203982/22 отменить полностью; отказать ООО "Окно-Сервис" в удовлетворении исковых требований полностью; удовлетворить встречное исковое заявление ООО "СтройКонтинент" в полном объеме и взыскать с ООО "Окно-Сервис" в пользу ООО "СтройКонтинент" договорную неустойку в размере 2 177 100,00 рублей и судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 33 886,00 рублей.

В судебном заседании апелляционного суда стороны поддержали доводы апелляционных жалоб.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия установила следующее.

Из материалов дела следует, что между ООО "СтройКонтинснт" (заказчик) и ООО "Окно-Сервис" (подрядчик) заключен договор подряда на проведение фасадных работ N НФС-21/05-001 от 21.05.2021.

В соответствии с п. 1.1. договора заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по подсветке фасада здания, расположенного по адреск: город Москва, согласно прилагаемой проектно-сметной документации (сметный расчет па выполнение работ по устройству подсветки фасада 1 (приложение N 1 к договору), в установленный договором срок.

Согласно п. 2.1. договора на проведение фасадных работ N ПФС-21/05-001 от 21.05.2021 стоимость работ по данному договору определена в сметном расчете на выполнение работ по устройству подсветки фасада (приложение N 1 к договору) и составляет 6 150 000 руб., в т.ч. НДС 20% 1 025 000 руб.

По доводам первоначального иска, ООО "Окно-Сервис" в полном объеме и надлежащим образом выполнило свои обязательства перед ООО "СтройКонтинент", в свою очередь, заказчик не в полной мере выполнил обязанность по оплате работ.

Как следует из п. 2.4.2. договора подряда оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком на основании надлежащим образом оформленных актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат по установленным формам (ф. N КС-2. ф. N" КС-3) и соответствующих счетов-фактур, предъявленных подрядчиком к оплате. Оплата производится за фактически выполненный объем работ в течение 3 рабочих дней с момента (даты) подписания указанных форм. По согласованию между сторонами настоящего договора допускаются другие формы взаиморасчетов, не противоречащие действующему законодательству РФ.

Согласно сметному расчету на проведение фасадных работ от 21.05.2021, являющемуся приложением N 1 к договору, подрядчик должен был выполнить работы и понести затраты следующего вида: работы по монтажу коробов подсветки на фасад; короба из композита со светодиодными лентами; работы по монтажу прожекторов освещения на фасад; прожектор архитектурный Involight led Bar395; доставка материалов и средств монтажа; проектные работы, стадия РД.

ООО "СтройКонтинснт" произведено авансирование работ 25.05.2021 на сумму 3 460 000 руб. и 01.06.2021 на сумму 651 000 руб.

По доводам ООО "Окно-Сервис" подрядчиком были выполнены и по закрывающим документам переданы результаты работ на сумму 438 102 руб. (переданы по закрывающим документам от 11.10.2021), на сумму 3 241 369,73 руб. (переданы по закрывающим документам от 22.11.2021), на сумму 2 470 528.27 руб. (переданы по закрывающим документам от 20.12.2021).

ООО "Окно-Сервис" указало, что результаты работ, переданные по закрывающим документам от 20.12.2021, не полностью оплачены ответчиком.

Из первоначального иска следует, что 20.12.2021 представитель ООО "Окно-Сервис" передал представителю ООО "СтройКонтинент" на объекте акт о приемке выполненных работ N 110 от 20.12.2021 по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат N 110 от 20.12.2021, универсальный передаточный документ N119 от 20.12.2021, из которых следовало, что ООО "Окно-Сервис" выполнены следующие работы: короба из композита со светодиодными летами на сумму 1 833 744 руб.; работы по монтажу коробов подсветки на фасад на сумму 636 784,27 руб.

ООО "Окно-Сервис" указало, что платежным поручением N 19039 от 30.12.2021 заказчик произвел частичную оплату в размере 500 000 руб.

Согласно расчету подрядчика, после частичной оплаты работ платежным поручением N 19039 от 30.12.2021, с учетом уплаченного по договору аванса, задолженность ООО "СтройКонтинент" перед ООО "Окно-Сервис" составляет 1 539 000 руб. ((438 102 руб. + 3 241 369,73 руб. + 2 470 528,27 руб.) (3 460 000 руб. + 651 000 руб. + 500 000 руб.).

В претензии исх. N 75 от 24.06.2022 подрядчик потребовал от заказчика оплатить образовавшуюся задолженность в размере 1 539 000 руб. По доводам ООО "Окно-Сервис" при направлении претензии от 24.06.2022 заказчику вновь были направлены для подписания акт о приемке выполненных работ N 110 от 20.12.2021 по форме N КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 110 от 20.12.2021, универсальный передаточный документ N 119 от 20.12.2021.

В ответе на претензию исх. N 270 от 05.07.2022 заказчик отказался возмещать задолженность и подписывать рассматриваемые документы.

По мнению ООО "Окно-Сервис" с заказчика подлежит взысканию задолженность по договору подряда на проведение фасадных работ N НФС-21/05-001 от 21.05.2021 в размере 1 539 000 руб.

Согласно п. 7.6. договора в случае несвоевременной оплаты заказчиком услуг подрядчику, заказчик выплачивает неустойку в размере 0,1% от суммы, подлежащей выплате, за каждый день просрочки.

Как следует из п. 4.9. договора в случае необоснованного отказа заказчика от подписания акта сдачи-приемки выполненных работ без указания причины, такой акт подписывается подрядчиком в одностороннем порядке. При этом в акте делается отметка об отказе заказчика от подписания.

На основании п. 4.10. договора в случае, если в течение 3 календарных дней с момента составления акта сдачи-приемки выполненных работ с отметкой об отказе заказчика от приемки результата работ (п. 4.9.), заказчик не представил перечень недостатков, подлежащих устранению, то работы, указанные в таком акте, считаются принятыми по истечению срока, указанного в настоящем пункте, и подлежащими оплате в соответствии со сметным расчетом.

ООО "Окно-Сервис" указало, что акт о приемке выполненных работ N 110 от 20.12.2021 по форме N КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 110 от 20.12.2021, универсальный передаточный документ N 119 от 20.12.2021 были представлены заказчику 20.12.2021, возражения по подписанию документов от ООО "СтройКонтинент" не поступили, ООО "Окно-Сервис" начислило неустойку с 24.12.2021 по 26.08.2022 в размере 378 594 руб.

Удовлетворяя первоначальный иск в части взыскания задолженности в размере 1 539 000 руб., суд первой инстанции исходил из доказанности факта сдачи результата работ заказчику. Апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст. 307-310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с п.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Удовлетворяя требование ООО "Окно-Сервис", суд первой инстанции сослался на п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" и указал, что с учетом частичной оплаты выполненных работ на сумму 500 000 руб., работы считаются принятыми заказчиком и подлежат оплате, а результат произведенных работ имеет для заказчика потребительскую ценность.

Из материалов дела следует, что в ООО "СтройКонтинент" произведено авансирование работ 25.05.2021 на сумму 3 460 000 руб. и 01.06.2021 на сумму 651 000 руб., однако оплата фактически выполненных работ заказчиком не производилась.

Из пояснения ООО "СтройКонтинент" следует, что оплата в размере 500 000 рублей, осуществленная ООО "СтройКонтинент" 30.12.2021, связана с авансированием работ по просьбе ООО "Окно-Сервис" и не является платой за выполненные работы по договору, в назначении платежа в платежном поручении N 19039 от 30.12.2021 не указано, по какому акту и в счет каких именно работ осуществляется перечисление. Таким образом, материалами дела не подтверждается факт частичной оплаты каких-либо работ, выполненных по договору.

Кроме того, доказательства, подтверждающие выполнение в полном объеме обязательств ООО "Окно-Сервис", а именно: подписанные обеими сторонами акты N 99 от 11.10.2021 на сумму 438 102 рубля, N119 от 20.12.2021 на сумму 2 470 528,27 рублей, N116 от 22.11.2021 на сумму 3 241 369.73 рублей в материалах дела отсутствуют.

Вышеуказанные документы не приложены ни исковому заявлению, ни к отзыву ООО "Окно-Сервис" на встречное исковое заявление ООО "СтройКонтинент".

В материалах дела полностью отсутствуют доказательства направления закрывающих документов на реквизиты, указанные в договоре, а также отсутствуют доказательства наличия полномочий у представителей, которые якобы принимали закрывающие документы. Отсутствуют какие-либо акты приема-передачи закрывающих документов, либо подписи уполномоченных лиц.

В материалах дела также отсутствует документальное подтверждение передачи нарочно представителю ООО "СтройКонтинент" акта о приемке выполненных работ N 110 от 20.12.2021 по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат N 110 от 20.12.2021, универсального передаточного документа N 119 от 20.12.2021 на сумму 2 470 528,27 рублей.

В материалах дела представлены только акт о приемке выполненных работ N 110 от 20.12.2021 по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 110 от 20.12.2021 на сумму 2 470 528,27 рублей. Вместе с тем, ООО "Окно-Сервис" не представлены доказательства направления указанных актов в адрес ООО "СтройКонтинент".

ООО "Окно-Сервис" представило претензию исх. N 75 от 24.06.2022, а также почтовую квитанцию и опись вложения, согласно которой были направлены закрывающие документы на дополнительные работы на сумму 1 610 540,00 рублей (акт N 20/1 от 01.04.2022, справка N 20/1 от 01.04.2022, УПД N 20/1 от 01.04.2022).

Вместе с тем, акт о приемке выполненных работ N 110 от 20.12.2021 по форме N КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 110 от 20.12.2021, универсальный передаточный документ N 119 от 20.12.2021 на сумму 2 470 528,27 рублей в качестве приложений к претензии не указаны, в описи не отражены.

Следовательно, ООО "СтройКонтинент" не могло уклониться от подписания закрывающих документов, которые фактически не были направлены. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства направления уведомлений о готовности объекта к сдаче.

Электронная переписка между сторонами апелляционным судом расценивается как недопустимое доказательство. Исходя только из представленных ООО "Окно-Сервис" скриншотов переписки, невозможно безусловно признать факт существования такой переписки и ее содержания. Обеспечение информации, переданной с помощью Интернета, осуществляется путем ее осмотра (Статья 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 N 4462-1) и фиксации с помощью протокола осмотра письменных доказательств, в котором нотариус указывает обнаруженные при осмотре обстоятельства. Протокол нотариального осмотра доказательств в материалы дела не представлен. Скриншоты экрана страницы с электронной переписки, сделанные без привлечения независимых специалистов, не могут служить объективным средством доказывания.

Кроме того, условиями договора не предусмотрен обмен сообщениями средствами электронной почты.

Апелляционный суд также учитывает, что ООО "Окно-Сервис" был нарушен порядок сдачи всего объема работ.

В соответствии с п.1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Согласно п.2 ст. 753 ГК РФ заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда. В предусмотренных законом или иными правовыми актами случаях в приемке результата работ должны участвовать представители государственных органов и органов местного самоуправления.

Согласно п. 4.7. договора приемка работ осуществляется заказчиком в течение 3 календарных дней после получения им сообщения подрядчика о готовности к сдаче соответствующего этапа работ или объекта.

До настоящего момента со стороны ООО "Окно-Сервис" не представлено и не направлено в адрес заказчика уведомления о готовности объекта к сдаче и приемке двухсторонней комиссией, а также не указано время и дата присутствия представителя подрядчика.

Таким образом, у заказчика отсутствует возможность принять работы и провести приемо-сдаточную комиссию в присутствии представителей сторон.

Посокльку исполнитель не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, исполнитель лишается права ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ, в том числе, требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался.

Как следует из п. 4.5. договора сдача-приемка выполненных работ производится поэтапно, в соответствии с графиком поэтапного выполнения работ, и оформляется актом сдачи-приемки работ, который подписывается обеими сторонами и становится неотъемлемой частью настоящего договора. Согласно п. 4.6. договора конечный акт сдачи-приемки оформляется после полного выполнения работ, указанных в смете и в дополнительных соглашениях и становится неотъемлемой частью настоящего договора.

Вышеуказанные обязательства также нарушены ООО "Окно-Сервис", поскольку конечный акт сдачи-приемки также не был оформлен.

Таким образом, оснований для удовлетворения требования ООО "Окно-Сервис" о взыскании основной задолженности у суда первой инстанции не имелось.

Поскольку требование о взыскании неустойки является акцессорным, в его удовлетворении апелляционный суд также отказывает.

По доводам апелляционной жалобы ООО "Окно-Сервис" в удовлетворении требования о взыскании долга по дополнительным работам судом первой инстанции отказано неправомерно.

Отклоняя доводы данной апелляционной жалобы в полном объеме, апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно доводам ООО "Окно-Сервис" в ходе выполнения работ по договору заказчик в одностороннем порядке внес изменения в проектно-сметную документацию, что привело к увеличению объема и стоимости работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией и сметным расчетом, в результате чего подрядчик дополнительно выполнил работы на сумму 1 610 540 руб.

Исходя из позиции ООО "Окно-Сервис" подрядчиком выполнены следующие дополнительные работы: работы по монтажу металлорукавов с протяжкой электрокабеля; металлорукав из оцинкованного металла с покрытием; хомут 4.6 х 100 мм спальной для жгутовки; зажим безвинтовой 3 пары х (0.08-4.0) кв.мм проходной серый; соединитель Jinwei JW17/5 JW17-5Р кабельный 3Р + N +Е0.5 - 4 мм2 пластик IP68 черный; кабель ППГиг(Л)-НР 3*2.5.

01.04.2022 ООО "Окно-Сервис" в адрес ООО "СтройКонтинент" направлены акт о приемке выполненных работ N 20/1 от 01.04.2022 по форме КС-2 в 2-х экз., справка о стоимости выполненных работ и затрат N 20/1 от 01.04.2022 по форме КС-3 в 2-х экз. и универсальный передаточный документ N 20/1 от 01.04.2022 в 2-х экз.

27.06.2022 подрядчик направил заказчику претензию исх. N 75 от 24.06.2022, в которой повторно попросил ООО "СтройКонтинент" подписать акт о приемке выполненных работ N 20/1 от 01.04.2022, справку о стоимости выполненных работ и затрат N 20/1 от 01.04.2022 и универсальный передаточный документ N 20/1 от 01.04.2022, а также оплатить образовавшуюся задолженность в размере 1 610 540 руб. и подписать дополнительное соглашение.N 1 относительно увеличения стоимости работ.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании долга, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы ООО "Окно-Сервис", обоснованно исходил из следующего.

Согласно сметному расчету на проведение фасадных работ сторонами установлен объем выполнение работ на сумму 6 150 000 рублей.

ООО "Окно-Сервис" в претензии указало на необходимость подписания дополнительного соглашения N 1 от 25.10.2021 со сметой на выполнение работ, согласно прилагаемой проектно-сметной документации, в установленный дополнительным соглашением N 1 срок.

Согласно смете на выполнение работ приложение N 1 к дополнительному соглашению N 1 от 25.10.2021 к договору со сметным расчетом на проведение фасадных работ приложение N 1 от 21.05.2021, календарным графиком производства работ приложение N 2, общая стоимость работ составила 1 610 540 рублей 00 копеек.

Вместе с тем, существенные условия заключения дополнительного соглашения N 1 от 25.10.2021 со сметой на выполнение работ не согласованы сторонами договора, на основании данного факта дополнительное соглашение N 1 заказчиком не подписаны.

Существенными условиями договора строительного подряда являются (п. 1 ст. 740, п. 1 ст. 746 ГК РФ) предмет договора; условия, позволяющие определить конкретный вид работы; условие о сроке выполнения работ; условие о цене работы.

ООО "Окно-Сервис" не представлено доказательств направления в адрес ООО "СтройКонтинент" уведомлений об окончании работ/этапов работ по дополнительному соглашению N 1 и необходимости приступить к их приемке в установленные договором сроки.

Таким образом, доводы о том, что подрядчик выполнил свои обязательства по незаключенному неподписанному дополнительному соглашению N 1 и сдал результат работ заказчику не соответствуют действительности.

В материалах делах отсутствуют доказательства одностороннего изменения в проектно-сметной документации, в результате чего могло произойти увеличение объема и стоимости работ, которые изначально были не предусмотрены.

В соответствии с п. 2.1. договора стоимость работ, предусмотренных настоящим договором, не может быть изменена в одностороннем порядке.

Согласно п. 2.2. договора стоимость работ может быть изменена в сторону увеличения, по согласованию сторон, в случае возникновения дополнительных работ, которые невозможно было предусмотреть в технической документации; увеличения объема работ, в результате внесения изменений заказчиком в дизайн проекта.

Согласно п. 2.3. договора любое изменение стоимости работ оформляется дополнительным соглашением между заказчиком и подрядчиком, становящимся с момента подписания неотъемлемой частью настоящего договора, однако сторонами каких-либо дополнительных соглашений не подписано к настоящему договору в сторону увеличения.

В соответствии с п.5.1.10 договора подрядчик обязан незамедлительно сообщить заказчику о возникшей необходимости проведения дополнительных работ, которые не были учтены в технической документации и получить от заказчика согласие на проведение и оплату таких работ. В противном случае подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость незамедлительных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно п. 5.2.3. договора подрядчик обязан приостановить выполнение работ при неполучении от заказчика ответа в течение 3 календарных дней на сообщение о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации.

Согласно п. 5.2.4. договора подрядчик обязан отказаться от выполнения дополнительных работ, в случае, если они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика, либо в сферу деятельности его субподрядчиков, либо не могут быть выполнены подрядчиком и его субподрядчиками по независящим от них причинам. О причинах отказа делается запись в журнале работ в листе замечаний.

Подрядчик не сообщил заказчику заблаговременно о каких-либо дополнительных работах, не получал письменных согласий от заказчика на проведение данных видов работ и увеличении общей стоимости работ, приостановку выполнения работ в соответствии с условиями п.п.5.2.3, 5.2.4. договора также не осуществил.

В соответствии с п.6.2.3 договора заказчик имеет право не оплачивать убытки за приостановку работ, указанные в п.5.2.3., если докажет отсутствие необходимости в проведении данных дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 424 ГК РФ изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Пунктом 3 статьи 453 ГК РФ предусмотрено, что в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

На основании п.5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

На основании изложенного, взыскание стоимости несогласованных работ в рамках договора подряда неправомерно, поскольку, будучи осведомленным о порядке согласования дополнительных работ, подрядчик приступил к их выполнению в отсутствие необходимого дополнительного соглашения и согласования стоимости дополнительных работ, приняв на себя соответствующие риски, и не воспользовался предоставленным ему в таком случае законом правом на приостановление работ, в связи с чем требования ООО "Окно-Сервис" в указанной части отклонены судом первой инстанции правомерно.

Удовлетворяя встречный иск частично, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно условиям п.4.1. договора сроки выполнения работ по настоящему договору определены сторонами: начало работ - дата заключения настоящего договора и оплата авансового платежа согласно п.п. 2.4.1.; окончание работ - 31.07.2021.

Таким образом, условиями договора установлено, что дата окончания срока выполнения работ - 31.07.2021, однако на указанную дату подрядчиком работы в полном объемы на сумму 6 150 000 рублей не исполнены.

В соответствии с п.4.6. договора конечный акт сдачи-приемки оформляется после полного выполнения работ, указанных в смете и в дополнительных соглашениях, и становится неотъемлемой частью настоящего договора.

Вышеуказанное обязательства со стороны подрядчика также не выполнено.

Условиями п. 7.5 договора стороны предусмотрели, что в случае нарушения сроков выполнения работ и сроков поставки материалов, предусмотренных настоящим договором, по вине подрядчика, он выплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от суммы невыполненных работ за каждый день просрочки.

Согласно расчету ООО "СтройКонтинент" сумма неустойки за просрочку выполнения работ за период с 01.08.2021 по 31.03.2022 и с 02.10.2022 по 20.01.2023 составила 2 177 100 руб.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Удовлетворяя иск частично, суд первой инстанции исходил из того, что начисление неустойки на общую сумму спорного договора противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те обязательства в части оплаты работ, которые должны произойти в будущем, в случае надлежащего выполнения работ. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что размер взыскиваемой неустойки не должен превышать сумму 751 874,49 руб.

Однако, при принятии решения судом первой инстанции удовлетворено ходатайство ООО "Окно-Сервис" о применении ст. 333 ГК РФ.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы ООО "СтройКонтинент" о необоснованном снижении размера неустойки, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применения судами положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ), (п. 71).

В соответствии с п. 73 Пленума, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые моги возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требует статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользоваться чужими денежными средствами, не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ) - п. 74, 75 Пленума.

При рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции, исходя из фактических обстоятельств дела, оценивая соразмерность заявленной к взысканию суммы возможным финансовым последствиям для каждой из сторон, пришел к выводу о наличии оснований для снижения неустойки. Вопреки доводам ООО "СтройКонтинент", основания для иной оценки соразмерности неустойки апелляционный суд не усматривает.

Вместе с тем, апелляционный суд считает, что судом первой инстанции произведен неверных расчет государственной пошлины, подлежащий взысканию с ответчика по встречному иску, поскольку с учетом абз. 2 ч. 1 ст. 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Встречные исковые требования составили сумму в размере 2 177 100 руб. (с учетом уточнений иска), однако, встречные исковые требования не могли превышать сумму 751 874,49 руб. При принятии решения судом применены нормы ст. 333 ГК РФ.

Принимая во внимание разъяснения, данные в п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1, учитывая принцип пропорционального распределения судебных расходов относительно правомерно заявленных исковых требований, подлежащая взысканию с ответчика по встречному иску госпошлина составляет: (751 874,49 х 33 886) / 2 177 100 = 11 703 руб. 00 коп.

На основании ч. 3 ст. 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд исправляет опечатку, допущенную при изготовлении печатного текста резолютивной части постановления от 12.04.2023, при указании подлежащей взысканию с ООО "Окно-сервис" в пользу ООО "Стройконтинент" государственной пошлины.

Руководствуясь ст. ст. 176, ч. 3 ст. 179, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2023 по делу N А40-203982/22 в части удовлетворения первоначальных исковых требований отменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

В удовлетворении первоначальных исковых требований отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Окно-сервис" (ОГРН: 1037739299806, ИНН: 7715336234) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройконтинент" (ОГРН: 1117746979217, ИНН: 7718869248) неустойку в размере 300 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 11 703 руб. 00 коп. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Стройконтинент" (ОГРН: 1117746979217, ИНН: 7718869248) из федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину в размере 2 755 руб. 20 коп., уплаченную по платежному поручению N 20590 от 28.11.2022.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.В. Бодрова