Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2023 г. N 13АП-5891/23 по делу N А42-8925/2022

г. Санкт-Петербург

18 апреля 2023 г.

Дело N А42-8925/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 апреля 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Загараевой Л.П., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Макашевым В.Э.

при участии:

от заявителя: Ковалева Л.В. по доверенности от 09.01.2023 (онлайн)

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом

от 3-го лица: Белый К.М. по доверенности от 10.01.2022

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-5891/2023) ГОБУЗ "МОПНД" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 24.01.2023 по делу N А42-8925/2022, принятое

по заявлению ГОБУЗ "МОПНД"

к УФАС по Мурманской области

3-е лицо: ООО "Юфорт"

об оспаривании решения

УСТАНОВИЛ:

Государственное областное бюджетное учреждение здравоохранения "Мурманский областной психоневрологический диспансер" (ОГРН: 1025100861972, адрес: 183031, г. Мурманск, ул. Свердлова, 2, 4, далее - ГОБУЗ "МОПНД", Учреждение, заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (ОГРН 1025100848630, адрес: 183038, г. Мурманск, ул. Книповича, д. 9а, далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 09.09.2022 по делу N 051/06/104-516/2022, а также признании требований заявителя о включении сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью "Юфорт" (ОГРН: 1095190013490, адрес: 183053, г.Мурманск, ул. Михаила Бабикова, д. 2, кв. 48, далее - Общество, ООО "Юфорт", Подрядчик) в реестр недобросовестных поставщиков законными и обоснованными.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Юфорт".

Решением от 24.01.2023 суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда, ГОБУЗ "МОПНД" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель ГОБУЗ "МОПНД" поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ООО "Юфорт" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

УФАС по Мурманской области, извещенное надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направило, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие заинтересованного лица в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, 28.03.2022 по итогам аукциона в электронной форме между ГОБУЗ "МОПНД" (Заказчик) и ООО "Юфорт" (Подрядчик) заключен государственный контракт N 8, согласно которому Подрядчик обязался в течение 50 рабочих дней, но не позднее 22.07.2022, выполнить капитальный ремонт кровли здания диспансера, а Заказчик обязался принять результат работ и оплатить его (идентификационный код закупки 222519011131551900100100080024391243, начало выполнения работ не ранее 10.05.2022, цена договора 7 198 746,20 руб., срок выполнения работ - не позднее 22.07.2022).

В письме от 16.06.2022 Подрядчик известил Заказчика о невозможности приступить к выполнению работ в связи с наличием на кровле вентиляционного оборудования, демонтаж которого не учтен техническим заданием. Общество сообщило о приостановке работ с 10.05.2022.

17.06.2022 стороны составили акт осмотра кровли, Подрядчику предложено до 23.06.2022 составить смету на дополнительные работы.

08.07.2022 стороны заключили соглашение N 1 к договору, которым предусмотрено выполнение дополнительных работ (демонтаж вентиляционного оборудования), стоимостью 716 381,36 руб.

В связи с тем, что работы в установленный срок не были выполнены, Заказчик 22.08.2022 принял решение об отказе от договора, о чем уведомил Подрядчика письмом N 4815.

Решение об отказе от договора направлено Обществу, а также размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети интернет: https://zakupki.gov.ru 22.08.2022.

В порядке статьи 104 Закона N 44-ФЗ заказчиком 05.09.2022 направлено в Управление обращение о включении сведений в отношении ООО "Юфорт" в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП).

По результатам рассмотрения представленных по делу N 051/06/104-516/2022 материалов Управлением принято решение от 09.09.2022 об отказе во включении сведений в отношении ООО "Юфорт" в РНП в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, не усмотрев в действиях Подрядчика недобросовестного поведения, в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в виду следующего.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 4 статьи 104 Закона о контрактной системе предусмотрена обязанность Заказчика направить в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков не позднее чем через три рабочих дня с даты признания в соответствии с настоящим Федеральным законом участника закупки уклонившимся от заключения контракта, расторжения контракта по основаниям, указанным в части 2 настоящей статьи.

В соответствии со статьей 104 Закона N 44-ФЗ, а также положениям Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 (далее - Правила N 1078), антимонопольный орган осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Согласно части 14 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 11, 13 - 19, 21 - 23 и 25 статьи 95 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 9.2.2.1.2 Контракта, Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, ГК РФ.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 12.1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта опубликовано Заказчиком в единой информационной системе (ЕИС) 22.08.2022.

Поскольку в течение десятидневного срока с даты получения решения нарушение не устранено, решение Заказчика вступило в законную силу и Контракт считается расторгнутым 02.09.2022.

05.09.2022 Заказчиком направлено в Управление обращение о включении сведений в отношении ООО "Юфорт" в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП).

Апелляционный суд, проверив процедуру расторжения Контракта, приходит к выводу, что процедура, предусмотренная вышеназванными положениями Закона N 44-ФЗ, Заказчиком не нарушена, при этом, возможность одностороннего отказа от исполнения контракта предусмотрена Контрактом.

В соответствии с пунктом 15 Правил N 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц (далее - санкции), и (или) введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера (далее - меры ограничительного характера). К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, а одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Закон N 44-ФЗ не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям упомянутого Закона.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение.

При этом Верховный Суд Российской Федерации в определении от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489, отметил, что недобросовестность может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

В обоснование принятого решения Управление указало на то, что Заказчик ход исполнения контракта не контролировал, заинтересованности не проявлял, письма в адрес Подрядчика не направлял. При этом Управление указало на добросовестное поведение Подрядчика, срок выполнения работ по Контракту использован Обществом для проведения дополнительных работ, не включенных в Контракт.

Суд первой инстанции согласился с доводами антимонопольного органа.

Вместе с тем, антимонопольным органом и судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 3.1. Контракта работы должны быть выполнены в один этап, согласно календарному графику выполнения работ.

Начало выполнения работ не ранее 10.05.2022, окончание выполнения работ в течении 50 рабочих дней, но не позднее 22.07.2022. Объект и проектная документация переданы ООО "Юфорт" 28.03.2022 (т.1 л.д. 50).

Учитывая изложенное, апелляционный суд признает обоснованным довод Учреждения о том, что у Подрядчика имелась возможность до начала производства работ выявить препятствия для выполнения работ по Контракту, а именно действующее вентиляционное оборудование на кровле здания, демонтаж которого не учтен техническим заданием.

При этом Подрядчик уведомил Заказчика о невозможности приступить к выполнению работ по Контракту вследствие наличия на кровле здания действующего вентиляционного оборудования только 17.06.2022 (вх. N 3200) (т.1 л.д. 53).

Таким образом, период от даты начала работ до получения Заказчиком письма Подрядчика о выявлении препятствия для начала выполнения работ составил 27 рабочих дней.

В оспариваемом решении Управлением также указано на то, что дополнительные работы выполнены Обществом 19.07.2022, при этом срок окончания работ по Контракту - 22.07.2022.

Вместе с тем, ни антимонопольным органом, ни судом первой инстанции не учтено, что решение об отказе от исполнения Контракта принято Заказчиком только 22.08.2022, следовательно, у Общества имелась возможность в десятидневный срок с даты получения решения (до 02.09.2022) устранить выявленные нарушения, чего сделано не было.

Кроме того Общество сослалось на то, что при производстве работ по демонтажу кровельного ковра в "пироге" кровли обнаружено присутствие асфальтобетонной стяжки, демонтаж которой не предусмотрен Контрактом. Подрядчиком также указано на отсутствие в сметной документации нижнего слоя гидроизоляции (по плите покрытия), что может привести к протечке кровли при проведении работ.

Вышеуказанным письмом Подрядчик уведомил Заказчика о приостановлении работ с 19.07.2022 до принятия решения по устройству гидроизоляции по плите покрытия.

Письмом N 4229 от 22.07.2022 в отношении заявления Подрядчика об отсутствии в сметной документации нижнего слоя гидроизоляции (по плите покрытия) Заказчиком указано на недостоверность информации, так как в проектной документации шифр 2020.117414 (2-223)-КР л. 9 "Узел установки аэратора. Узел кровельного пирога" конструкцией проектируемой кровли предусмотрена гидроизоляция битумным праймером по существующей ж/б плите покрытия и учтена локальной сметой N 02-01-01 в п. 44-46, в связи с чем в продлении срока выполнения работ по Контракту Подрядчику было отказано.

В материалы дела Заказчиком представлены выписка из раздела проектной документации "Техническое заключение ООО "Инжиниринг Центр" (2-223)-ТО, фотоматериалы вырезки кровли, пояснения по расчету и корректировке расценок сметной стоимости работ по демонтажу асфальтобетонной армированной стяжки со ссылками на регулирующие данные расчеты нормативно-правовые акты.

Таким образом, Заказчик подтвердил документально, что вопреки утверждениям Подрядчика о выполнении части неучтенных работ за свой счет, сведения о составе существующего кровельного пирога были изначально указаны в проекте, техническое задание предусматривало демонтаж существующей стяжки, выполнение гидроизоляции грунтовкой битумным праймером также было предусмотрено проектом, отражено в техническом задании и сметном расчете.

Следовательно, у Подрядчика не имелось препятствий своевременно, без выполнения каких-либо дополнительных работ продолжать ремонт кровли.

Из материалов дела также следует, что в период с 25.07.2022 по 22.08.2022 Подрядчик неоднократно в одностороннем порядке производил приостановку выполнения работ, ссылаясь на неблагоприятные погодные условия, с нарушением положений п. 4.1.26., 10.3. Контракта без оформления приостановки и возобновления Работ соответствующим двусторонним Актом, без предоставления документов, удостоверяющих факт наступления обстоятельств непреодолимой силы. В частности, приостановка работ зафиксирована с 28.07.2022, с 07.08.2022, с 11.08.2022.

При осмотре выполненных работ актами от 10.08.2022, от 01.09.2022 Заказчиком зафиксировано выполнение оклеенной гидроизоляции поверхности кровли наплавляемым материалом по существующей ж/б плите покрытия не более части кровли, гидроизоляция вентиляционных шахт выполнена без надлежащей подготовки поверхности.

В соответствии с п. 4.1.13 Контракта Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от проектной документации.

Проектной документацией, техническим заданием предусмотрена огрунтовка праймером, замена материала произошла по инициативе Подрядчика, без уведомления и согласования с Заказчиком, что также является нарушением положений Контракта.

В соответствии с п. 4.1.15, Контракта, Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту) Подрядчик обязан обеспечить в ходе выполнения Работ выполнение на Объекте необходимых мероприятий по технике безопасности, пожарной безопасности, охране окружающей среды, зеленых насаждений и земли, обеспечить надлежащее состояние строительной площадки и прилегающей непосредственно к ней территории на весь период выполнения работ, включая ее ограждение, устройство защитной сетки, монтаж устройства для сброса мусора, учитывая, что работы выполняются на действующем объекте.

Регулярно в процессе выполнения и после завершения всех работ Подрядчик обязан очищать территорию производства работ (строительную площадку) от строительного мусора, содержать в исправном состоянии ограждения и страховочные приспособления, неукоснительно соблюдать требования правил техники безопасности при работах на высоте и производственной санитарии и предпринять необходимые меры для предотвращения нанесения ущерба автомобильным дорогам местного значения и муниципальным территориям.

В процессе производства работ Заказчиком регулярно фиксировались (с фотоотчетом) нарушения, допущенные Подрядчиком в части соблюдения п. 6.2.2. СНиП 12-03-2001 "Безопасность труда в строительстве. Общие требования", п. 4.2.8. СНиП 12-04-2002 "Безопасность труда в строительстве" часть 2 Строительное производство", а именно: скидывание строительного мусора с кровли пятиэтажного объекта в установленный на территории контейнер без использования закрытых желобов или иных, предусмотренных строительными нормами, приспособлений, отсутствие обязательных ограждений опасной зоны, что создавало небезопасные условия для посетителей и персонала Учреждения, а также причинило материальный ущерб имуществу Заказчика (порча фасада здания, покрытия дворовой территории, деформирование металлического ограждения, повреждение земельного участка и зеленых насаждений на территории).

В адрес Подрядчика неоднократно направлялись требования об устранении выявленных Заказчиком нарушений, о неукоснительном соблюдении строительных норм и правил на объекте, однако Подрядчиком данные требования были проигнорированы.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае поведение Общества по ненадлежащему исполнению взятых на себя обязательств по Контракту свидетельствует о недобросовестном поведении участника закупки, наличии его вины и отсутствии необходимой степени заботливости и добросовестности при выполнении условий Контракта.

При таких обстоятельствах, оценив представленные Заказчиком и Подрядчиком документы, существенность нарушений, степень вины заявителя, учитывая отсутствие доказательств, подтверждающих добросовестность поведения заявителя, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии у Управления основания для отказа во включении сведений в отношении ООО "Юфорт" в реестр недобросовестных поставщиков.

Апелляционный суд отмечает также, что решением Арбитражного суда Мурманской области от 12.12.2022 по делу N А42-8849/2022 отказано Обществу в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным одностороннего отказа ГОБУЗ "МОПНД" от исполнения государственного Контракта от 28.03.2022 N 8. Постановлением апелляционного суда от 01.03.2023 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных Учреждением требований и признания незаконным решения УФАС Мурманской области от 09.09.2022 по делу N 051/06/104-516/2022.

Согласно подпункту 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В части способа восстановления нарушенного права ГОБУЗ "МОПНД" апелляционный суд считает необходимым обязать антимонопольный орган восстановить нарушенные права заявителя путем повторного рассмотрения заявления о включении сведений в отношении ООО "Юфорт" в реестр недобросовестных поставщиков с учетом установленных апелляционным судом обстоятельств.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции от 24.01.2023 подлежит отмене с вынесением по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных Учреждением требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 24 января 2023 года по делу N А42-8925/2022 отменить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 09.09.2022 по делу N 051/06/104-516/2022.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области восстановить нарушенные права Государственного областного бюджетного учреждения здравоохранения "Мурманский областной психоневрологический диспансер" в установленном законом порядке.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Л.П. Загараева О.В. Фуркало