Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2023 г. N 15АП-3892/23 по делу N А53-21414/2022

город Ростов-на-Дону

19 апреля 2023 г.

дело N А53-21414/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пименова С.В.

судей И.Н. Глазуновой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Каменцевой Ю.В.

при участии:

от Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону: представитель Филонова А.В. по доверенности от 09.01.2023, удостоверение;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Вишнякова А.С. по доверенности от 11.01.2023, удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Специальное конструкторское бюро-17 "Горные технологии и машиностроение"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.02.2023 по делу N А53-21414/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Специальное конструкторское бюро-17 "Горные технологии и машиностроение" (ИНН 2315990250, ОГРН 1162315053185)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону (ИНН 6164078938, ОГРН 1026103294403)

об оспаривании решения

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Специальное конструкторское бюро-17 "Горные технологии и машиностроение" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) от 23.03.2022 N РНП-61-129 о рассмотрении обращения о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Арбитражный суд Ростовской области привлёк Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону (далее - Департамент).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.02.2023 в удовлетворении заявления Общества было отказано. Решение мотивировано недобросовестным отношение Общества к исполнению своих обязательств по заключённому контракту.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что суд не исследовал оспариваемое решение Управления на предмет его соответствия законодательству.

Суд вышел за пределы заявленных Обществом требований, а именно исследовал хронологию действий сторон по исполнению муниципального контракта и основания для принятия заказчиком по контракту решения об одностороннем отказе от его исполнения, его соответствие закону, в то время как таких требований Обществом заявлено не было. Суд, выходя за рамки исследования предмета спора, фактически выстроил позицию за заинтересованное лицо, исследуя исполнение обязательств сторонами по контракту т.е. осуществлял те действия, которые надлежало осуществлять заинтересованному лицу при принятии оспариваемого решения, возлагая бремя доказывания на Общество, а не на Управление.

Суд не обосновал, почему и на каком законном основании Управление не исследовало многочисленную переписку между сторонами, в которой Общество неоднократно просило об исполнении заказчиком своих обязанностей по контракту, без исполнения которых оно не имело возможности выполнить свои, в то время как данная переписка и отзыв с подробными пояснениями были представлены Управлению. Суд не исследовал вопрос о наличии вины Общества в нарушении сроков выполнения контракта, не дал оценки пояснениям и доказательствам Общества о невозможности выполнения работ без устранения заказчиком препятствий.

Суд не указал, на основании какой нормы закона Управление могло не принимать во внимание наличие одностороннего отказа от контракта, принятого Обществом, а также не исследовать его и не указывать о его существовании в своём решении.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество, извещённое надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

В судебном заседании представитель Управления просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве. Апелляционный суд приобщил отзыв к материалам дела.

Представитель Департамента просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве. Апелляционный суд приобщил отзыв к материалам дела.

Общество подало ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. Апелляционный суд протокольным определением удовлетворил ходатайство.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

05.08.2019 между Департаментом и Обществом по итогам открытого конкурса в электронной форме был заключён муниципальный контракт N 0358300284519000095 на разработку проектной документации по объекту: "Строительство подземного пешеходного перехода в створе стадиона "Ростов Арена" через проезжую часть магистральной улицы общегородского значения от Южного подъезда до ул. Левобережная г. Ростова-на-Дону" (далее - Контракт), пунктом 1.1 которого предусмотрено, что Общество обязуется выполнить по заданию заказчика, а заказчик принять и оплатить работы по разработке проектной документации по объекту: "Строительство подземного пешеходного перехода в створе стадиона "Ростов Арена" через проезжую часть магистральной улицы общегородского значения от Южного подъезда до ул. Левобережная г.Ростов-на-Дону" в соответствии с техническим заданием и сметной документацией.

В силу пунктов 2.1 и 2.3 Контракта цена контракта включает в себя расходы, необходимые для полного выполнения работ по контракту, уплату налогов, сборов, пошлин и других обязательных платежей, в том числе расходы на получение государственной экспертизы проектной документации и инженерных изысканий и получения положительного заключения по результатам проверки достоверности определения сметной стоимости

Согласно пункту 4.1 Контракта работы должны быть выполнены в срок до 25 декабря 2019, с учётом получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации, в том числе результатов инженерных изысканий, и получения положительного заключения по результатам проверки достоверности определения сметной стоимости.

В соответствии с подпунктами 5.2.6 и 5.2.7 Контракта Общество обязано получить положительное заключение государственной экспертизы проектной документации; получить положительное заключение государственной экспертизы по результатам проверки достоверности определения сметной стоимости.

В связи с неисполнением Обществом обязательств по Контракту, 01.02.2022 Департамент принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (т.1 л.д. 31-32).

16.03.2022 в Управление поступило заявление Департамента о включении информации об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков (т.1 л.д. 25-26).

23.03.2022 комиссией Управления решением N РНП-61-129 в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года внесены сведения об Обществе, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа Общества - Земляном Михаиле Александровиче и участнике (члене) корпоративного юридического лица - Земляной Светланы Анатольевны.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках государственного контракта обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа. С другой стороны, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию цепей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

При рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту названной выше меры публично-правовой ответственности, антимонопольный орган не может ограничиваться лишь формальной констатацией факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины субъекта.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трёх рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признаётся дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Согласно пункту 5.2 Контракта Общество, как подрядчик, приняло на себя обязательство: выполнить работы в соответствии с техническим заданием - Приложение N 1 к Контракту (подпункт 5.2.1); согласовать проектную документацию с физическими и юридическими лицами - владельцами инженерных коммуникаций, в случае, если данные коммуникации попадают в зону проектируемого производства работ. Затраты по согласованию проектной документации учтены в стоимости работ, указанной в пункте 2.1 Контракта (подпункт 5.2.2); согласовать проектную документацию в установленном действующим законодательством порядке в органах государственной экспертизы, представлять пояснения, документы и обоснования по требованию экспертизы, вносить в проектную документацию (в том числе в результаты инженерных изысканий) по результатам рассмотрения заказчиком и/или государственной экспертизой изменения и дополнения (подпункт 5.2.5); получить положительное заключение государственной экспертизы проектной документации. Затраты Подрядчика по государственной экспертизе проектной документации учтены в стоимости работ, указанной в пункте 2.1. муниципального контракта (подпункт 5.2.6); получить положительное заключение государственной экспертизы по результатам проверки достоверности определения сметной стоимости. Затраты Подрядчика по государственной экспертизе о проверке достоверности определения проектной стоимости учтены в стоимости работ, указанной в пункте 2.1 Контракта (подпункт 5.2.7).

В соответствии с разделом 10 технического задания к Контракту технические условия заинтересованных организаций получает подрядчик от имени заказчика по доверенности при участии и содействии заказчика (при необходимости и в рамках полномочий заказчика). Проект планировки территории предоставляется заказчиком. Проект межевания территории подготавливает подрядчик в составе проектной документации в объеме необходимом для проектирования. Согласование и утверждение проекта межевания территории выполняется в установленном порядке.

Согласно разделу 18 технического задания к Контракту проектная документация предоставляется заказчику подрядчиком в полном объёме, согласованная в установленном порядке и с положительным заключением органов государственной экспертизы.

Пунктом 11.6 Контракта установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно материалам дела, 20.12.2021 Общество получило отрицательное заключение ГАУ "Государственная экспертиза проектов" в отношении проектной документации по объекту: "Строительство подземного пешеходного перехода в створе стадиона "Ростов Арена" через проезжую часть магистральной улицы общегородского значения от Южного подъезда до ул. Левобережная г. Ростова-на-Дону".

Письмом от 27.12.2021 N 51/С Общество сообщило Департаменту о том, что им выполнено 100% работ по объекту, а также о направлении 27.12.2021 повторно в ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов" откорректированной проектной документации для проверки (т.1 л.д. 55).

Письмом от 30.12.2021 N 52/С Общество сообщило Департаменту об отказе ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов" в принятии документации для повторного проведения государственной экспертизы в связи с тем, что новая версия проектной документации не прошла согласование заказчика, а также отсутствует документ, подтверждающий полномочия Общества действовать от лица заказчика (т.1 л.д. 55-56).

Письмом от 30.12.2021 Департамент сообщил Обществу о необходимости в кратчайшие сроки, но не позднее 20.01.2022 представить в Департамент: справку, подписанную уполномоченным лицом, в которой будут описаны внесённые изменения в проектную документацию по всем пунктам замечаний ГАУ "Государственная экспертизы проектов"; документ, подтверждающий оплату Обществом услуг ГАУ "Государственная экспертизы проектов" по договору N 0523/2021 от 10.09.2021 (т.1 л.д. 62-63).

25.01.2022 Общество представило Департаменту Подрядчиком соответствующая справку, подписанную уполномоченным лицом, в которой будут описаны внесённые изменения в проектную документацию по всем пунктам замечаний ГАУ "Государственная экспертизы проектов".

Департаментом рассмотрена представленная с письмом Общества от 30.12.2021 проектная документация на предмет её соответствия техническому заданию и нормативам, а также корректировки замечаний, изложенных заключении государственной экспертизы, для определения возможности её согласования.

Письмом от 27.01.2022 N АД-104/2 Департамент сообщил Обществу об отказе в её согласовании в связи с неустранением причин, повлекших получение отрицательного заключения государственной экспертизы (т.2 л.д.62-66).

В связи с неисполнением Обществом обязательств по Контракту, 01.02.2022 Департамент принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, которое было размещено в единой информационной сети 07.02.2022.

03.02.2022 Общество приняло решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, которое было получено Департаментом 04.02.2022.

Апелляционным судом установлено что Обществом обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к Департаменту о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Исковое заявление Общества было принято и возбуждено производство по делу N А53-7694/2022.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 11.07.2022 производство по делу N А53-7694/2022 было прекращено в связи с отказом Общества от исковых требований к Департаменту. Определение не было оспорено и вступило в законную силу.

Согласно части 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. По смыслу указанной нормы для возникновения гражданско-правовых последствий в виде расторжения договора достаточно доставки исполнителю сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки.

В соответствии с частью 14 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно материалам дела, решение Департамента об одностороннем отказе от исполнения контракта от 01.02.2022 было направлено Обществу заказным письмом 03.02.2022 и 07.02.2022 размещено в единой информационной системе.

Доказательства получения Обществом решения Департамента об одностороннем отказе от исполнения контракта, в материалы дела не представлены.

С учётом изложенного, датой надлежащего уведомления Общества о принятом Департаментом 01.02.2022 решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, является 22.02.2022 по истечении пятнадцати дней с момента размещения решения в единой информационной системе.

Доказательства устранения Обществом нарушений, послуживших основанием для принятия Департаментом 01.02.2022 решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, в материалы дела не представлены. Следовательно, названное решение Департамента вступило в силу 05.03.2022.

Согласно отрицательному заключению ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов" от 20.12.2021 N 61-1-2-3-080000-2021 недоработки имеются именно в проектной документации.

В письме ГАУ "Государственная экспертиза проектов" от 01.12.2021 N 26.13/994 указано на неудовлетворительную работу проектной организации по устранению выявленных учреждением недостатков проектной документации, с просьбой оказать содействие в активизации работы проектной документации.

Разделом 10 технического задания, являющегося неотъемлемой частью Контракта, предусмотрено обязательство заказчика по предоставлению подрядчику проекта планировки территории и обязательство подрядчика подготовить проект межевания территории в составе проектной документации, а также обеспечить получение технических условий заинтересованных организаций при содействии заказчика.

Согласно сметной документации, определяющей объём работ в рамках Контракта и являющейся его неотъемлемой частью, в перечень выполняемых Обществом и подлежащих оплате заказчиком работ включена подготовка проекта планировки и межевания.

Постановлением Правительства Ростовской области от 05.04.2021 N 273 был утверждён проект изменений в проект планировки и проект межевания территории для размещения объектов регионального значения, включая стадион на 45 тыс. зрителей, в левобережной зоне г. Ростова-на-Дону.

Просрочка исполнения обязательства по подготовке изменений в утвержденную правительством Ростовской области документацию по планировке территории (проект планировки и межевания), необходимую для получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации, допущена по вине Общества.

Апелляционный суд считает, что внесение исправлений в проектную документацию за пределами сроков проведения государственной экспертизы не может расцениваться как устранение со стороны Общества допущенного им существенного нарушения Контракта, явившегося причиной для его расторжения.

С учётом изложенного, в силу положений статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что Обществом, как подрядчиком по Контракту, допущено существенное нарушение обязательств.

Доводы апелляционной жалобы Общества, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы.

Размер государственной пошлины, подлежащий уплате Обществом при обращении с апелляционной жалобой, согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, установлен в размере 1500 рублей.

Определением апелляционного суда от 13.03.2023 Обществу была предоставлено отсрочка по уплате государственной пошлины в размере 1500 рублей.

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьёй.

С учётом изложенного, с Общества подлежит взыскать с федеральный бюджет государственную пошлину в размере 1500 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.02.2023 по делу N А53-21414/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Специальное конструкторское бюро-17 "Горные технологии и машиностроение" (ИНН 2315990250, ОГРН 1162315053185) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.В. Пименов

Судьи

И.Н. Глазунова М.В. Соловьева