Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2023 г. N 09АП-8390/23 по делу N А40-37050/2020

г. Москва

20 апреля 2023 г.

Дело N А40-37050/20

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Новиковой Е.М.,

судей: Порывкина П.А., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МЕГА-СТРОЙ-М", на решение Арбитражного суда г. Москвы от "29" декабря 2022 года по делу N А40-37050/20, по иску ООО "МЕГА-СТРОЙ-М" (ИНН 5003111156, ОГРН 1145003002836) к ООО "АШАН" (ИНН 7703270067, ОГРН 1027739329408) о взыскании,

При участии в судебном заседании:

от истца: Бороздин М.Ю. по доверенности от 09.10.2022,

от ответчика: Калинин Д.О. по доверенности от 02.10.2022.

УСТАНОВИЛ:

ООО "МЕГА-СТРОЙ-М" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "АШАН" (ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы по договору генерального подряда от 09 августа 2017 года в размере 31 253 083 руб. 99 коп., неустойки за нарушение предусмотренных договором сроков оплаты работ за период с 12.12.2019 по 20.07.2021 в размере 21 046 130 руб. 95 коп. и с 21.07.2021 по день фактического исполнения обязательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "МЕГА-СТРОЙ-М" обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, вынести новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв с возражениями по доводам жалобы, отзыв приобщен к материалам дела.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 09.08.2017 между ООО "МЕГА-СТРОЙ-М" (Генеральный подрядчик) и ООО "Страта" (Заказчик) был заключен договор генерального подряда (далее - Договор), согласно которому Генеральный подрядчик обязуется выполнить работы по строительству складского здания: I-ый этап строительства Специализированного НЦЛ (Национальный Центр Логистики), на земельном участке с кадастровым номером 50:28:0060208:180, расположенном по адресу: Московская область, г. Домодедово (далее - Объект), а Заказчик обязуется принять выполненные Генеральным подрядчиком работы и оплатить стоимость работ в порядке, установленном настоящим Договором.

В соответствии с п. 5.1 Договора стоимость работ составляет 3 872 750 883 рубля 94 коп. без учета НДС (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 30.10.2018).

Согласно п. 5.3 Договора НДС уплачивается дополнительно по ставке, установленной законодательством на соответствующий период, одновременно с совершением соответствующих платежей по настоящему Договору.

Пунктом 7.1 Договора установлено, что в качестве обеспечения исполнения обязательств Генерального подрядчика по Договору используется удержанный платёж (далее - Гарантийное удержание).

Пункт 7.2 Договора предусматривает, что Заказчик удерживает 10 (десять) процентов от цены работ, выполненных за соответствующий отчетный период, в качестве Гарантийного удержания при уплате каждого платежа за выполнение, подлежащего оплате Генеральному подрядчику за соответствующий отчётный период и выплачивает Генеральному подрядчику в соответствии с пунктом 6.5 Договора.

Пункт 6.5 Договора (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 30.10.2018 г.) определяет, что после полного завершения работ Заказчик обязан уплатить Генеральному подрядчику 50 (пятьдесят) процентов Гарантийного удержания (или ту часть от этой суммы, против которой не был произведён зачёт требований Заказчика в соответствии с Договором) в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней после подписания акта об исправлении недостатков, а оставшаяся часть Гарантийного удержания (или ту часть от этой суммы, против которой не был произведён зачёт требований Заказчика в соответствии с Договором) должна быть уплачена Генеральному подрядчику в течение 14 (четырнадцати) дней с первой годовщины подписания акта об исправлении недостатков.

В соответствии с п. 24.2 Договора, в случае если Генеральный подрядчик не приступит к исправлению или замене недостатков в установленный Договором срок или будет действовать слишком медленно, Заказчик или его правопреемник вправе устранить дефекты самостоятельно или с помощью третьих лиц; понесенные Заказчиком или его правопреемником расходы на устранение дефектов, подлежат возмещению Генеральным подрядчиком и/или могут быть вычтены из сумм, которые Заказчик или его правопреемник обязан выплатить Генеральному подрядчику, в том числе из суммы Гарантийного удержания.

Согласно актам о приемке выполненных работ от 07.11.2018 N 1/1, 1/2, 1/3,1/4,1/5,1/6 и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 07.11.2018 N 1 Генеральным подрядчиком выполнены, а Заказчиком приняты работы по Договору на сумму 4 569 846 043 руб. 04 коп., с учетом НДС, а сумма Гарантийного удержания составила 456 986 713, 02 коп.

07.11.2018 Генеральный подрядчик и Заказчик подписали акт о полном завершении работ по Договору

28.11.2018 Генеральный подрядчик и Заказчик подписали акт об исправлении недостатков, подтверждающий устранение всех недостатков, выявленных при приемке Объекта.

18.12.2018 Заказчик перечислил на расчетный счет Генерального подрядчика 50 (пятьдесят) процентов Гарантийного удержания в сумме 228 493 356 руб. 51 коп., что подтверждается платежным поручением N 273 от 18.12.2018.

26.12.2018 согласно уведомлению о передаче прав и обязанностей от 26.12.2018 права и обязанности ООО "Страта" (Заказчик) по указанному Договору, в том числе обязанность по оплате оставшейся части Гарантийного удержания, перешли к ООО "АШАН" (Новый заказчик, Ответчик).

В обоснование заявленных требований истец указал, что 12.12.2019 истек срок для оплаты Новым заказчиком оставшейся части Гарантийного удержания в сумме 228 493 356 руб. 51 коп.

19.12.2019 истец направил в адрес ответчика претензию N ЮСП-344 от 19.12.2019 с требованием оплатить оставшуюся часть Гарантийного удержания.

26.12.2019 Новый заказчик (Ответчик) перечислил на расчетный счет Генерального подрядчика часть Гарантийного удержания в сумме 197 237 272 руб. 52 коп., что подтверждается платежным поручением N 213558 от 26.12.2019.

Оставшуюся часть Гарантийного удержания в размере 31 253 083 руб. 99 коп. ответчик в установленный Договором срок Генеральному подрядчику не оплатил, в связи с чем 17.01.2020 Генеральный подрядчик направил в адрес Нового заказчика претензию N ЮСП-353 от 17.01.2020 с требованием оплатить оставшуюся часть Гарантийного удержания в размере 31 253 083 руб. 99 коп.

18.02.2020 Генеральный подрядчик направил в адрес Нового заказчика претензию N ЮСП-370 от 17.02.2020 с отдельным самостоятельным требованием оплатить оставшуюся задолженность по Договору в размере 31 253 083 руб. 99 коп. со ссылкой на статью 60 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с начавшейся процедурой реорганизации ответчика.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может быть обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Данная статья устанавливает открытый перечень способов обеспечения обязательств и наделяет субъектов предпринимательской деятельности правом указания в договоре на иной способ обеспечения обязательств.

Следовательно, удержание гарантийной суммы в размере из стоимости выполненных работ относится к непоименованным в Гражданском кодексе способам обеспечения обязательств. Обеспечение обязательства любым способом создает обязательное правоотношение между кредитором и должником. Принудительный и стимулирующий характер гарантийного удержания проявляется в том, что должник рискует потерять определенную денежную сумму при неисполнении таких обязанностей. Это обязательство является дополнительным (акцессорным) по отношению к основному (обеспечиваемому) обязательству.

В данном случае Гарантийное удержание представляет собой сумму в размере 10% от цены работ, выполненных за соответствующий отчетный период, при уплате каждого платежа за выполнение, подлежащего оплате Генеральному подрядчику за соответствующий отчетный период по настоящим договорам, которую заказчик удерживает при оплате стоимости работ (пункт 7.2 Договора).

Подобное удержание применено сторонами для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств в отношении качества выполненных им работ.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации). Следовательно, неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены не устраненные за его счет скрытые недостатки переданного объекта. Поэтому уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачетом в том смысле, который придается данному понятию в ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Выплата истцу оставшейся части удержанного платежа предусмотрена пп. (Ь) п. 6.5 Договора, в силу которого оставшаяся часть Удержанного платежа (или та часть от этой суммы, против которой не был произведен зачет требований Заказчика в соответствии с настоящим Договором) подлежит оплате в течение 14 (Четырнадцати) дней с первой годовщины даты полного завершения.

Согласно пп. (Ь) п. 7.5 Договора Заказчик вправе зачесть или удержать из удержанного платежа любую сумму, причитающуюся ему по настоящему Договору (включая, помимо прочего, любые расходы и затраты, фактические или предстоящие, возникшие в результате или относящиеся к нарушению Гарантии во время Гарантийного периода). Заказчик обязан уведомить Генерального подрядчика обо всех зачетах и удержаниях, произведенных Заказчиком.

В силу п. 24.1 Договора предусмотрен Гарантийный период на работы истца сроком 5 (Пять) лет, начиная с даты подписания сторонами Акта о полном завершении - 07.11.2018.

В этот период истец в силу п. 24.2 Договора обязуется устранять недостатки работ, выявленные ответчиком и зафиксированные сторонами в дефектной ведомости. При отказе истца от подписания дефектной ведомости, составленная ответчиком в одностороннем порядке дефектная ведомость имеет юридическую силу. Ответчик обязан приступить к устранению недостатков в течение 3 дней с момента подписания дефектной ведомости либо получения от Ответчика соответствующего уведомления.

Согласно пп. (а) п. 24.2 Договора в случае, если Генеральный подрядчик не приступит к исправлению или замене в указанный срок или будет действовать слишком медленно, Заказчик или его правопреемник вправе устранить дефекты самостоятельно или с помощью третьих лиц; понесенные Заказчиком или его правопреемником расходы по устранению дефектов, подлежат возмещению Генеральным подрядчиком и/или могут быть вычтены из сумм, которые Заказчик или его правопреемник обязан выплатить Генеральному подрядчику, в том числе из суммы Удержанного платежа.

В данном случае судом установлено, что во исполнение указанных положений Договора, ответчиком составлены дефектные ведомости (рекламации) на два основных гарантийных недостатка работ истца: (1) дефектная ведомость (рекламация) N 809-0147 от 20.06.2019 в отношении гарантийных недостатков озеленения территории (далее - Рекламация 1), стоимость устранения недостатков работ по которой составила - 27 107 789,88 рублей (определена согласно коммерческого предложения ООО "Проектстройсервис" от 15.04.2020); (2) дефектная ведомость (рекламация) N 809-0198 от 02.10.2019 в отношении гарантийных недостатков кровли (далее - Рекламация 2), стоимость устранения недостатков работ по которой составила - 7 134 729,73 рублей (определена согласно коммерческого предложения ООО "Пальмира" от 15.12.2019).

Ответчиком в адрес истца направлены претензии с требованием устранить имеющиеся гарантийные недостатки работ по Договору: (1) исх. N 939-19/юр от 10.12.2019 - уведомление о намерении удержания с указанием гарантийных недостатков; (2) исх. N 979-19/юр от 23.12.2019 - уведомление об удержании с указанием гарантийных недостатков.

Между тем, рекламация 1 и Рекламация 2 истцом не подписаны, работы не выполнены.

В ответ на указанные требования истец письмом исх. N 265 от 22.01.2020 отказался от устранения основных гарантийных недостатков согласно Рекламации 1 и Рекламации 2, сославшись на то, что указанные недостатки не могут быть отнесены к гарантийным случаям по Договору.

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С учетом возникшего между сторонами спора по объему, качеству и стоимости выполненных работ, Заказчик обратился в ООО "ТехСтройЭкспертиза" за установлением фактической толщины грунта плодородной почвы газонов, выполненных согласно проекту КиТ00014.30-00-ГП1-РД "Генеральный план", лист 6.1 "План озеленения территории", в соответствии с которым истец выполнял работы по озеленению территории по Договору.

Истец был приглашен на осмотр, что подтверждается письмом ответчика исх. N 993- 19/юр от 23.12.2019.

В рамках исследований экспертом сделаны пробы почвы в 18 шурфах площадей земельного участка, подлежащего озеленению, в то время как дополнительный слой почвы в диапазоне от 8 см до 20 см обнаружен только в 7 шурфах, в остальных 11 шурфах плодородный слой почвы не обнаружен (стр. 12).

По результатам экспертизы специалист пришел к выводу о том, что выполненные работы не соответствую проекту.

В силу пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из изложенного досудебная экспертиза, представленная в обоснование возражений ответчика, оценена судом первой инстанции и признана надлежащим доказательством по делу.

Несогласие стороны спора с результатами экспертизы, само по себе не является основанием для признания его недостоверным. Истец не представил соответствующие доказательства недостоверности проведенной экспертизы вследствие неполноты исследованных материалов и сделанных выводов или по иным основаниям.

Таким образом, поскольку Заказчиком указанные в дефектной ведомости (рекламация) N 809-0147 от 20.06.2019 недостатки выявлены в пределах гарантийного срока, Заказчик правомерно обратился в адрес Подрядчика с требованием исполнить гарантийные обязательства и устранить выявленные недостатки, что истцом сделано не было.

Относительно гарантийных недостатков в работах истца по Рекламации 2 - факт наличия данных недостатков зафиксирован главным инженером ответчика согласно указанной рекламации.

При этом, указание истцом на несоблюдение ответчиком правил эксплуатации при чистке кровли объекта от снега, что является причиной возникновения недостатков работ по Рекламации 2 - не соответствует действительности.

В ответ на утверждение истца ответчик сообщал, что кровля объекта эксплуатируется в соответствии с инструкцией производителя, которая допускает чистку кровли в подобных ситуациях (письмо исх. от 20.02.2020).

С учетом доводов и возражений сторон, определением Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2020 по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам Автономной некоммерческой организации Единая Служба Судебных Экспертиз "Мск-Эксперт" Зиновину С.А. и Симакову М.Ю.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем и качество выполненных Генеральным подрядчиком работ по озеленению территории, предусмотренных Договором генерального подряда от 09.08.2017, условиям данного договора и установленным строительным нормам и правилам?

2. Соответствует ли объем и качество выполненных Генеральным подрядчиком работ по монтажу кровли здания, подлежащего строительству по Договору генерального подряда от 09.08.2017, условиям данного договора и установленным строительным нормам и правилам?

3. Если работы по озеленению и монтажу кровли содержат недостатки, указать какие недостатки работ со ссылками на строительные нормы и правила?

4. Имеется ли факт ненадлежащей эксплуатации результата работ по озеленению и монтажу кровли Ответчиком? Если имеется, являются ли недостатки в работах по озеленению и монтажу кровли следствием такой ненадлежащей эксплуатации?

5. Определить рыночную стоимость работ по устранению недостатков Работ по озеленению, а также монтажу кровли по Договору генерального подряда от 09.08.2017? 20.04.2021 г. в материалы дела поступило заключение экспертов N 74-2021 от 20.04.2021 г., согласно которому объем и качество выполненных Генеральным подрядчиком работ по озеленению территории, предусмотренных договором генерального подряда от 09.08.2017 г., условиям данного договора и установленным строительным нормам и правилам соответствует.

С учетом доводов сторон, определением от 06 сентября 2021 года суд назначил по делу повторную экспертизу, поскольку установил, что выводы эксперта не мотивированы, не обоснованы, исследование выполнено не в полном объеме, большую часть выводов не предваряют натурные исследования.

Указанное экспертное заключение выполнено с нарушением положений ст.ст. 4, 8, 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ".

Проведение повторной судебной экспертизы поручено экспертам АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ Комкову Е.В. и Колосковой Т.В.

Отвечая на поставленные вопросы, эксперты пришли к следующим выводам.

Выводы по вопросу 1: объем выполненных Генеральным подрядчиком работ озеленению территории, предусмотренных Договором генерального подряда от 09.08.2017 г., условиям данного договора не соответствует.

Озеленение территории по Договору генерального подряда (пункт дог. N 200, 249,211, 287) составляет 92 825,74 куб. м., подтвержденный генеральным подрядчиком объем согласно Акту приемки благоустройства и озеленения объекта от 01 сентября 2018 г., исполнительной схеме благоустройства и озеленения, свидетельства на семена N 479 и геодезическим исполнительным схемам составляет 58 072,00 куб. м.

Таким образом, Объем работ по договору фактическому объёму не соответствует на 34 753,74 кв. м.

Выводы по вопросу N 2: объем работ, выполненных Генеральным подрядчиком работ по монтажу кровли здания, предусмотренных Договором генерального подряда от 09.08.2017 г., соответствует условиям данного договора и установленным строительным нормам и правилам.

Также эксперты считают нужным отметить, что в ендовах уклона кровли по проекту не предусмотрено, что так же влияет на скопление воды на кровле. В данном случае между воронками уклон по проекту отсутствует вообще.

Работы по монтажу кровли соответствуют проекту, но эксперты считают нужным отметить, что частично скопление воды происходит из-за отсутствия уклона между воронками.

Рабочая документация разработана с учетом СП 17.13330.2011 "Кровли" Согласно акту освидетельствования скрытых работ N УГ46 от 03.05.2018 работы по монтажу кровли здания выполнены в соответствии с СП 17. 13330.2011 "Кровли".

В пункте 4.3 СП 17.13330.2011 "Кровли" указано следующее: "Предпочтительные уклоны кровель в зависимости от применяемых материалов приведены в таблице 1; в ендовах уклон кровли принимают в зависимости от расстояния между воронками, но не менее 0,5 %".

Согласно листу 26 рабочей документации RUT00014.30-1-AP "разуклонка кровли", предусматривает уклон в 1,5 % только в направлениях от более высокой точки (конька) к более низкой (ендове); в ендовах уклона кровли по проекту не предусмотрено.

Качество выполненных Генеральным подрядчиком работ по монтажу кровли здания, предусмотренных Договором генерального подряда от 09.08.2017 г., условиям данного договора, установленным рабочей документацией (проектом), соответствует.

Выводы по вопросу N 3: по результатам проведенных исследований было определено, что в Акте приемки благоустройства и озеленения объекта от 01 сентября 2018 г., исполнительной схеме благоустройства и озеленения, свидетельстве на семена N479 и геодезических исполнительных схемах и иных документах исполнительной документации отсутствуют данные по подготовке грунта перед укладкой. Отсутствуют лабораторные исследования по пригодности грунта для укладки. Отсутствие данных документов является нарушением нормативных требований.

В ендовах уклона кровли по проекту не предусмотрено, что влияет на скопление воды на кровле. В данном случае между воронками по оси их расположения уклон по проекту отсутствует, фактическое устройство уклонов между воронками отсутствует.

Выводы по вопросу N 4: фактов ненадлежащей эксплуатации результата Работ по озеленению Ответчиком не имеется.

Фактов ненадлежащей эксплуатации результата Работ по монтажу кровли Ответчиком не имеется.

Выводы по вопросу N 5: при проведении исследований было определено, что работы по озеленению содержат дефекты.

Данные дефекты являются неустранимыми, так как для их устранения необходима переделка всех работ.

Стоимость работ по озеленению, выполненных с дефектами, согласно подтвержденным объемам равным 58 072,00 куб. м. (согласно Акту приемки благоустройства и озеленения объекта от 01 сентября 2018 г., исполнительной схеме благоустройства и озеленения, свидетельства на семена N 479. и геодезическим исполнительным схемам) составляет 23 758 417 рублей.

Для дачи пояснений по проведенной экспертизе в судебное заседание были вызваны эксперты Комков Е.В. и Колоскова Т.В. В судебном заседании от 06.12.2022 эксперт Комков Е.В. ответил на вопросы сторон и суда.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленными в материалы дела доказательствами, опровергается довод истца о выполнении всех работ по договору надлежащего качества и об отсутствии на стороне Подрядчика обязательств по устранению каких-либо недостатков.

Доводы истца относительно выводов судебной экспертизы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку у суда нет оснований не доверять выводам, сделанным по результатам проведенной экспертизы, назначенной в связи с необходимостью в наличии специальных знаний.

Какие-либо бесспорные доказательства, свидетельствующие о недостоверности указанного заключения эксперта, в материалы дела не представлены.

Выполненная экспертиза дала ответы на поставленные перед экспертами вопросы.

В свою очередь, истец Рецензию по вопросу несоответствия заключения экспертизы в материалы дела не представил.

Ссылка истца на то, что экспертом неверно определен объем работ согласно приложению N 1 "Ведомости разбивки цен" к Договору генерального подряда от 09.08.2017 (далее -Договор), обоснованно отклонена судом, поскольку согласно п. 18.1 Договора Рабочая документация имеет приоритет перед иными приложениями и устанавливает объем работ в размере 58 072 кв. м.

Между тем, эксперт, определяя в Заключении стоимость устранения недостатков работ по озеленению Объекта в размере 23 758 417 рублей, исходил из объема 58 072 кв. м, поэтому замечания истца к Заключению в этой части не имеют правового значения.

Как верно указал суд первой инстанции, именно Рабочая документация устанавливает требование к толщине плодородного слоя почвы 0,2 м, который отсутствует на земельном участке, в связи с чем позиция истца о том, что в объем работ по озеленению Объекта согласно приложению N 1 "Ведомость разбивки цен" Договора входит только посев трав с внесением ранее снятого грунта - противоречит указанной правовой позиции Истца, п. 18.1 Договора, содержанию Рабочей документации.

Кроме того, из представленного истцом в материалы дела Технического отчета N 01-228-16-ИЭИ от мая 2017 (далее - Отчет) следует, что грунт, который изначально находился на спорном земельном участке, соответствует требованиям к почве (грунту) соответствующего региона РФ (а не требованиям к озеленению объекта) и может быть использован под строительные работы.

Таким образом, по мнению истца, отчет подтверждает пригодность грунта к строительным работам по возведению Объекта и прямо указывает, что для озеленения Объекта необходим чистый грунт не менее 0,2 м (плодородный слой почвы согласно Рабочей документации), который отсутствует на земельном участке;

Между тем, судом установлено, что отчет выполнен на дату, предшествующую дате начала строительства Объекта - май 2017 г., следовательно, не может подтверждать соблюдение истцом требований, изложенных в п. 4.7 СП 82.13330.2016/требования Рабочей документации о плодородности почвы толщиной 0,2 м.

При этом, п. 4.7 СП 82.13330.2016 содержит требования к пригодности растительного грунта для озеленения Объекта (с учетом введения добавок: песок, торф, известь и т.д.).

Довод истца о том, что суд незаконно применил к отношениям сторон СП 82.13330.2016, признается судом несостоятельным в связи со следующим.

Пунктом 17 Договора установлено, что в обязанности Генерального подрядчика входит выполнение работ с надлежащим качеством, своевременно, в соответствии с общепринятой хорошей строительной практикой, здравыми инженерно-техническими принципами и в полном соответствии с настоящим Договором, Техническим заданием, Рабочей документацией, Законодательством и Строительными нормами.

При этом исчерпывающего перечня нормативно-технической документации, используемой при производстве работ, Договор не содержит.

Таким образом, вопреки позиции истца, применение положений СП 82.13330.2016 "Благоустройство территорий" при производстве работ на приобъектной территории по ее благоустройству не может быть признано судом неправомерным.

Кроме того, в силу пункта 1.1 СП 82.13330.2016 настоящий свод правил устанавливает основные требования к проектным решениям, параметрам и необходимым сочетаниям элементов благоустройства при их планировке в различных градостроительных условиях.

Пунктом 6.1 СП 82.13330.2016 предусмотрено, что установленные правила распространяются на строительство внутриквартальных проездов, тротуаров, пешеходных дорожек, площадок, наружных лестниц, пандусов, отмосток и бордюров.

Следовательно, требования СП 82.13330.2016 применимы для определения качества спорных работ.

Кроме того, Рабочей документацией к Договору предусмотрена обязательная толщина слоя почвы 0,2 м, которая не учитывается при определении соответствия почвы тому или иному региону.

В то же время, ответчик представил в материалы дела результаты исследований почвы земельного участка на предмет соответствия Постановлению Правительства Москвы от 27.07.2004 N 514-1111 "О повышении качества почвогрунтов в городе Москве".

Согласно п. 1.1 Постановления Таблица 1 содержит требования к почвогрунтам, применяемым именно при озеленении объектов. Поскольку требования к плодородности почв при озеленении объекта в Московской области прямо не установлены, в этой части применимы нормативы Московского региона.

По результатам лабораторных исследований, проведенных аккредитованной организацией ООО "МГУЛАБ", в Заключении N 57296-1 от 24.10.2022/ Заключении N 57296-3 от 24.10.2022 установлено, что верхний плодородный слой почвы спорного земельного участка не соответствует требованиям Постановления Правительства Москвы от 27.07.2004 N 514-ПП "О повышении качества почвогрунтов в городе Москве".

Доводы заявителя жалобы о неправильном толковании отраженных в Договоре слов и выражений, рассмотрены судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению как несостоятельные.

Условиями Договора определен порядок возврата гарантийного удержания, имеющего цель обеспечить качество выполненных подрядчиком работ после их завершения.

Таким образом, при решении вопроса о возврате гарантийного удержания судам также необходимо учитывать, что обеспечение исполнения призвано обеспечить обязательства сторон, вытекающие из сделки, а также обязанности, связанные с нарушением ее условий, и упростить процедуру удовлетворения за счет суммы обеспечения требований заказчика к исполнителю.

Следовательно, в предмет исследования судом должны были быть включены вопросы о том, какие обязательства подрядчика должна обеспечить сумма гарантийного удержания, а также наличие правовых оснований у заказчика для удержания обеспечительного платежа.

В данном случае предназначение удержанных ответчиком денежных средств состоит в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении договора заказчик будет удерживать суммы денежных средств, следовательно, денежная сумма резервируется на счете одной из сторон договора с одной целью - оперативно во внесудебном порядке удовлетворить требования, связанные с нарушением договорных обязательств.

Согласно пункту 1 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается в результате надлежащего исполнения.

Пунктом 1 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. Результат работ должен соответствовать условиям договора в течение всего гарантийного срока. Поэтому заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работ, обнаруженными в течение гарантийного срока в соответствии с пунктом 1 статьи 722, пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, истец не устранил замечания выявленных недостатков в гарантийный срок по договору. Доказательств обратного истцом в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, поскольку ответчик не выполнил надлежащим образом договорные обязательства в полном объеме в установленный срок (работы, как подтверждено результатами судебной экспертизы, выполнены с существенными недостатками) и не представил суду доказательств вины заказчика или обстоятельств непреодолимой силы, препятствовавших своевременному устранению недостатков, суд правомерно отказал в удовлетворении требований о взыскании гарантийного удержания в размере 31 253 083 руб. 99 коп.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Довод истца о том, что суд не применил положения ст. 60 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку согласно записи в ЕГРЮЛ об отмене юридическим лицом реорганизации от 29.10.2020 в отношении ООО "АШАН", реорганизация ответчика была отменена, при этом факт отмены реорганизации ответчиком не снимает необходимости доказывания истцом законности и обоснованности заявленного требования.

Все доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, которым дана надлежащая оценка. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у Девятого арбитражного апелляционного суда не имеется.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2022 по делу N А40-37050/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

П.А. Порывкин И.А. Титова