Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2023 г. N 09АП-18425/23 по делу N А40-214050/2022

г. Москва

24 апреля 2023 г.

Дело N А40-214050/22

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Копейского городского округа Челябинской области

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2023 по делу N А40-214050/22

по заявлению Администрации Копейского городского округа Челябинской области (ИНН 7411005270)

к ФАС России (ИНН: 7703516539)

третьи лица: 1) ООО "СБ", 2) МУ КГО "Управление строительства", 3) АО "ЕЭТП",

о признании незаконным решения от 22.11.2021 по делу N 28/06/105-1382/2021, незаконным предписания от 22.11.2021 по делу N 28/06/105-1382/2021 в части,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Шарпатых Р.О. по дов. от 21.11.2022;
от третьих лиц:	1-3) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Администрация Копейского городского округа челябинской области (далее - заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - заинтересованное лицо) о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 22.11.2021 по делу N 28/06/105-1382/2021 в части.

Решением суда от 13.02.2023 заявление Администраци Копейского городского округа Челябинской области оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилась Администрация Копейского городского округа Челябинской области и обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей сторон участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Сити Билдинг" на действия аукционной комиссии Администрации Копейского городского округа Челябинской области (далее - Аукционная комиссия), при проведении Администрацией Копейского городского округа Челябинской области (далее - Заказчик), МУ КГО "Управление строительства" (далее - Уполномоченный орган), Аукционной комиссией, АО "ЕЭТП" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на проведение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, предусматривающих проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности на право заключения государственного контракта на строительство системы водоотведения п. Вахрушево Копейского городского округа (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0369300372021000010) (далее - Аукцион).

По мнению Общества, его права и законные интересы нарушены действиями Аукционной комиссии, принявшей по результатам рассмотрения вторых частей решение о несоответствии заявки Общества требованиям документации об Аукционе и Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России принято решение от 22.11.2021 по делу N 28/06/105-1382/2021, которым жалоба признана обоснованной, выдано обязательное к исполнению предписание.

Полагая решение ФАС России от 22.11.2021 г. по делу N 28/06/105-1382/2021 в части пунктов 2 и 6, а также предписание в части возложения на заявителя обязанности по его исполнению незаконными, Администрация Копейского городского округа Челябинской области обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об их оспаривании.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Судом установлено, что в соответствии с извещением об Аукционе, документацией об Аукционе, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 26.10.2021;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - электронный аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 288 944 658,81 рублей;

4) источник финансирования - средства бюджетного учреждения, КБК - 21105021204016010 414, 211050212040S6010 414;

5) дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе - 09.11.2021;

6) на участие в Аукционе подано 4 заявки от участников закупки;

7) к участию в Аукционе допущено 4 участника закупки;

8) дата проведения Аукциона - 09.11.2021;

9) в период проведения Аукциона предложения о цене контракта подавали 4 участника Аукциона, 1 заявка участника Аукциона признана соответствующей требованиям документации об Аукционе и Закона о контрактной системе;

10) победителем Аукциона признано ЗАО "Спецстрой-2" с предложением о цене контракта в размере 281 721 042,31 рубля.

Согласно доводу ООО "Сити Билдинг", Аукционной комиссией по результатам рассмотрения вторых частей принято неправомерное решение о несоответствие заявки ООО "Сити Билдинг" требованиям документации об Аукционе и Закону о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требования к участникам закуски о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закуски.

Согласно части 5 статьи 31 Закона о контрактной системе информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе указывается заказчиком в извещение об осуществлении закупки и документации о закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 55.5 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническом заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

Частями 4 - 7 статьи 55.13 ГрК РФ установлено, что саморегулируемая организация осуществляет контроль за деятельностью своих членов в соответствии с ежегодным планом проведения проверок членов саморегулируемой организации.

При этом в соответствии с частью 8 статьи 55.13 ГрК РФ если по результатам проверки, указанной в части 6 статьи 55.13, саморегулируемой организацией установлено, что по состоянию на начало следующего за отчетным года фактический совокупный размер обязательств по договора подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда, договорам подряда на осуществление сноса, заключенным таким лицом с использованием конкурентных способов заключения договоров, превышает предельный размер обязательств, исходя из которого этим членом саморегулируемой организации был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, саморегулируемая организация в трехдневный срок после завершения проверки направляет ему предупреждение о превышении установленного в соответствии с частью 11 или 13 статьи 55.16 ГрК РФ уровня ответственности члена саморегулируемой организации по обязательствам и требование о необходимости увеличения размера взноса, внесенного таким членом в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств до уровня ответственности члена саморегулируемой организации, соответствующего фактическому совокупному размеру обязательств такого члена.

В соответствии с положениями ГрК РФ минимальный размер взноса в компенсационный фонд возмещения вреда должен быть сформирован в соответствии с требованиями части 12 статьи 55.16 ГрК РФ, минимальный размер взноса участника закупки в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств должен быть сформирован в соответствии с требованиями части 13 статьи 55.16 ГрК РФ.

Согласно части 13 статьи 55.16 ГрК РФ размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации составляет:

1) двести тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает шестьдесят миллионов рублей (первый уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

2) два миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает пятьсот миллионов рублей (второй уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

3) четыре миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает три миллиарда рублей (третий уровень ответственности члена саморегулируемой организации).

В соответствии с частью 2 статьи 69 Закона о контрактной системе аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 69 Закона о контрактной системе. Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке.

Частью 6 статья 69 Закона о контрактной системе установлен исчерпывающий перечень оснований для признания заявки на участие в электронном аукционе не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

При этом в соответствии с частью 7 статьи 69 Закона о контрактной системе принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, не допускается.

Согласно документации об Аукционе объектом закупки является строительство системы водоотведения п. Вахрушево Копейского городского округа.

Пунктом 28 информационной карты документации об Аукционе установлено, что участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство и соответствовать совокупности следующих условий:

а) наличие у саморегулируемой организации, членом которой является участник, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств;

6) совокупный размер обязательств по указанным в пункте "а" договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого участником был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств;

в) иметь право выполнять работы в отношении линейных объектов строительства (кроме опасных, технически сложных и уникальных объектов, объектов использования атомной энергии).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 12.11.2021 N 0369300372021000010-3 (далее - Протокол) заявка с идентификационными номером "2" (Заявитель) признана несоответствующей требованиям документация об Аукционе и Закону о контрактной системе, поскольку согласно информации, размещенной в ЕИС, размер неисполненных обязательств по договорам ООО "Сити Билдинг" превышает третий уровень ответственности члена саморегулируемой организации, указанный в представленной Заявителем выписке из реестра членов саморегулируемой организации.

Представитель Уполномоченного органа пояснил, что заявка ООО "Сити Билдинг" признана несоответствующей требованиям документации об Аукционе и Закону о контрактной системе, поскольку ООО "Сити Билдинг" в составе второй части заявки представлена выписка из реестра членов саморегулируемой организации от 11.10.2021 N - 5733, согласно которой Заявитель имеет третий уровень ответственности по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств. При этом согласно информации, размещенной в ЕИС, а также с учетом предложенной цены контракта в размере 281 400 000 рублей, сумма неисполненных ООО "Сити Билдинг" договорных обязательств составляет 3,4 млрд. рублей, что превышает указанный в представленной выписке третий уровень ответственности.

Вместе с тем, исходя из совокупных норм материального права, контроль за соблюдением соответствия фактического совокупного размера обязательств члена саморегулируемой организации по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда, договорам подряда на осуществление сноса, заключенным таким членом с использованием конкурентных способов заключения договоров, предельному размеру обязательств, исходя из которого таким членом саморегулируемой организации был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств возлагается на саморегулируемую организацию.

При этом отсутствие в ЕИС статуса "исполнение завершено" или "исполнение прекращено" не отражает неисполнение участником договорных обязательств, поскольку обязанность указания актуальных сведений о завершении исполнения контракта (договора) возложена на заказчика.

Статус "Исполнение завершено" присваивается в реестре только после полной оплаты товаров, работ и услуг по заключенному договору, следовательно, наличие в реестре договоров статуса "Исполнение" по какой-либо сделке однозначно не свидетельствует о том, что данная сделка не исполнена именно со стороны поставщика (исполнителя).

Соответственно, информация, отраженная в реестре договоров, не может являться безусловным основанием для вывода об исполнении либо неисполнении поставщиком (исполнителем) своих обязательств по договору, сведения о котором включены в соответствующий реестр, без анализа содержания самих документов, оформленных при исполнении сделки. В данном случае документы, подтверждающие такое исполнение, были представлены.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в Конкурсной документации ненадлежащий порядок оценки заявок на участие в Конкурсе по Показателю Критерия, нарушают пункт 8 части 1статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Данная позиция ФАС России подтверждается также выводами, содержащимися в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 07.11.2022 по делу N А40-200676/2021, определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.10.2019 по делу N А82-25984/2018.

Кроме того, ООО "Сити Билдинг" на заседании Комиссии представлена справка от 12.11.2021, выданная Ассоциацией "CPO "Союз Стройиндустрии Свердловской области" (POOP), согласно которой сумма остатка уровня ответственности Заявителя для заключения контрактов составляет 479 190 743,75 рубля.

Вместе с тем Комиссией ФАС России установлено, что участники закуски с идентификационными номерами заявок "1" (ООО "Подземные коммуникации"), "3" (ООО СК "Геострой") признаны несоответствующими требованиям документации об Аукционе и Закону о контрактной системе по аналогичному основанию, при этом в составе вторых частей заявок на участие в Аукционе участниками представлены выписки из реестра членов саморегулируемой организации от 21.10.2021 N 5734-21, от 03.11.2021 N 5971-21, согласно которым участники закупки имеют второй уровень ответственности по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств.

Таким образом, действия Аукционной комиссии, неправомерно принявшей решение о признании заявок участников закупки с идентификационными номерами "1" (ООО "Подземные коммуникации"), "2" (Заявитель), "3" (ООО СК "Геострой") несоответствующими требованиям документации об Аукционе и Закона о контрактной системе нарушают часть 7 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Позиция ФАС России подтверждается судебной практикой, а именно: постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.02.2020 и Определением Верховного Суда Российской Федерации от 20.09.2021 по делу N А40-27132/2020.

Также суд учитывает, что данное Решение и Предписание было предметом рассмотрения в рамках судебного дела N А40-259357/21.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2022 по делу N А40-259357/21 в удовлетворении требований о признании незаконным решения и предписания ФАС России от 22.11.2021 по делу N 28/06/105-1382/2021 отказано в полном объеме.

Данный судебный акт имеют преюдициальное значение в соответствии со статьей 69 АПК РФ.

На основании вышеизложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что пункты 2, 4 Решения и Предписание ФАС России от 22.11.2021 по делу N 28/06/105-1382/2021 являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ФАС России исполнила процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования Администрации удовлетворению не подлежат.

Исходя из положений части 4 статьи 198 АПК РФ заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Оспариваемые Решение и Предписание вынесены ФАС России 22.11.2021, а заявление об оспаривании Решения и Предписания ФАС России передано заявителем в АО "Почта России" только 29.09.2022, что подтверждается штампом на конверте.

Согласно информации, размещенной в ЕИС, Решение и Предписание размещены 25.11.2021.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу. что заявителем пропущены сроки обжалования Решения и Предписания ФАС России.

Пропуск срока на обращение в суд является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 31.01.2006 N 9316/05, определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.12.2012 N ВАС-17042/12, Обзору судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2, утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.10.2022.

Согласно позиции Конституционного суда, который указал в определении от 18.11.2004 N 367-О, что установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) -незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока, в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, - вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании.

Данная позиция подтверждена Постановлением Конституционного суда Российской Федерации от 17.11.2005 N 11-П, в котором указано, что одним из важных факторов, определяющих эффективность восстановления нарушенных прав, является своевременность защиты прав участвующих в деле лиц. Это означает, что правосудие можно считать отвечающим требованиям справедливости, если рассмотрение и разрешение дела судом осуществляется в разумный срок. Применительно к делам, отнесенным к компетенции арбитражных судов, соблюдением разумного срока судопроизводства обеспечивается также правовая определенность и стабильность в сфере гражданского оборота.

Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Согласно части 1 статьи 117 АПК РФ процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В силу части 2 статьи 117 АПК РФ арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предусмотренные статьями 259, 276, 291.2, 308.1 и 312 настоящего Кодекса предельные допустимые сроки для восстановления.

Заявителем в нарушение требований части 2 статьи 117 АПК РФ в адрес суда не подано ходатайство о восстановлении срока на обжалование Решения и Предписания.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2023 по делу N А40-214050/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева