Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2023 г. N 09АП-8894/23 по делу N А40-115755/2022

г. Москва

25 апреля 2023 г.

Дело N А40-115755/22

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Новиковой Е.М.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СЕРВИСНАЯ КОМПАНИЯ ИНТРА", на решение Арбитражного суда г. Москвы от "27" декабря 2022 года по делу N А40-115755/22, по иску ООО "СЕРВИСНАЯ КОМПАНИЯ ИНТРА" (ИНН 7816423638, ОГРН 1077847595726) к АО "НОВЫЕ ТЕХНОЛОГИИ" (ИНН 7722741628, ОГРН 1117746181794) 3-е лицо: АО "ЕВРАКОР" (ОГРН: 5077746549755, ИНН: 7701716324) о взыскании, по встречному исковому заявлению о расторжении и взыскании

При участии в судебном заседании:

от истца: Шергина Ж.Л. по доверенности от 29.12.2022,

от ответчика: Трегуб О.А. по доверенности от 18.11.2022,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "СЕРВИСНАЯ КОМПАНИЯ ИНТРА" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "НОВЫЕ ТЕХНОЛОГИИ" (ответчик) о взыскании задолженности по договору N Д-НТСУБ-9-20210001 от 24.08.2020 в размере 20 611 324,44 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами по акту N1 в размере 617 382,92 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами по акту N2 в размере 75 679,59 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами по дату фактической оплаты.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2022 к производству принято встречное исковое заявление о расторжении Договора N Д-НТ-СУБ-9-20210001 от 24.08.2020 и взыскании неустойки в размере 43 429 288,38 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2022 в удовлетворении первоначального искового заявления отказано. Встречное исковое заявление удовлетворено частично. С ООО "СЕРВИСНАЯ КОМПАНИЯ ИНТРА" в пользу АО "НОВЫЕ ТЕХНОЛОГИИ" взыскана неустойка в размере 865 675,62 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 20 314 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований по встречному исковому заявлению отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "СЕРВИСНАЯ КОМПАНИЯ ИНТРА" обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционным судом объявлялся перерыв в судебном заседании.

После перерыва произведена замена судей П. А. Порывкина и А.Л. Фриева в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представили письменные пояснения, пояснения приобщены к материалам дела.

Представитель истца заявил ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля Кучеренко Александра Вячеславовича, а также в связи с необходимостью в вызове и допросе судом свидетелей.

По смыслу части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда. Суд удовлетворяет ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по настоящему делу.

По мнению суда апелляционной инстанции, обстоятельства, которые имеют существенное значение для правильного разрешения настоящего спора, не могут быть установлены на основании свидетельских показаний, а поскольку обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему делу подлежат доказыванию иными способами, нежели свидетельскими показаниями, судом отказано в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей.

При этом, судом апелляционной инстанции отмечается, что ходатайство не соответствует требованиям абз. 2 ч. 1 ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - не указано место жительства свидетеля.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, вынести новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме и об отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 24.08.2020 между ООО "СЕРВИСНАЯ КОМПАНИЯ ИНТРА" (Субподрядчик) и АО "НОВЫЕ ТЕХНОЛОГИИ" (Подрядчик) заключен договор N Д-НТ-СУБ-9-20210001 на выполнение работ по объекту: "газопровод внешнего транспорта газа с Новопортовского НГКМ через Обскую губу" (далее по тексту "Договор"), согласно которому Субподрядчик по заданию Подрядчика (обязуется в соответствии с условиями Договора, Проектной и Рабочей документации, выполнить все виды Работ согласно Разделительной ведомости работ по безогневой врезке под давлением трубопровода Ду 1020 мм в действующий трубопровод Ду1420 мм в объеме и сроки, определенные Договором на строительство объекта "Газопровод внешнего транспорта газа с Новопортовского НГКМ через Обскую губу" для нужд ООО "Газпромнефть-Ямал", а Подрядчик обязуется принять надлежаще выполненные работы и оплатить их.

В редакции Дополнительного соглашения N 1 к Договору от 30.04.2021 стоимость работ, выполняемых по настоящему Договору составляет 20 611 324.44 рублей.

В обоснование исковых требований истец указал, что свои обязательства по договору выполнил надлежащим образом, что подтверждается актами выполненных работ формы КС-2 N 1 от 12.05.2020 на сумму 27 347 487,80 руб., N 2 от 23.12.2020 на сумму 12 003 583,64 руб.

Мотивированных возражений в отношении спорных актов в адрес истца не поступило, в связи с чем истец считает работы, указанные в актах, принятыми без замечаний.

Согласно п. 5.1 Договора оплата выполненных по Договору Работ осуществляется Подрядчиком ежемесячно путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика, в течение 35 календарных дней с первого числа месяца, следующего за месяцем предоставления подписанных КС-2 и КС-3.

Следовательно, последним днем оплаты за выполненные работы является 04.02.2022.

Между тем, свои обязательства по оплате работ заказчик не исполнил, в связи с чем задолженность заказчика за выполненные по договору работы составляет 20 611 324.44 руб.

В целях досудебного урегулирования спора истец направил ответчику претензии исх. N 88 от 09.02.2022, исх. N 274 от 05.04.2022 с требованиями погасить задолженность.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик обратился в суд со встречными требованиями о расторжении Договора N Д-НТ-СУБ-9-20210001 от 24.08.2020 и о взыскании неустойки в размере 43 429 288,38 руб. Указанные требования мотивированы тем, что в нарушение своих обязательств, истец к выполнению работ не объекте так и не приступил, в связи с чем на его стороне возникло обязательство по оплате неустойки за просрочку выполнения работ в соответствии с абз. 1, 2 п. 21.4 Договора.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть или принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51).

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отклоняет их как несостоятельные.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, при рассмотрении спора о взыскании задолженности за выполненные работы подлежат доказыванию факты выполнения подрядчиком порученных заказчиком работ, их объем и стоимость, а также факт принятия результата работ заказчиком (ответчиком), определение стоимости этих работ при наличии между сторонами спора по поводу их стоимости.

Бремя предоставления доказательств выполнения подрядных работ и их стоимости в рассматриваемом случае относится на истца, как лицо, которому такое обязательство принадлежит (статьи 702, 740, 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истцом в обоснование требований о взыскании с ответчика задолженности по оплате выполненных работ в материалы дела представлены двусторонние акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 12.05.2020 на сумму 27 347 487,80 руб., N 2 от 23.12.2020 на сумму 12 003 583,64 руб.

Между тем, вышеуказанные акты не могли быть признаны судом в качестве надлежащих доказательств выполнения работ в связи со следующим.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 12 и 13 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не лишает заказчика права представлять суду свои возражения по объему, качеству и стоимости работ.

В определении от 30.07.2015 по делу N 305-ЭС15-3990, А40-46471/2014 Верховный Суд РФ разъяснил, что, хотя акты выполненных работ и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, однако не выступают единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком доказывается только актами выполненных работ.

Следовательно, факт наличия спорных актов, которые, по мнению истца, подтверждают выполнение спорных работ, не является безусловным доказательством без исследования и оценки других доказательств и фактических обстоятельств спора.

В данном случае пунктом 4.1. Договора предусмотрено, что Субподрядчик обязан ежемесячно предоставлять на рассмотрение и согласование Подрядчику, первичную учетную документацию, подписанную уполномоченным представителем Субподрядчика и заверенную печатью Субподрядчика, в порядке и объеме, установленном Договором. Первичная учетная документация должна быть предоставлена в оригиналах с официальным сопроводительным письмом и только после согласования со Строительным контролем Подрядчика в следующие сроки.

-Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), составленного в соответствии с Протоколом согласования договорной цены (Приложение N 1) до 25 числа отчетного месяца.

-Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) до 25 числа отчетного месяца.

-Счета-фактуры, установленного образца до 30 числа отчетного месяца;

-Журнал учета выполненных работ (форма КС-6а), (переданному Субподрядчику на электронном носителе) до 20 числа отчетного месяца.

-Общий журнал работ (форма КС-6) до 20 числа отчетного месяца.

-Отчет о расходе материалов в строительстве в сопоставлении с производственными нормами (форма М-29), (переданный Субподрядчику на электронном носителе по "Перечню переданных Субподрядчику регламентов (ЛНД) и форм Заказчика" Приложение N 6) до 20 числа отчетного месяца;

-Документы, подтверждающие выполнение дополнительных объемов работ понесенные прочие затраты - до 20 числа отчетного месяца;

-Акт о приме-передаче оборудования в монтаж (форма ОС-15), переданного Подрядчиком Субподрядчику, с указанием его марки, количества и стоимости, (переданный Субподрядчику на электронном носителе по "Перечню переданных Субподрядчику регламентов (ЛНД) и форм Заказчика" Приложение N 6) до 25 числа отчетного месяца;

-Акт смонтированного оборудования, (переданный Субподрядчику на электронном носителе по "Перечню переданных Субподрядчику регламентов (ЛНД) и форм Заказчика" Приложение N 6) до 25 числа отчетного месяца);

-Типовые формы расчетов и первичные документы, подтверждающие понесенные затраты по перебазировке техники и мобилизации строительной организации, согласованные Подрядчиком до 15 числа, следующего за отчетным.

Согласно п 4.4. Договора одновременно с первичной учетной документацией, указанной в пункте 4.1 Субподрядчик предоставляет Подрядчику:

-Исполнительную документацию, оформленную в соответствии с действующими руководящими документами (РД-11-02-2006);

-Перечень документов, указанных в Приложении N 3, для закрытия затрат мобилизации технических ресурсов.

Согласно п 4.5. Договора Подрядчик, в случае необходимости при приемке выполненных работ по Договору имеет право требовать от Субподрядчика представления дополнительной документации, в рамках исполнения работ по настоящему Договору, передав Субподрядчику, предварительно за 10 (десять) дней перечень дополнительной документации и, письменно уведомив о порядке и сроках ее представления Субподрядчик обязан представлять дополнительную требуемую Подрядчиком документацию.

Согласно п 4.6. Договора в случае представления факсимильных/сканированных копий первичных документов, оригиналы этих документов должны быть представлены в течение 3 (трех) рабочих дней с момента представления копии. Подрядчик подписывает предоставленные оригиналы первичных документов в течение 3 (трех) рабочих дней с момента их получения при условии отсутствия претензий со стороны Подрядчика выполненным работам

В соответствии с п 4.7 Договора работа считается принятой после подписания Сторонами Акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), при наличии подписанных с обеих сторон документов, перечисленных в пунктах 4.1, 4.4, 4.5 настоящего Договора.

Вместе с тем, судом первой инстанции было установлено, что в материалы дела не представлено надлежащих документов, подтверждающих выполнение работ по договору подряда в соответствии с указанными положениями договора.

Соответственно, в отсутствие надлежащего выполнения работ со стороны подрядчика обязанность заказчика по оплате соответствующих работ не возникает.

Само по себе формальное подписание договора и актов выполненных работ не может являться достоверным доказательством реальности сложившихся между сторонами отношений при отсутствии документально подтвержденных сведений о выполнении Подрядчиком работ и передаче должнику соответствующей рабочей, проектной и исполнительной документации.

При этом, ссылка истца на предоставление в материалы дела исполнительной документации обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку в представленной истцом в материалы дела исполнительной документации, в качестве непосредственного исполнителя работ указан ответчик, каких-либо документов, достоверно подтверждающих непосредственное выполнение работ именно истцом в материалах дела не имеется.

Судом апелляционной инстанции также принято во внимание, что в п. 1.19 Договора стороны согласовали, что Исполнительная документация - это документация на выполненные Работы по утвержденной Проектной, Рабочей документации, оформленная в соответствии с Законодательством РФ, Регламентами заказчика и настоящим Договором.

В п. 4.4 Договора указано, что исполнительная документация должна быть оформлена в соответствии с действующими руководящими документами (РД-11-02-2006).

Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения РД-11-02-2006, утверждены приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 г. N 1128, зарегистрированным Министерством юстиции РФ 06.03.2007 г., регистрационный N9050.

В соответствии с п. 6 Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 г. N 1128 в состав исполнительной документации также включаются следующие материалы: а) исполнительные геодезические схемы; б) исполнительные схемы и профили участков сетей инженерно-технического обеспечения; в) акты испытания и опробования технических устройств; г) результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля; д) документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий); е) иные документы, отражающие фактическое исполнение проектных решений.

В соответствии с п. 3 Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 г. N 1128 исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ.

Также в соответствии с п. 4 Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 г. N 1128 исполнительная документация подлежит хранению у застройщика или заказчика до проведения органом государственного строительного надзора итоговой проверки. На время проведения итоговой проверки исполнительная документация передается застройщиком или заказчиком в орган государственного строительного надзора. После выдачи органом государственного строительного надзора заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации исполнительная документация передается застройщику или заказчику на постоянное хранение.

Таким образом, в соответствии с п. 4 Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 г. N 1128 исполнительная документация необходима для проведения итоговой проверки государственного строительного надзора и для получения заключения о соответствии объекта требованиям технических регламентов и проектной документации. Поскольку на основании исполнительной документации, оформленной соответствующим образом, проводится итоговая проверка государственным строительным надзором и выдается соответствующее заключение, а также осуществляется ввод объекта в эксплуатацию, то такая исполнительная документация необходима, так как является документом построенного сооружения, на основании которого осуществляется дальнейшая эксплуатация объекта.

Однако из материалов дела не следует, что истцом был передан полный комплект исполнительной документации, а также не подтверждается факт проведения итоговой проверки органом государственного строительного надзора и выдача данным органом заключения о соответствии объекта требованиям технических регламентов и проектной документации применительно к п. 4 Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 г. N 1128.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истец не подтвердил передачу полного комплекта исполнительной документации, предусмотренной п. 4.4. и п. 1.19 Договора и соответствующей Приказу Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128.

В соответствии с п. 5.1. Договора N Д-НТ-СУБ-9-20210001 оплата выполненных по договору работ осуществляется подрядчиком ежемесячно путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика в течение 35 (тридцати пяти) календарных дней с первого числа месяца, следующего за месяцем предоставления подписанных в оригинале документов:

- Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), при этом выполненные работы должны быть предварительно подтверждены Строительным контролем Подрядчика, а Акт о приемке выполненных работ подписан Подрядчиком;

- Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3);

- Счета-фактуры установленного образца; - Материального отчета по форме М-19;

- Отчета о расходе материалов (форма М-29), подписанных обеими сторонами и представленными в оригинале; - Акта приема-передачи Оборудования в монтаж;

- Акта об оприходовании материальных ценностей, полученных при разработке и демонтаже зданий и сооружений (Форма М-35, переданная субподрядчику на электронном носителе по "Перечню переданных субподрядчику регламентов (ЛНД) и форм заказчика" Приложение N 6) оформленных в соответствии с требованиями Законодательства РФ и договором.

Следовательно, стороны добровольно согласовали порядок приемки работ и условия осуществления платежей по договору, при этом истец не подтвердил, что за период согласованного Договором срока выполнения работ, то есть с 01.10.2020 по 30.04.2021 истец ежемесячно представлял в адрес ответчика указанные документы.

При таких обстоятельствах, в связи с нарушением истцом условий сдачи-приемки работ, установленных договором, у ответчика обязанность по приемке и оплате таких работ отсутствовала.

Кроме того, вопреки доводам жалобы истца, из материалов дела следует и достоверно установлено судом первой инстанции, что работы, являющиеся предметом договора субподряда, самостоятельно были выполнены и сданы АО "Новые технологии" основному заказчику - АО "Евракор".

Так, между АО "Новые технологии" и АО "Евракор" заключен Договор N ГМЯ-19/11027/01250/Р/9-03-4СП от 24.07.2020 на выполнение работ по безогневой врезке под давлением трубопровода Ду1020 мм в действующий трубопровод Ду1420 мм на объекте строительства: "Газопровод внешнего транспорта газа с Новопортовского НГКМ через Обскую губу" Тазовский участок.

Согласно п. 2.1. указанного Договора Субподрядчик по заданию Подрядчика обязуется в соответствии с условиями Договора, Проектной и Рабочей документацией, выполнить все виды работ согласно Разделительной ведомости работ (Приложение N 4) по безогневой врезке под давлением трубопровода Ду1020 мм в действующий трубопровод Ду1420 мм в объеме и сроки, определенные Договором на строительство объекта "Газопровод внешнего транспорта газа с Новопортовского НГКМ через Обскую губу" для нужд ООО "Газпромнефть-Ямал".

Аналогичным образом сформулирован предмет в п. 2.1. Договора N Д-НТ-СУБ-9-20210001, заключенного между ООО "Сервисная Компания ИНТРА", субподрядчиком, и АО "Новые технологии", подрядчиком.

Представленными в материалы дела счетом-фактурой N 9 от 25 марта 2021 года, Справкой о стоимости выполненных работ и затрат за март 2021 года (форма КС-3) от 25 марта 2021 года, Актом о приёмке выполненных работ за март 2021 года (форма КС-2) от 25 марта 2021 года; счетом-фактурой N 9 от 25 апреля 2021 года, Справкой о стоимости выполненных работ и затрат за апрель 2021 года (форма КС-3) от 25 апреля 2021 года, Актом о приёмке выполненных работ за апрель 2021 года (форма КС-2) от 25 апреля 2021 года; Журналом учета выполненных работ за 2021 год (форма КС-ба); счетом-фактурой N 18 от 25 августа 2021 года, Справкой о стоимости выполненных работ и затрат за август 2021 года (форма КС-3) от 25 августа 2021 года, Актом о приёмке выполненных работ за август 2021 года (форма КС-2) от 25 августа 2021 года; Журналом учета выполненных работ за 2021 год (форма КС-6а), подтверждается, что результаты работ, являющиеся предметом Договора N Д-НТ-СУБ-9-20210001, заключенного между ООО "Сервисная Компания ИНТРА" и АО "Новые технологии" сданы АО "Новые технологии" самостоятельно основному подрядчику в указанные сроки, а именно 25.08.2021, то есть более чем за три месяца до подписания актов КС-2 на которых истец по первоначальному иску основывает свои требования.

Также возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик представил в материалы дела иные документы, подтверждающие выполнение работ на объекте своими силами, а именно:

-письмом ГАЗПРОМНЕФТЬ N 02-7299 от 16.07.2020 о согласовании субподрядной организации АО "Новые технологии";

-акт допуска подготовительных работ - Тазовский участок N 2 от 13.02.2021 для производства работ на срок с 13.02.2021 по 08.05.2021;

-заключение о готовности подрядчика АО "Новые Технологии" к реализации целей проекта от 13.02.2021;

-акт допуска для производства работ в охранной зоне магистральных газопроводов по пересечению действующими газопроводами от 01.03.2021 на период с 01.03.2021 по 26.04.2021;

-разрешение на право производства работ в охранной зоне магистральных газопроводов на период с 01 марта 2021 г. по 25 апреля 2021 г.;

-реестр исполнительной документации от 17.09.2021 Глава 4,5,6,8 Сертификаты, паспорта на материалы и оборудование. Пусконаладочные работы. Контроль качества, а также комплектами исполнительной документации;

-журнал учета АО "Новые технологии" работ по врезке на газопроводах под давлением (начат 25 мая 2021 г., окончен 25 июля 2021 г.)

-сопроводительное письмом к акту N 1 приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, направленное АО "ЕВРАКОР" в адрес генерального директора АО "Новые технологии",

-акт N 1 приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 31.10.2022, из которого следует, что строительно-монтажные работы осуществлены в срок с 26.02.2021 по 25.08.2021, при этом согласно указанному документу законченный строительством объект сдан ответчиком по первоначальному иску - АО "Новые технологии" и принят заказчиком АО "ЕВРАКОР".

Таким образом, ответчик подтвердил, что результаты работ в рамках основного договора сданы АО "Новые технологии" самостоятельно согласно представленной документации к 25 августа 2021 года, что отражено в Акте приемки законченного строительством объекта от 31.10.2022, а Договор N Д-НТ-СУБ-9-20210001 от 24.08.2020 заключенный между истцом и ответчиком последним прекратил свое действие ввиду фактического неисполнения истцом договорных обязательств (письмо Исх. N О-НТ-2021-0655 от 26.07.2021).

Более того, как верно указал суд первой инстанции, из представленного письма также усматривается выражение воли стороны договора на отказ от приемки работ в целом по причине того, что "безогневая врезка под давлением фактически не выполнена".

Довод истца о том, что ни один из документов исполнительной документации, представленной ответчиком в материалы дела, не относится к работам, выполненным в рамках спорного договора, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Вся исполнительная документация содержит информацию о наименовании подрядной организации - АО "Новые Технологии, наименование Объекта: Газопровод внешнего транспорта газа с Новопортовского НГКМ через Обскую губу", название трассы, участок, наименование организации Заказчика. Акты о допуске для выполнения работ содержат ссылки на номер Договора N ГНЯ-19/11027/01250/Р-03-4СП от 24.07.2020 г, заключенного между АН "Новые Технологии" и АО "ЕВРАКОР".

При этом, ссылка истца на Протокол N 1 от 05.06.2021, который, по мнению истца, также подтверждает, что в период с 24.04.2021 по 04.06.2021 истец выполнял работы по одной из четырех безогневых врезок, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку указанные истцом сроки и периоды выполнения работ противоречат указываемой им же дате получения допуска на проведение работ.

Так, согласно представленным истцом в обоснование своей позиции доказательствам, Разрешение на производство работ в охранной зоне магистральных газопроводов, а также Акт допуска для производства работ в охранной зоне магистральных газопроводов по подключению к действующим газопроводам утверждены Ямбургским ЛПУМГ 16.06.2021, в связи с чем истец указал, что отсутствовала возможность до указанной даты приступить к выполнению работ по врезке.

Вместе с тем, как следует из содержания Протокола N 1 ООО "Сервисная Компания ИНТРА" работы проводились в период с 24.04.2021 по 04.06.2021 и, как следует из содержания Протокола N 2 с 05.06.2021 по 23.06.2021, то есть из содержания представленных ООО "Сервисная Компания ИНТРА" документов следует, что работы выполнялись ранее наступления даты получения допуска к месту проведения работ.

Судом апелляционной инстанции также принято во внимание, что представленные копии протоколов подписаны Кучеренко А.В., бывшим сотрудником АО "Новые Технологии", в настоящее время являющимся сотрудником ООО "Сервисная Компания ИНТРА", в связи с чем суд критически относится к указанным доказательствам.

Также судом отмечается, что представленный истцом в материалы дела список сотрудников, которые осуществляли работы на объекте, с графиками учета их рабочего времени, а также приказами о направлении их в командировку, не соответствует фактическому списку сотрудников, осуществляющих выполнение работ на объекте и допущенных на объект ПАО "Газпром" согласно акту допуска организации к выполнению работ на период с 01.03.2021 по 12.04.2021.

Более того, указанные документы противоречат представленным ответчиком в материалы дела доказательствам, в том числе Журналом учета работ по врезке на газопроводах под давлением, согласно которому работы начаты 25 мая 2021 года и завершены 25 июля 2021 года, журнал закрыт за подписью Кучеренко А.В., руководителя проекта со стороны АО "Новые технологии".

При этом, как указывалось ранее, все результаты работ в рамках основного договора сданы АО "Новые технологии" к 25 августа 2021 года, что отражено в Акте приемки законченного строительством объекта КС-1 1 от 31.10.2022 г. (т. 4, л.д. 59-61).

Соответственно, в период проведения работ с 01.10.2021 по 31.12.2021, указанный истцом в КС-2, КС-3, доступа сотрудников ни АО "Новые Технологии", ни ООО "Сервисная компания ИНТРА" на объект ПАО "Газпром" для выполнения работ не имелось, доказательств осуществления работ на объекте субподрядчиком в указанный период не представлено.

Кроме того, в рассматриваемом случае судом первой инстанции установлено, что представленные в материалы дела истцом по первоначальному иску документы, акты по форме КС-2 и КС-3 несмотря на прекращение действия договора не позднее - 26.07.2021 (дата уведомления о направлении отказа от договора), составлены 29.10.2021 и 31.12.2021, дата подписания этих актов 07.12.2021 и 05.03.2022..

Однако ответчик письмом Исх. N О-НТ-2021-0655 от 26.07.2021 уведомил истца о расторжении договора в связи с нарушением сроков выполнения работ, на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что истец не выполнил работы в установленный Договором срок и не предоставил ответчику акт сдачи-приемки выполненных работ до момента прекращения действия Договора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 14.05.2014 N ВАС-3326/14, в связи с расторжением договора, отсутствуют основания по оплате работ, предъявленных к приемке после даты расторжения договора.

Между тем, доказательства выполнения работ по договору в полном объеме и сдачи ответчику результата соответствующих работ по актам сдачи-приемки до расторжения договора в материалы дела не представлено.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя жалобы о том, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей, поскольку в соответствии со статьей 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворение данного ходатайства является правом, а не обязанностью суда.

Также суд отмечает, что факт выполнения работ не может подтверждаться показаниями свидетелей согласно ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования о взыскании задолженности в полном объеме.

Поскольку оснований для удовлетворения требования о взыскании задолженности не имеется, то требование о взыскании процентов также подлежит оставлению без удовлетворения.

В связи с несвоевременным исполнением субподрядчиком обязательств по договору, ответчик обратился в суд со встречными требованиями о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В обеспечение исполнения обязательств стороны включили в договор соглашение о неустойке.

Согласно абз. 1 п. 21.4 Договора, если субподрядчик допустил нарушение сроков начала или сроков окончания выполнения работ по договору на срок свыше 14 (четырнадцать) дней, подрядчик вправе взыскать с субподрядчика за каждый день просрочки неустойку в размере 0,05 % (ноль целых пять сотых) от стоимости работ по договору.

В соответствии с абз. 2 п. 21.4 в случае если субподрядчик допустил отставание от ежемесячного объема работ, предусмотренного Графиком выполнения работ (Приложение N 2 к договору) на срок свыше 10 (десяти) дней, подрядчик вправе взыскать с субподрядчика за каждый день просрочки неустойку в размере 50 000 (пятьдесят тысяч рублей).

Согласно расчету ответчика размер неустойки в соответствии с абз. 2 п. 21.4 за период с 1 октября 2020 года по 1 апреля 2022 года (547 дней) составляет 27 350 000 рублей; размер неустойки в соответствии с абз. 1 п. 21.4 составляет 16 079 288,38 руб.

Между тем, удовлетворяя требование ответчика о взыскании неустойки в сумме 856 675,62 руб., суд первой инстанции исходил из того, что расчет неустойки выполнен истцом методологически неправильно.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Как верно указал суд первой инстанции, в редакции Дополнительного соглашения N 1 к Договору от 30.04.2021 стоимость работ, выполняемых по настоящему Договору составляет 20 611 324,44 руб., в связи с чем неустойка подлежит начислению на сумму 20 611 324,44 руб., а не на сумму 58 683 534,24 руб.

Кроме того, с Заказчиком начало проведения спорных работ было согласовано ПАО "Газпром" с 20.04.2021 (письмо АО "Евракор" от 12.04.2021 г. N 02-1296), следовательно, неустойка подлежит начислению именно с 20.04.2021.

Довод истца о том, что Объект не был готов по состоянию на 25.05.2021, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из текста письма N О-НТ-2021-0347 от 20.04.2021 следует, что в адрес истца неоднократно направлялись письма с требованием о необходимости мобилизации персонала и оборудования на объект строительства. Отдельно отмечалось, что в случае неисполнения обязательства в течение 3-х рабочих дней, АО "Новые Технологии" вынуждено будет расторгнуть Договор N Д-НТ-СУБ-0-20210001 от 24.08.2020 г в одностороннем порядке.

При этом, ссылка истца на письма N 400 от 14.05.2021 (т. 2, л.д. 32) и N 536 от 25.06.2021 (т. 2, л.д. 35-36) признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства направления указанных писем в адрес подрядчика.

Также судом было установлено, что истец по встречному иску отказался от исполнения договора письмом от 26.07.2021, указав на направление уведомления об отказе от исполнения договора и отстранения субподрядчика от любого исполнения на объекте, соответственно, начисление неустойки за нарушение условий договора после 26.07.2021 является неправомерным.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что периодом просрочки исполнения обязательств является период с 20.04.2021 по 26.07.2021, в связи с чем размер неустойки в соответствии с абз. 1 п. 21.4 Договора будет составлять 856 675,62 руб.

Расчет неустойки проверен судом апелляционной инстанции и признан верным.

Поскольку действующим законодательством не допускается двойная мера ответственность за одно и то же правонарушение, а истцом одновременно за один и тот же период неисполнения истцом обязательств по договору заявлены требования о взыскании неустойки и штрафа, предусмотренные договором, требование истца о взыскании штрафа обоснованно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

Требование ответчика о расторжении договора N Д-НТСУБ-9-20210001 от 24.08.2020 удовлетворению не подлежит, поскольку истец воспользовался правом на односторонний отказ от исполнения договора, направив уведомление Исх. N О-НТ-2021-0655 от 26.07.2021 об одностороннем отказе от исполнения договора, в связи с чем договор считается расторгнутым в одностороннем порядке и на дату рассмотрения дела прекратили свое действие.

Действующее гражданское законодательство не предусматривает института расторжения в судебном порядке ранее прекращенных договоров (ч. 3 ст. 453 Гражданского кодекса Российской Федерации), следовательно, отсутствует предмет спора по требованию о расторжении договора, в связи с чем расторжение недействующих договоров является неправомерным, исковые требования истца в указанной части удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение в обжалуемой части является законным, обоснованным и мотивированным.

Все доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, которым дана надлежащая оценка. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у Девятого арбитражного апелляционного суда не имеется.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2022 по делу N А40-115755/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

Е.Е. Кузнецова И.А. Титова