Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2023 г. N 09АП-15500/23 по делу N А40-221787/2022

г. Москва

24 апреля 2023 г.

Дело N А40-221787/22

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	С.М. Мухина, В.И. Попова
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Нестеровой М.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

ООО "Тамерлан"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2023 по делу N А40-221787/22,

по заявлению ООО "Тамерлан" (ОГРН: 1023402635783, ИНН: 3442050010)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539),

третье лицо: ООО "Останкино-Новый стандарт" (ОГРН: 5087746398966, ИНН: 7701808423)

о признании незаконным решения об отказе,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика от третьего лица:	Аленков А.В. дов. от 26.12.2022, Кокунова Ю.Е. дов. от 06.12.2022 Данилова Е.Ю. дов. от 16.05.2022

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Тамерлан" (заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (ответчик, антимонопольный орган, ФАС России) о признании незаконным решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 16.09.2022 N ГМ/86235/22.

Решением от 31.01.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представители ответчика и ООО "Останкино-Новый стандарт" (третье лицо) возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва антимонопольного органа на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, решением ФАС России N ГМ/86235/22 от 16.09.2022 в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению ООО "Тамерлан" о признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО "ОСТАНКИНО-НОВЫЙ СТАНДАРТ" отказано.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "Тамерлан" требований.

Суд первой инстанции, правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, отказывая в удовлетворении заявленных требований, обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

При повторном рассмотрении дела в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не усматривает.

Согласно пункту 2 части 9 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Из материалов дела усматривается, что в заявлении ООО "Тамерлан" о нарушении антимонопольного законодательства заявителем было указано, что обществом по ряду ассортимента не были исполнены заявки ООО "Тамерлан" в 2022 году, общество навязывало установление минимальной цены перепродажи, а также, о том, что третьим лицом был расторгнут договор поставки.

Заявитель считает, что ООО "Останкино - новый стандарт" нарушены пункты 1, 2 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (Закон о торговле).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующему субъекту, осуществляющему поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Законом о защите конкуренции.

Как следует из пункта 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под дискриминационными понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Таким образом, указанный состав нарушения образуют действия хозяйствующего субъекта, который устанавливает различные условия доступа на товарный рынок для различных хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем заявление ООО "Тамерлан" не содержало сведений о том, что к нему со стороны общества предъявляются требования, отличные от требований, обычно предъявляемых к хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети.

При этом доводы заявителя относительно применения к нему обществом ценовой политики, в соответствии с которой заявитель обязан устанавливать цены на продукцию общества не ниже, чем в федеральных торговых сетях, документально не подтверждены.

В отношении доводов о разделении ассортимента с федеральными торговыми сетями, необходимо отметить, что, исходя из представленной переписки следовало, что стороны, действительно, обсуждают вопрос об ассортименте закупаемого заявителем товара, при этом товар должен был бы поставляться обществом по акционной (промо) цене (письмо 03.06.2022 11-21 от Варламовой Т.М. в адрес Водовой Т.А.).

Таким образом, вопреки доводам заявителя, сторонами обсуждались вопросы относительно условий поставки определённого ассортимента товаров по акционной (промо) цене, при этом доказательств отказа Обществом в поставке товара лишь на том основании, что ООО "Тамерлан" является региональной торговой сетью, Заявителем не представлено.

При таких обстоятельствах, в указанных действиях ООО "Останкино-новый стандарт" отсутствуют признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующему субъекту, осуществляющему поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

Указанный состав нарушения образуют действия хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров в торговые сети, направленные на создание барьеров для хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, по осуществлению продажи продовольственных товаров.

Как следует из представленной заявителем переписки с обществом, сотрудники ООО "Тамерлан" и сотрудник ООО "Останкино-новый стандарт" обсуждали вопросы ассортимента поставляемого Обществом Заявителю товара, а также вопросы о едином ценовом позиционировании товаров Общества и вопросы о неисполнении ряда заказов ООО "Тамерлан". Кроме того, сотрудником ООО "Останкино-новый стандарт" сообщалось, что общество не требует от Заявителя установление тех или иных цен на товары общества.

Более того, письмом от 27.06.2022 третье лицо сообщило ООО "Тамерлан", что неисполнение заказов вызвано нарушением логистических цепочек по доставке импортных материалов для производства этикеток, а также нехваткой оболочек фиброуз и полиамид в период с 01.06.2022 по 31.12.2022, при этом сам факт наличия на складах федеральных торговых сетей продукции Общества еще не подтверждает факт предоставления Обществом недостоверных сведений, в том числе в силу того, что указанными хозяйствующими субъектами была осуществлена закупка товара до возникновения указанных ранее обстоятельств.

Само по себе неисполнение обществом заявок ООО "Тамерлан" не свидетельствует о создании со стороны третьего лица препятствий для допуска на товарный рынок.

В отношении представленных в ФАС России ООО "Тамерлан" дополнений, в соответствии с которыми общество направило Заявителю уведомление от 11.08.2022 о расторжении договора поставки, необходимо отметить, что сам факт расторжения договора не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства и законодательства о торговле, учитывая, что заявителем не представлено претензий в адрес общества в связи с незаконным, по мнению заявителя, расторжением договора.

При этом из ранее упомянутого письма общества также следовало, что в связи с дефицитом упаковочных материалов у третьего лица отсутствует возможность поставки ранее согласованного ассортимента продукции, в связи с чем Общество просило заявителя согласовать возможность поставки аналогичной продукции без использования дефицитного упаковочного материала.

Таким образом, расторжение договора могло быть также обусловлено недостижением сторонами договорённостей относительно ассортимента поставляемого товара. Вместе с тем указанный спор не подлежит рассмотрению антимонопольным органом, поскольку не связан с наличием доминирующего положения у одной из сторон.

Более того, об отсутствии возможности у ООО "Останкино-новый стандарт" создавать барьеры входа на товарный рынок для ООО "Тамерлан" свидетельствует незначительная доля (около 1,5 %) на товарном рынке реализации продукции колбасных изделий в границах Российской Федерации.

В отношении доводов ООО "Тамерлан" о наличии в действиях общества признаков нарушения пункта 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо отметить, что из представленной в антимонопольный орган переписки между ООО "Тамерлан" и ООО "Останкино-новый стандарт" не следовало, что общество настаивало на принятии заявителем каких-либо обязательств относительно установления минимальной цены перепродажи товара, и что стороны достигли каких-либо договорённостей относительно цены перепродажи товара.

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции допускаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом "вертикального" соглашения, не превышает двадцать процентов.

Учитывая ранее отмеченное положение общества на товарном рынке реализации продукции колбасных изделий, возможное согласование ООО "Тамерлан" и ООО "Останкино-новый стандарт" цены перепродажи продукции не может образовывать состав нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренный пунктом 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителя о том, что антимонопольный орган на основании поступившего заявления о нарушении антимонопольного законодательства был обязан провести проверку всей деятельности общества на предмет её соответствия антимонопольному законодательству, основаны на неверном толковании положений статьи 44 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного липа признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы).

При таких обстоятельствах, представленные заявителем обстоятельства не свидетельствуют о наличии в действиях общества признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган на основании пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции принял обоснованное решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, апеллянтом в апелляционной жалобе не приведены.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.01.2023 по делу N А40-221787/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов