Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2023 г. N 09АП-17646/23 по делу N А40-235542/2022

г. Москва

24 апреля 2023 г.

Дело N А40-235542/22

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Ростелеком"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2023 по делу N А40-235542/22

по заявлению ПАО "Ростелеком" (ИНН 7707049388)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН 7706096339)

третьи лица: 1) АО "Загрузка", 2) ПАО "Мегафон", 3) ООО "Меркурий",

о признании незаконным решения от 16.08.2022 по делу N 077/05/18-5857/2022,

при участии:

от заявителя:	Карелова Л.И. по дов. от 07.06.2022;
от заинтересованного лица:	Семенова К.В. по дов. от 26.12.2022;
от третьих лиц:	1-3) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Ростелеком" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения от 16.08.2022 по делу N 077/05/18-5857/2022.

Решением суда от 15.02.2023 заявление ПАО "Ростелеком" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ПАО "Ростелеком" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ПАО "Ростелеком" поддержал доводы жалобы, представитель Московского УФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, решением УФАС по Москве от 16.08.2022 по делу N 077/05/18-5857/2022 ПАО "Ростелеком" признано нарушившим ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

дело N 077/05/18-5857/2022 возбуждено в отношении ПАО "Мегафон", АО "Загрузка", ПАО "Ростелеком", ООО "Меркурий" на основании заявления физического лица по факту распространения на телефонный номер +7-926-757-**-** рекламы посредством CMC-сообщения следующего содержания: "Уже 14 февраля! Супер букеты с быстрой доставкой - "rukkola-flowers.ru", поступившей 14.02.2022 в 13:09 от отправителя "INFOMARCTRU".

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения рекламы по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный телефонный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенных СМС-сообщений.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Данная текстовая информация направлена на привлечение внимания к услугам интернет-магазина, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению,

Установлено, что информация, распространенная посредством отправки СМС- сообщения на номер телефона +7-926-757-**-**, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством CMC-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако, Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера +7-926-757-**-**, согласие на получение рекламы от "INFOMARCTRU" он не давал.

Антимонопольным органом верно было установлено, что при распространении спорной рекламы установлено нарушении части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы без предварительного согласия абонента.

Отправка указанного СМС-сообщения осуществлена на основании договора N 1/25/2151/20 от 12.11.2020, заключенного между АО "Загрузка" и ПАО "Ростелеком"; договора N7357972/596006663560 от 19.11.2022, заключенного между ООО "Меркурий" и ПАО "Ростелеком"; договора N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 от 01.08.2016, заключенного между АО "Загрузка" и ПАО "Мегафон".

Исходя из анализа упомянутых положений договоров представляется возможным сделать вывод о том, что распространение СМС-сообщения следующего содержания: "Уже 14 февраля! Супер букеты с быстрой доставкой "rukkola-flowers.ru", поступившей 14.02.2022 в 13:09 от отправителя "INFOMARCTRU", осуществлялось путем его передачи последовательно от ООО "Меркурий" к ПАО "Ростелеком", от ПАО "Ростелеком" к АО "Загрузка", от АО "Загрузка" к ПАО "Мегафон" в целях непосредственного доведения такого сообщения до их конечных получателей.

В силу п. 3.2.8 Договора N 1/25/2151/20 от 12.11.2020, Заказчик (ПАО "Ростелеком") обязан Инициировать SMS-Рассылки с соответствующим сервисом или размещение сервисов только в отношении тех абонентов исполнителя или получателей сервисов, которые выразили Заказчику или клиентам заказчика свое согласие на получение такого Сервиса, путем совершения действий однозначно идентифицирующих таких Абонентов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление. При получении соответствующего требования от любого исполнителя предоставить подтверждение наличия согласия абонента/получателя сервиса на получение SMS-сообщений с соответствующим сервисом.

Суд приходит к выводу о том, что вопреки доводам заявителя, ПАО "Ростелеком" не может не отвечать за содержание сообщений (информации), фактически доставляемых абонентам.

Довод о том, что в данном случае, нарушившим требования Закона "О рекламе", является ООО "Меркурий", поскольку именно не получение последним необходимого согласия на отправку рекламы и послужило причиной доставки рекламного CMC- сообщения на абонентский номер +7-926-757-**-**, является несостоятельным, поскольку на Заявителе лежит обязанность Инициировать sms-рассылки только в отношении тех Абонентов, которые выразили свое согласие на получение.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

В рассматриваемом случае оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Московское УФАС России исполнило процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ПАО "Ростелеком" удовлетворению не подлежат.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2023 по делу N А40-235542/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева