Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2023 г. N 20АП-1877/23 по делу N А09-4311/2022

г. Тула

25 апреля 2023 г.

Дело N А09-4311/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 18.04.2023.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.04.2023.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Большакова Д.В., судей Мордасова Е.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Акуловой О.Д., при участии в судебном заседании от заявителя - публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (г. Москва, ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301) - Трубицыной О.А. (доверенность от 17.03.2021), от заинтересованного лица - управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (г. Брянск, ОГРН 1043244008829, ИНН 3250055537) - Климушкиной В.В. (доверенность от 10.0.12023 N 1), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" на решение Арбитражного суда Брянской области от 06.02.2023 по делу N А09-4311/2022 (судья Черняков А.А.),

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - ПАО "ВымпелКом", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (далее - управление Роскомнадзора по Брянской области, управление) о признании незаконным и отмене предписания от 18.02.2022 N П32/0/1-нд/-/1/4.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 06.02.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, ПАО "ВымпелКом" обжаловало его в апелляционном порядке. Указывает, что запреты и ограничения на использования диапазонов частот 700 МГц и 800 МГц делают невозможным обеспечение непрерывного покрытия сетей связи LTE, а, соответственно, и выполнение лицензионных требований в конкурсных полосах частот. При этом использование полосы частот 735-742,5/776-783,5 МГц невозможно по причине занятости средствами телевизионного вещания и невозможности прохождения процедуры экспертизы ЭМС во ФГУП ГРЧЦ без получения согласия вещателей на основании Указа Президента Российской Федерации от 11.08.2014 N 561 "О гарантиях распространения телеканалов и радиоканалов на территории Российской Федерации"; использование полосы частот 813,5-821/854,5-862 МГц является невозможным и определяется как масштабными пространственно-мощностными ограничениями на работу базовых станций, так и отказами в работе РЭС общества по условиям невозможности обеспечения ЭМС с РЭС военного и специального назначения; использование полосы частот 2550-2560/2670-2680 МГц разрешено в минимальных (почти нулевых) размерах излучаемой мощности. Вместе с тем, в соответствии с решении ГКРЧ от 11.12.2013 N 13-22-01 с учетом изменений, внесенных решением ГКРЧ от 13.10.2014 N 14-27-02, оператор связи может выполнять лицензионные требования по предоставлению услуг связи LTE в любых полосах радиочастот, выделенных или разрешенных ему для создания сетей связи соответствующих стандартов с использованием РЭС такой же технологии или технологии более позднего поколения. Соответственно, ПАО "ВымпелКом" использует базовые станции в других выделенных частотных диапазонах, в частности 1800 МГц, обеспечивая при этом выполнение всех требований, определенных в пункте 7.1 лицензии N 101254.

Управление Роскомнадзора по Брянской области возражало против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в рамках федерального государственного контроля (надзора) в области связи на основании решения руководителя управления от 20.01.2022 N 1-нд о проведении плановой выездной проверки в отношении оператора связи - ПАО "ВымпелКом" в период с 07.02.2022 по 18.02.2022 проведена плановая выездная проверка.

В ходе проверки управлением Роскомнадзора по Брянской области установлено нарушение ПАО "ВымпелКом" требований части 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ); пункта 7 раздела 11 Перечня лицензионных требований, обязательных для соблюдения при осуществлении деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2020 N 2385; пунктов 3, 7.1, 7.3 лицензий Роскомнадзора от 12.07.2012 NN 101253, 101254, 101255. Выявленные нарушения отражены в акте проверки от 18.02.2022 N А-32/0/1-нд/7.

Усмотрев в действиях оператора связи нарушения лицензионных требований пунктов 3, 7.1, 7.3 конкурсных лицензий N N 101253, 101254, 101255, 101256, управлением в отношении ПАО "ВымпелКом" составлен протокол об административном правонарушении от 09.03.2022 N АП-32/0/81 по признакам наличия предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) состава правонарушения.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 13.04.2022 по делу N А09-2157/2022, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2022 и Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 07.11.2022, ПАО "ВымпелКом" привлечено к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде предупреждения.

Также по результатам указанной проверки управлением Роскомнадзора по Брянской области ПАО "ВымпелКом" выдано предписание от 18.02.2022 N П-32/0/1-нд/-/1/4 по устранению выявленных нарушений в срок до 18.07.2022.

Не согласившись с указанным предписанием, ПАО "ВымпелКом" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ и пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 99-ФЗ) лицензия представляет собой специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона N 99-ФЗ лицензионные требования представляют собой совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

Пунктом 1 статьи 8 Закона N 99-ФЗ предусмотрено, что лицензионные требования устанавливаются положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

В перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, включена деятельность по оказанию услуг связи (пункт 36 части 1 статьи 12 Закона N 99-ФЗ).

Порядок лицензирования деятельности по оказанию услуг связи определен Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона N 126-ФЗ право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и (или) присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов.

Согласно пункту 1 статьи 46 Закона N 126-ФЗ оператор связи обязан оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Таким образом, на лицензиате лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности, в том числе в части выполнения требований о частотах, в рамках которых осуществляется предоставление таких услуг.

Материалами дела подтверждается факт оказания услуг связи оператором связи ПАО "ВымпелКом" на основании лицензий N N 101253 (оказание услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации), 101254 (оказание услуг подвижной радиотелефонной связи), 101255 (оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации), 101256 (оказание телематических услуг связи). Доказательств внесения изменений (дополнений) в условия указанных лицензий, в том числе в части диапазона предоставленных частот, в материалы дела не представлено.

Пунктом 3 лицензионных требований указанных конкурсных лицензий установлена обязанность ПАО "ВымпелКом" по оказанию услуг связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 735-742,5/776-783,5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670- 2680 МГц.

В соответствии с пунктом 7.1 лицензионных требований лицензиат обязан обеспечить техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети, построенной на основе радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций, во всех населенных пунктах численностью 50 000 человек и более. При этом услуги связи должны предоставляться во всех средних и высших учебных заведениях, расположенных в границах указанных населенных пунктов. Развертывание сети должно осуществляться в любой выделенной лицензиату полосе частот, указанной в пункте 3 конкурсных лицензий или их совокупности.

Согласно пункту 7.3 конкурсных лицензий лицензиат обязан обеспечить возможность передачи данных от абонентских станций к базовым станциям при максимальной нагрузке сети связи стандарта LTE и последующих его модификаций со скоростью от 4 Мбит/с и выше.

В ходе проведенной управлением проверки установлено, что МБОУ "Брянский городской лицей N 1 имени А.С. Пушкина" (адрес: г. Брянск, ул. Советская, д. 98) находится в зоне покрытия базовой станции БС-25761, работающей на частоте 1720/1815 МГц и расположенной по адресу: г. Брянск, ул. Крахмалева, рекламный щит напротив Лицея N 1 (Cell id: 82191624, разрешение на использование радиочастот и или радиочастотных каналов (РИЧ) от 13.07.2016 N 351-рчс-16-0021; реестровая запись 32 16 N04616 от 14.11.2016); МБОУ "СОШ N 22" г. Брянска (адрес: г. Брянск, ул. Делегатская, д. 76) находится в зоне покрытия базовой станции БС-28946, работающей на частотах 1720/1815 МГц, 1717,5/1812,5 МГц и расположенной по адресу: г. Брянск, ул. академика Сахарова, д. 28, АМС ПАО "МТС" (Cell id: 82238983; РИЧ от 14.05.2021 N 201-рчс-21-0073 и от 27.06.2019 N 365-рчс-19-0004; реестровые записи: 32 19 N 004587 от 04.07.2019 и 32 21 N 001219 от 24.05.2021); МБОУ "СОШ N 40" г. Брянска (адрес: г. Брянск, пр. Трофименко, д. 12) находится в зоне покрытия базовой станции БС-28943, работающей на частотах 1720/1815 МГц, 1717,5/1812,5 МГц и расположенной по адресу: г. Брянск, ул. Ореховая, д. 26, АМС ПАО "ВымпелКом" (Cell id: 82238215; РИЧ от 14.05.2021 N 201-рчс-21-0073 и от 27.06.2019 N 365-рчс-19-0004; реестровые записи: 32 19 N 004586 от 04.07.2019 и 32 21 N 001217 от 24.05.2021).

Вместе с тем, управлением обнаружено отсутствие регистрации радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в полосах радиочастот, указанных в пункте 3 конкурсных лицензий, обеспечивающих покрытие выбранных учебных заведений (735-742,5/776-783,5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц) и фактическое оказание услуг связи в полосе радиочастот 1800 МГц, не входящей в перечень предоставленных лицензией диапазон частот, что и послужило, наряду с привлечением лица к административной ответственности, основанием для выдачи предписания от 18.02.2022, которым на ПАО "ВымпелКом" возложена обязанность обеспечить осуществление лицензионной деятельности (оказание телематических услуг и услуг связи) в соответствии с лицензионными требованиями.

Заявитель, не отрицая по существу вышеуказанный факт, в обоснование доводов о недействительности оспариваемого предписания ссылался на неисполнимость такового, поскольку право на использование радиочастот, указанных в пункте 3 лицензий, предоставлено ПАО "ВымпелКом" с существенными ограничениями, исключающими возможность использования данных радиочастот для строительства сетей связи в отдельных населенных пунктах.

Между тем, как верно указал суд, правомерность вывода управления о несоблюдении заявителем лицензионных требований в связи с использованием для оказания услуг связи диапазона частот 1800 МГц вместо предоставленного условиями пункта 3 конкурсных лицензий диапазона частот 735-742,5/776-783,5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц, установлена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Брянской области по делу N А09-2157/2022 по заявлению управления о привлечении ПАО "ВымпелКом" к административной ответственности.

На управление Роскомнадзора по Брянской области в силу императивных требований пункта 1 части 2 статьи 90 Федерального закона от 31.07.2020 N 248-ФЗ "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" возложена обязанность выдать обществу предписание об устранении нарушений, выявленных при осуществлении функций государственного контроля в сфере оказания услуг связи, вследствие чего сами по себе действия по выдаче оспариваемого предписания по праву признаны судом правомерными.

Доводы ПАО "ВымпелКом" об обеспечении услуг связи в диапазоне частот, отличном от указанного в пунктах 3 лицензионных требований конкурсных лицензий N N 101253, 101254, 101255, 101256, обоснованно отклонены судом, поскольку не свидетельствуют о соблюдении отраженных в поименованных лицензиях лицензионных требованиях. Использование обществом полосы радиочастот 1800 МГц в рамках лицензии от 28.04.2018 N 183356 не свидетельствует о соблюдении лицензионных требований по лицензиям NN 101253, 101254, 101255, 101256, поскольку каждая из лицензий образует самостоятельный набор прав и обязанностей лицензиата в соответствующем спектре деятельности.

Совокупные положения статьи 3 Закона N 99-ФЗ, Положения о лицензировании деятельности в области оказания услуг связи, Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи и Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2020 N 2385, пункта 7 разделов XI, XIV, XV, XVI Перечня Приложения N 2, пункта 1 статьи 29, пункта 1 статьи 46 Закона N 126-ФЗ возлагают на ПАО "ВымпелКом" обязанность исполнения условий и требований конкурсных лицензий.

При этом судом также по праву не приняты доводы общества со ссылкой на переписку и на отказы ФГУП "ГКРЧ", Роскомнадзора в согласовании (разрешении) использования поименованных в пунктах 3 лицензионных требований радиочастот в объеме мощности, необходимой для оказания услуг связи, учитывая, что доказательств обжалования в установленном порядке таких отказов в материалы дела не представлено; доказательств проведения организационно-технических мероприятий по обеспечению возможности использования выделенных полос радиочастот на территории Брянской области ПАО "ВымпелКом" не представлено; срок действия заключения экспертизы ФГУП "ГРЧЦ" от 08.04.2014 N 13-3-034532 по радиочастотной заявке ПАО "ВымпелКом" от 19.11.2013 был установлен до 08.10.2014 и истек; срок действия заключения экспертизы ФГУП "ГРЧЦ" от 28.12.2015 N 15-3-070587 по радиочастотной заявке ПАО "ВымпелКом" от 17.09.2015 был установлен до 28.06.2016 и истек; отрицательное заключение экспертизы ФГУП "ГРЧЦ", в котором бы сообщалось о невозможности использования РЭС в соответствии с решением ГКРЧ от 20.12.2011 N 11-13-02 по причине электромагнитной несовместимости с РЭС, используемых для нужд государственного управления, президентской связи, правительственной связи, нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка, ПАО "ВымпелКом" не представлено; довод о невозможности использования РЭС в полосах радиочастот 735-742,5/776-783,5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц документально не подтвержден.

Как верно отметил суд, ни одним из решений ГКРЧ, представленных в материалы дела, прямо не установлены условия, исключающие обязательность соблюдения как положений решения от 08.09.2011 N 11-12-02, послужившего основанием для проведения первоначального конкурса, так и обязательность соблюдения лицензионных условий, установленных конкурсными лицензиями.

Кроме того, лицензии N N 101253, 101254, 101255, 101256 выданы ПАО "ВымпелКом" по результатам открытого конкурса N 1/2012 на право получения лицензий на оказание на территории Российской Федерации услуг связи с использованием радиоэлектронных средств в сетях связи стандарта LTE, в котором общество приняло участие по собственной инициативе, соглашаясь со всеми лицензионными требованиями и условиями.

Ссылки заявителя на определение Верховного суда Российской Федерации от 22.05.2017 N 309-КГ17-4669 по делу N А07-6666/2016 и постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 2423/13 по делу N А53-19629/2012 правомерно отклонены судом, поскольку указанные споры основаны на иных фактических обстоятельствах дела и доказательственной базе, в то время как в настоящем споре доводы общества о наличии объективных причин невозможности исполнения (соблюдения) лицензионных требований не обоснованы и соответствующими доказательствами не подтверждены.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о том, что предписание управления от 18.02.2022 N П-32/0/1-нд/-/1/4 является законным и обоснованным, а в удовлетворении требований заявителя следует отказать.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя, изложенные в суде первой инстанции, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте. Несогласие с оценкой установленных судом обстоятельств по делу само по себе, без иных установленных законом оснований, не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 06.02.2023 по делу N А09-4311/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.В. Большаков

Судьи

Е.В. Мордасов Е.Н. Тимашкова