Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2023 г. N 09АП-20055/23 по делу N А40-123990/2022

г. Москва

26 апреля 2023 г.

Дело N А40-123990/22

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Пирожкова,

судей О.Н. Лаптевой, А.И. Трубицына

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Цкэнерго" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 февраля 2023 года по делу N А40-123990/22, принятое по исковому заявлению АО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 10587746557329) к ООО "Цкэнерго" (ОГРН 1117746166890), третье лицо ПАО "Россети Московский регион" (ОГРН 1057746555811), о взыскании 5 002 990,46 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Погосян А.М. по доверенности от 07.12.2022

от ответчика - Гарькавый Ю.П. по доверенности от 01.08.2022

от третьего лица - извещен, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Центральная компания энергетики и электрификации" о взыскании стоимости фактических потерь март 2022 года в общем размере 464 724,88 руб. по договору от 20.11.2019 N 66-432, а также неустойки за просрочку оплаты, рассчитанной за период с 19.03.2022 по 31.03.2022 в размере 20 499,42 руб. (с учетом уточнения исковых требований принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ).

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено ПАО "Россети Московский регион".

Решением от 15 февраля 2023 года по делу N А40-123990/2022 Арбитражный суд города Москвы исковые требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым по делу решением суда первой инстанции, представитель ответчика обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов заявитель апелляционной жалобы указал, что суд вынес решение без учета и выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела, не принял во внимание недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Суд нарушил и неправильно применил нормы материального и процессуального права.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель истца против удовлетворения доводов апелляционной жалобы возражал, решение суда считает законным и обоснованным.

Извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в том числе, путем публичного размещения информации по делу на официальных сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда и Федеральных арбитражных судов Российской Федерации http://www.arbitr.ru/, представители третьего лица в заседание не явились.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит предусмотренных законом оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.11.2019 между АО "Мосэнергосбыт" (заказчик, истец) и ООО "ЦКЭнерго" (исполнитель, ответчик) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 66-432, предметом которого является продажа Заказчиком и покупка Исполнителем электрической энергии в целях компенсации фактических потерь электрической энергии в сетях Исполнителя (п. 2.1 Договора).

Согласно сведениям из баланса электрической энергии по сети ООО "ЦКЭнерго" подлежащие оплате фактические потери электрической энергии составили:

- за февраль 2022 года 738 951 кВт/ч на сумму 2 733 255,60 руб. согласно акту приема-передачи электроэнергии от 28.02.2022 N Э/ОД/103;

- за март 2022 года 925 019 кВт/ч на сумму 3 107 531,03 руб. согласно акту приема-передачи электроэнергии от 31.03.2022 N Э/ОД/158.

Балансы электрической энергии по сети ООО "ЦКЭнерго" за февраль и март 2022 года, подтверждающие согласование сторонами объемов потерь электроэнергии, подписаны обеими сторонами без замечаний и разногласий.

Вместе с тем, задолженность была оплачена ответчиком частично в размере 876 061,75 руб. согласно платёжного поручения от 23.05.2022 N 91 за февраль 2022 года.

В целях досудебного урегулирования спора истец направил в адрес ответчика письменные претензии от 26.04.2022 N МЭС/ИП/68/840 и от 30.03.2022 N МЭС/ИП/68/565 с требованием добровольно оплатить сумму задолженности в размере 4 964 724,88 руб.

Позднее ответчик платёжным поручением от 29.09.2022 N 260 на сумму 233 255,6 руб. полностью оплатил задолженность за февраль 2022 года и платёжным поручением от 29.09.2022 N 261 на сумму 266 744,4 руб. частично оплатил задолженность за март 2022года.

Таким образом, задолженность ответчика за февраль 2022 года полностью погашена, за март 2022 года составляет 464 724,88 руб., что послужило основанием для уточнения истцом исковых требований.

Также истцом на сумму долга начислена неустойка за период за период с 19.03.2022 по 31.03.2022 в размере 20 499,42 руб. по правилам статьи 37 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст.ст. 309, 310, 330, 779, 781, 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Основными положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 г. N 442, суд первой инстанции, признал требования истца обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Положениями статьи 310 Гражданского кодекса Российской установлено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно пункту 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 года N 861 (далее - Правила N 861), сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Пунктом 50 Правил N 861 установлен порядок определения фактических потерь в электрических сетях, согласно которому: фактические потери (объем электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии) минус (объем электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации).

Согласно пункту 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязан оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

В соответствии с п. 128 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

Согласно пункту 190 Основных положений сетевые организации определяют: объем электрической энергии, переданной в принадлежащие им объекты электросетевого хозяйства; объем электрической энергии, переданной из принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций; объем электрической энергии, которая поставлена по договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) и потреблена энергопринимающими устройствами, присоединёнными к объектам электросетевого хозяйства этих сетевых организаций; фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства этих сетевых организаций.

Каждая сетевая организация за расчётный период составляет баланс электрической энергии, который содержит показатели, указанные в пункте 190 настоящего документа (пункт 191 Основных положений).

Баланс электрической энергии составляется ежемесячно до 10-го числа месяца, следующего за расчётным периодом, и является основанием для определения фактических в соответствии с потерь электрической энергии, подлежащих покупке сетевой организацией настоящим документом (пункт 192 Основных положений).

В соответствии с изложенным оба баланса составлены самим ответчиком и направлены истцу в порядке пункта 190 Основных положений, а также пунктов 5.1.35 и 5.1.36 Договора.

Несогласие ответчика с тем, что у отдельных физических лиц отсутствовало потребление электрической энергии в марте 2022 года, что нашло свое отражение в форме 18физ, не свидетельствует о недостоверности сведений баланса электрической энергии.

Ответчик ссылается в апелляционной жалобе на Приказ от 03.10.2022 "О сверхнормативных потерях электроэнергии в 2022 году" и создание комиссии для расследования причин сверхнормативных потерь 6-10%.

При этом ответчик полагает, что сверхнормативные потери возникли по вине АО "Мосэнергосбыт" из-за отсутствия потребления электрической энергии по отдельным бытовым потребителям.

В соответствии с пунктом 5.1.39 Договора между истцом и ответчиком Исполнитель ООО "ЦКЭнерго" в случае несогласия с представленной Заказчиком информацией об объеме фактических потерь электрической энергии, которая указана в акте приема-передачи электрической энергии, в течение трех рабочих дней с даты получения данного акта вправе предоставить Заказчику письменные возражения по представленному заказчиком акту приема-передачи, как в целом, так и в части.

При этом Исполнитель обязан приложить к письменным возражениям документы (их копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Обоснованных возражений в установленный срок ответчиком заявлено не было ни в рамках договорного урегулирования отношений, ни в рамках рассмотрения настоящего дела.

В соответствии с п. 5.1.26 Договора ответчик обязан оплачивать фактические потери электроэнергии в порядке и сроки, предусмотренные договором.

В соответствии с п. 8.2.1 Договора окончательный расчет по оплате стоимости фактических потерь электроэнергии производится до 18 числа месяца, следующего за расчетным.

Данное условие Договора не содержит в себе условия о том, что оплата потерь производится только после оплаты стоимости услуг по передаче. Более того, прекращение авансовых платежей за услуги по передаче электроэнергии не освобождает ответчика от обязательств по выполнению требований законодательства по порядку, срокам и объемам оплаты истцу стоимости электроэнергии на компенсацию потерь.

Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О свободе договора и ее пределах" от 14.03.2014 N 16 граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Ответчик в свою очередь подписал данный Договор и тем самым согласился на условия, которые предусмотрены договором.

Таким образом, ответчик не был лишен возможности после выставления счетов в установленном законом и договором порядке компенсировать фактические потери электрической энергии за спорный период.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что АО "Мосэнергосбыт" создало такую ситуацию, что ответчик, не получая оплату за услуги по передаче электрической энергии по указанным потребителям от истца, вынужден оплачивать истцу стоимость потерь, которые являются фактически скрытым истцом от ответчика потреблением указанных потребителей, признаются апелляционным судом не обоснованными.

В отношении доводов апелляционной жалобы ответчика в части необходимости применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В пункте 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции.

При этом, заявляя ходатайство о снижении размера неустойки, ответчик должен представить суду доказательства, исключительность обстоятельств, при которых подлежат применению положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Положение части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства - без представления ответчиком доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ответчик не воспользовался предоставленными ему нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правами, в том числе на заявление ходатайства о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что ответчиком не представлено доказательств явной несоразмерности начисленной неустойки в удовлетворенной судом первой инстанции сумме (пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации") последствиям нарушения обязательств.

При этом правовой институт как применение судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть использован стороной, нарушившей обязательство для минимизации своего предпринимательского риска.

Поскольку, доказательств явной несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства по своевременной оплате поставленного ресурса, а также доказательств наличия непреодолимой силы, обусловившей невозможность надлежащего исполнения обязательств и принятия всех возможных мер по их исполнению ответчиком не представлено, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для снижения неустойки и применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы об отклонении ходатайства ответчика об отложении судебного заседания, подлежат отклонению.

Согласно части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Из изложенных правовых норм следует, что суд по своему усмотрению с учетом характера и сложности дела решает вопрос о возможности рассмотрения дела по существу либо отложении судебного разбирательства, то есть отложение дела является правом суда, а не обязанностью.

Суд апелляционной инстанции считает, что рассмотрение дела по имеющимся в нем доказательствам, не является нарушением норм процессуального права, и не привело к принятию неправильного решения.

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

У ответчика было достаточно времени для ознакомления с материалами дела, предоставлении дополнительных доказательств, документов, сведений, пояснений, возражений по иску.

Судебная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, в связи с чем, отклоняет доводы апелляционной жалобы, которые не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения, кроме того, доводы, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и суд оценив их в совокупности на основании статей 67-68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал им надлежащую оценку.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для изменения или отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 февраля 2023 года по делу N А40-123990/22 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Пирожков

Судьи

О.Н. Лаптева А.И. Трубицын