Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2023 г. N 18АП-2909/23 по делу N А47-582/2021

г. Челябинск

27 апреля 2023 г.

Дело N А47-582/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2023 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Колясниковой Ю.С.,

судей Аникина И.А., Томилиной В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Придвижкиной В.Д., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оренбург Стройресурс" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 10.01.2023 по делу N А47-582/2021.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, в судебное заседание представители лиц, лиц участвующих в деле, не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие лиц участвующих в деле.

Общество с ограниченной ответственностью "Молот" (далее - истец, ООО "Молот") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Оренбург Стройресурс" (далее - ответчик, ООО "Оренбург Стройресурс") о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору строительного субподряда N 24-08/2020 от 24.08.2020 в размере 1 400 000 руб., пени в соответствии с пунктом 6.5 договора по состоянию на 22.12.2020 в размере 3173 руб. 33 коп., а также по день фактического исполнения обязательства; штрафа, предусмотренного пунктом 6.9 договора в сумме 5000 руб., а также расходов по оплате государственной пошлины в размере 27 082 руб.

ООО "Оренбург Стройресурс" заявлено встречное исковое заявление к ООО "Молот" о взыскании неосновательного обогащения в размере 1 350 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Оренбургский государственный университет" (далее - третье лицо, ФГБОУ ВО "Оренбургский государственный университет").

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 10.01.2023 (резолютивная часть от 27.12.2022) исковые требования ООО "Молот" удовлетворены частично: суд взыскал с ООО "Оренбург Стройресурс" в пользу ООО "Молот" задолженность по оплате выполненных работ по договору строительного субподряда N 24-08/2020 от 24.08.2020 в размере 1 400 000 руб., пени в соответствии с пунктом 6.5 договора по состоянию на 22.12.2020 в размере 3 173 руб. 33 коп., пени с 23.12.2020 по 31.03.2022 в сумме 153 171,67 руб., а также с 02.10.2022 по день фактического исполнения обязательства; штраф, предусмотренный пунктом 6.9 договора в сумме 5000 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 27 082 руб., расходы по выплате вознаграждения эксперту 30 000 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

С указанным решением суда не согласился ответчик (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт), подал апелляционную жалобу, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска.

Податель жалобы указал на неверность определения экспертом площади отделки 1 260 кв.м, вместо верной - 1 123 кв.м. Вопреки выводам суда первой инстанции, ответчиком были представлены в материалы дела 22.12.2022 расчеты определения площади фасада. Отметил, что не брал образцов с объекта, не сдавал образцы в лабораторию, а определил все на глаз, не пояснил как измерил высоту здания дальномером с дальностью измерения 50 м, тогда как само здание превышает длину в 50 м и при температуре минус 6 градусов Цельсия (при возможной температуре от 0 до 40 градусов Цельсия со знаком плюс), как без лабораторных исследований определил марку покрытия.

Податель жалобы отметил, что стоимость работ и материалов по договору не совпадает. Выполненные иском работы являются скрытыми на 90 %, при этом в материалах дела отсутствуют подписанные сторонами акты скрытых работ, а также исполнительная документация и журнал работ.

По мнению апеллянта, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что истец приступил к работам, поскольку при проведении скрытых работ необходимо присутствие представителя генерального подрядчика для составления актов скрытых работ.

Вопреки выводам суда первой инстанции об отсутствии мотивированного отказа от приемки выполненных работ, в дело было предоставлено письмо N 57 от 22.12.2020 ООО "Оренбург Стройресурс" в адрес истца, с мотивировкой отказа от приемки работ, а также ссылкой на письма предыдущие, от ответчика к истцу, в одном из которых извещение о расторжении договора. Судом первой инстанции данный документ не исследовался, не дана правовая оценка.

Податель жалобы считает, что судом первой инстанции нарушено равенство сторон, поскольку при назначении вопросов судом первой инстанции были заданы ненадлежащие вопросы, без учета позиции ответчика, поскольку только исследование количества материалов используемых ответчиком, без учета количества материалов истца, неправомерно.

Апеллянт настаивал, что письмо N 277/1 от 23.09.2020, согласно которому на складе поставщика произошла пересортица материалов, является надлежащим доказательством обстоятельства замены материала.

Податель жалобы отметил, что истец также по документам закупил материал позже 24.09.2020 записей о выполнении работ по нанесению штукатурки. При равных доказательствах представленных сторонами подтверждающих, что строительные материалы стороны спора закупили позже записи штукатурных работ в журнале 24.09.2020, суд признает допустимыми только УПД истца.

По мнению апеллянта, истец не подтвердил устную договоренность об отсутствии необходимости по составлению актов скрытых работ.

Податель жалобы указал, что в деле имеются документы подписанные Федосовым А.П. как ответственным за строительство представителем заказчика, что подтверждает показания Федосова А.П. который представлял интересы заказчика на строй площадке и принимал скрытые работы.

Апеллянт обратил внимание на то, что согласно актам выполненных работ ООО "Молот" выполняло работы с 01.09.2020 по 30.10.2020, то есть после приемки данных работ у ответчика в течении 23 дней. Спорные работы приняты заказчиком по государственному контракту, проведены и оплачены в системе закупок 07.10.2020.

Также в обоснование отсутствия выполнения истцом спорных работ ответчик указал на то, что согласно представленным в дело сведениям из государственного реестра истец не провел по бухгалтерскому балансу в 2020 году выполнение данных работ, а также в штатном расписании числится только один человек - директор, что подтверждает факт не только отсутствия выполнения истцом спорных работ, но и отсутствием самой фактической возможности произвести данные работы.

К дате судебного заседания в суд апелляционной инстанции от ООО "Молот" поступил отзыв на апелляционную жалобу ответчика, в котором истец просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу кооператива - без удовлетворения (вх. N 23035 от 17.04.2023).

К дате судебного заседания в суд апелляционной инстанции от ООО "Оренбург Стройресурс" поступил второй экземпляр апелляционной жалобы (вх.N 24826 от 25.04.2023), который приобщен к материалам дела.

К дате судебного заседания в суд апелляционной инстанции от ООО "Оренбург Стройресурс" поступили письменные пояснения-прения, в которых ответчик возразил против доводов отзыва на апелляционную жалобу (вх. N 24971, N 25001 от 25.04.2023). Письменные пояснения приобщены к материадам дела в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

К дате судебного заседания в суд апелляционной инстанции от ООО "Оренбург Стройресурс" поступило ходатайство о назначении повторной экспертизы с приложением сведений об эксперте и платёжного поручения N 314 от 24.04.2023 о внесении денежных средств на депозит суда (вх. N 24952 от 25.04.2023).

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения по мотивам, приведенным в мотивировочной части постановления.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из письменных материалов дела, установлено судом первой инстанции, 24.08.2020 ООО "Оренбург Стройресурс" (генподрядчик) и ООО "Молот" (субподрядчик) заключен договор строительного субподряда N 24-08/2020 (далее - договор), согласно п. 1.1 которого генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по капитальному ремонту фасада перехода из учебного корпуса N1 в учебный корпус N3 четырех-пятиэтажного здания учебного корпуса N1, переход в корпус N2, переход в корпус N3 с подвалом и тех. этажом ОГУ по адресу: г. Оренбург, пр. Победы, 13 (далее - работы) согласно сметы, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора (Приложение N1).

Пунктом 4.1 договора предусмотрен срок выполнения работ - в течение 44 календарных дней с даты заключения договора.

В соответствии п. 3.1 договора общая стоимость договора с учетом всех расходов Субподрядчика составляет 2 750 000 рублей 00 копеек, в том числе НДС.

На основании п. 3.2 договора оплата производится генподрядчиком: 100 % безналичный расчет по факту выполнения работ на основании подписанного сторонами акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и счет-фактуры на выполненные работы в течение 15 рабочих дней. При упрощенной системе налогообложения Субподрядчика счет-фактура не предоставляется, предоставляется копия уведомления о применении упрощенной системы налогообложения.

Цена договора включает в себя все расходы субподрядчика, в том числе стоимость материалов, их доставку до места выполнения работ, вывоз строительного мусора, оплату всех налогов, таможенных пошлин, сборов, других обязательных платежей (п. 3.3 договора).

Пунктом 3.4 договора определено, что цена договора является твердой и определяется на весь срок исполнения договора.

В силу п. 4.1 договора генподрядчик обязуется своевременно оплатить работу Субподрядчика в соответствии с условиями настоящего договора.

На основании п. 4.2 договора генподрядчик обязуется по письменному сообщению субподрядчика о готовности объекта работ к сдаче в эксплуатацию организовать приемку законченного объекта работ.

Субподрядчик обязуется в установленные сроки выполнить весь комплекс работ по настоящему договору и сдать готовый объект генподрядчику (п. 4.6 Договора).

Согласно п. 4.10 договора субподрядчик обязуется за свой счет и своими силами осуществлять поставку к объекту работ необходимых материалов, конструкций, техники и оборудования, осуществлять приемку, разгрузку и складирование всего оборудования и материалов. Строительные машины и механизмы, инвентарь и инструменты должны соответствовать характеру выполняемых работ и находиться в исправном состоянии; запрещается оставлять работающие машины без надзора.

На основании п. 5.3 договора генподрядчик обязан принять результат выполненных работ в течение 10 рабочих дней с даты извещения субподрядчиком генподрядчика о готовности работ и предоставления всего необходимого комплекта документов, в том числе о качестве примененных субподрядчиком материалов, либо генподрядчик в тот же срок направляет субподрядчику в письменной форме мотивированный отказ от подписания акта о приемке выполненных работ. В случае мотивированного отказа генподрядчика принять работу может быть составлен двусторонний акт с перечнем замечаний и согласованными сторонами сроками их устранения.

Приемка результатов выполнения работ оформляется актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, которые подписываются генподрядчиком. В случае создания приемочной комиссии акт о приемке выполненных работ подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается генподрядчиком (п. 5.4 договора).

Пунктом 6.5 договора предусмотрено, что в случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, субподрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Сторонами согласован и подписан локальный сметный расчет (локальная смета) на сумму 2 750 000 руб.

Подрядчиком в адрес субподрядчика перечислены денежные средства в сумме 1 350 000 руб. по платежным поручениям N 587 от 24.08.2020 на сумму 100 000 руб., N 592 от 26.08.2020 на сумму 150 000 руб., N 611 от 31.08.2020 на сумму 100 000 руб., N 626 от 02.09.2020 на сумму 100 000 руб., N 652 от 06.09.2020 на сумму 100 000 руб., N 699 от 21.09.2020 на сумму 150 000 руб., N 719 от 25.09.2020 на сумму 200 000 руб., N 733 от 30.09.2020 на сумму 300 000 руб., N 764 от 09.10.2020 на сумму 100 000 руб., N 784 от 14.10.2020 на сумму 50 000 руб.

Субподрядчиком в адрес подрядчика по электронной почте 30.11.2020 и посредством почтовой связи 14.17.2020 направлена копия акта о приемке выполненных работ N 1 от 30.10.2020 на сумму 2 750 000 руб.

Письмо с приложением акта о приемке выполненных работ получено подрядчиком, однако оставлено без удовлетворения, подписанный акт о приемке выполненных работ в адрес истца не возвращен, мотивированный отказ от приемке выполненных работ не направлен.

Истец обратился к ответчику с претензией б/н от 07.12.2020 с требованием в течение десяти рабочих дней оплатить выполненные работы в сумме 1 400 000 руб.

Претензия б/н от 07.12.2020 направлена ответчику по адресу электронной почты oren-stroiresurs@mail.ru, однако оставлена им без ответа и удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Молот" в Арбитражный суд Оренбургской области с первоначальным иском.

В свою очередь, ООО "Оренбург Стройресурс" обратилось к ООО "Молот" со встречным исковым заявлением, в котором сослался на то, что денежные средства, перечисленные подрядчиком субподрядчику являются его неосновательным обогащением, поскольку работы последним не выполнялись.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования и отказывая в удовлетворении встречных, суд первой инстанции руководствовался результатами судебной экспертизы, а также представленными в материалы дела доказательствами и пришел к выводу о доказанности факта выполнения истцом работ по договору субподряда в отсутствие оплаты этих работ ответчиком в полном объеме и наличия оснований для взыскания неустойки, штрафа.

Проверив законность и обоснованность решения суда, оценив доводы апелляционной жалобы ответчика, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом.

Между сторонами в рассматриваемом случае возникли правоотношения в связи с исполнением договоров субподряда.

Возражений относительно заключенности и действительности договора субподряда от 24.08.2020 N 24-08/2020 сторонами не заявлено, судами таких обстоятельств не установлено.

Статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1); к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами названного Кодекса об этих видах договоров (пункт 2).

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статей 702, 708, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными условиями договора строительного подряда являются предмет договора, начальный и конечный сроки выполнения работ, стоимость работ и содержание технической документации.

По смыслу приведенных норм договор строительного подряда заключается для выполнения определенного вида работы, результат которой подрядчик обязан сдать в обусловленный договором срок, а заказчик работ - принять и оплатить. Следовательно, целью договора подряда является не выполнение работы как таковой, а получение результата, который может быть передан заказчику.

Приемка заказчиком работы, выполненной подрядчиком, регламентирована статьями 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации. Приемка выполненных работ является обязанностью заказчика при условии сообщения подрядчика о готовности их к сдаче, осуществляется по общему правилу с учетом акта выполненных работ.

Порядок оплаты работ регламентирован статьями 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51).

При этом бремя предоставления доказательств обоснованности отказа от приемки относится на заказчика (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Разрешая спор в пользу ООО "Молот" (субподрядчика в спорном договоре), удовлетворяя первоначальные исковые требования и отказывая в удовлетворении встречных, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с положениями статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1); заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда (пункт 2); сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами; при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной; односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4); в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания; в этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний (пункт 5); заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6).

Таким образом, по смыслу приведенных законоположений односторонний акт приема-передачи самостоятельно или в совокупности с другими доказательствами подтверждает факт выполнения подрядных работ в ситуации, когда заказчик уклоняется от их приемки либо немотивированно отказывается от подписания акта приема-передачи. Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим доказательством.

Обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативными правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др. (существенные недостатки).

С учетом изложенного, при предъявлении односторонних актов в подтверждение факта выполнения работ надлежит исследовать обстоятельства уведомления заказчика о готовности к приемке работ и мотивы отказа заказчика от приемки работ и подписания актов в целях квалификации отказа в качестве обоснованного либо необоснованного.

В ходе судебного разбирательства суд первой инстанции установил, что субподрядчиком в адрес подрядчика по электронной почте 30.11.2020 и посредством почтовой связи 14.17.2020 направлена копия акта о приемке выполненных работ N 1 от 30.10.2020 на сумму 2 750 000 руб.

Письмо с приложением акта о приемке выполненных работ получено подрядчиком, однако оставлено без удовлетворения, подписанный акт о приемке выполненных работ в адрес истца не возвращен, мотивированный отказ от приемки выполненных работ не направлен.

При наличии сведений о предъявлении истцом работ к приемке ответчиком, доказыванию подлежит наличие или отсутствие у заказчика оснований для подписания актов.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При отсутствии мотивированных возражений акт сдачи-приемки выполненных работ является допустимым доказательством выполнения истцом работ и их принятия заказчиком.

Таким образом, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим доказательством. То есть, в отсутствие мотивированных возражений акт сдачи-приемки выполненных работ является допустимым доказательством выполнения истцом работ и их принятия заказчиком.

В рассматриваемом случае акты о приемке выполненных работ подписаны истцом в одностороннем порядке, ответчиком мотивированный отказ от их подписания представлен не был.

Выводы суда первой инстанции в указанной части согласуются с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 24.06.2015 N 305-ЭС15-3990, в силу которой акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств.

Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться исключительно актами выполненных работ (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К доводам ответчика о выполнении им спорных работ своими силами и силами привлеченных субподрядчиков (не истца), суд первой инстанции обоснованно отнесся критически как к неподтвержденным объективными средствами доказывания.

В связи с возникновением между сторонами спора относительно фактического выполнения работ в соответствии с положениями пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Научно-технический центр судебных экспертиз и исследований" Твердохлебову Андрею Алексеевичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

"1) Достаточно ли для выполнения работ по контракту N 03531000117200000200001 от 28.08.2020, заключенному между ответчиком и третьим лицом, того строительного материала, который был приобретен ответчиком?

2) Какой именно материал был использован при выполнении финишных (отделочных) работ: штукатурка декоративная минеральная Вебер "короед" или финишное покрытие "Классик" (Сахара Лайт)".

Экспертом 10.08.2022 в материалы дела представлено заключение N 032-СТВЭ-2022 от 29.07.2022, согласно которому эксперт пришел к следующим выводам.

В ответе на первый вопрос эксперт указал, что для выполнения работ по контракту N 03531000117200000200001 от 28.08.2020, заключенному между ответчиком и третьим лицом, того строительного материала, который был приобретен ответчиком, недостаточно.

При ответе на второй вопрос эксперт пришел к выводу, что материалом, использованным при выполнении работ по контракту N 03531000117200000200001 от 28.08.2020, является финишное покрытие "Классик" (Сахара Лайт)".

Экспертное заключение N 032-СТВЭ-2022 от 29.07.2022 исследовалось судом первой инстанции наряду с другими доказательствами по делу, признано допустимым и достоверным доказательством по настоящему делу.

Достаточных оснований для возникновения сомнений в квалификации эксперта Твердохлебова Андрея Алексеевича, компетентности и обоснованности сделанных им выводов суду не было приведено.

Следует отметить, что выбор конкретных методов и методик экспертного исследования является прерогативой эксперта. Того обстоятельства, что при проведении экспертного исследования были допущены нарушения методических и нормативных требований, которые повлияли или могли повлиять на результат экспертизы, из материалов дела не следует. Несогласие заявителя кассационной жалобы с примененными экспертом методами исследования, его выводами само по себе не свидетельствует о неправомерности проведенной в соответствии с требованиями норм действующего законодательства экспертизы.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции дана надлежащая оценка экспертному заключению N 032-СТВЭ-2022 от 29.07.2022 на предмет его достоверности, достаточности и взаимной связи с иными доказательствам в соответствии со статьями 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и названное заключение на основании такой оценки правомерно признано полным, достоверным и обоснованным.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу повторной экспертизы.

Несогласие ответчика с выводами эксперта и произведенным экспертом исследованием не может служить основанием ни для отказа суда в принятии экспертного заключения в качестве доказательства по делу, ни для назначения повторной или дополнительной экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. По смыслу данной процессуальной нормы, само по себе, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении повторной экспертизы не создает обязанности суда по ее безусловному 6 назначению.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Как было указано выше, в рассматриваемом деле объективных доказательств, свидетельствующих о наличии сомнений в достоверности и обоснованности выводов экспертного заключения, не имеется.

Правомочие суда назначить повторную экспертизу в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особый способ его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, и на основании этих доказательств принимает решение.

В случае несогласия лица, участвующего в деле, с отказом суда в назначении повторной экспертизы по его ходатайству оно не лишено права изложить свои возражения в апелляционной жалобе на решение суда, вынесенное по существу спора. Порядок исследования заключения эксперта регламентируется статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой заключение эксперта оглашается в судебном заседании; в целях разъяснения и дополнения заключения эксперту могут быть заданы вопросы. Такой порядок направлен на реализацию принципа равноправия и состязательности при осуществлении судопроизводства (статья 123, часть 3, Конституции Российской Федерации) и предоставляет сторонам равные возможности по ознакомлению с заключением эксперта.

При этом в ст. 20 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" указан еще один критерий оценки заключения, нарушение которого является основанием для повторной экспертизы, а именно правильность. Правильность подразумевает достоверность экспертизы, а обоснованность выводов эксперта имеющимися фактами. Оценить правильность и обоснованность можно с учетом того, какая методика применена при исследовании, достаточно ли собранных документов для экспертизы, истинны ли они, и насколько полно проведен их анализ. В некоторых случаях для разъяснения заключения эксперт, давший заключение, может быть вызван в суд. Экспертиза проведена в точном соответствии с представленными документами и нормами действующего законодательства Российской Федерации, экспертом даны исчерпывающие ответы на каждый поставленный вопрос и нет необходимости в проведении повторной экспертизы. Экспертное заключение никем не оспорено и не признано недействительным.

Кроме того, как было указано выше, доводы жалобы о том, что заключение судебной экспертизы не соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отклоняются.

Оснований для переоценки указанных выводов апелляционным судом не установлено.

Доводы апеллянта о том, что экспертом не производилось взятие проб и вскрытие работ коллегия отклоняет, поскольку заказчик ФГБУ ВО "ОГУ" запретил делать шурфы и отбирать пробы, согласия на вскрытие не давал.

Более того, в суде первой инстанции ответчиком заявлялось ходатайство о назначении повторной экспертизы с постановкой вопросов относительно количества закупленного истцом строительного материала для выполнения работ по контракту N 03531000117200000200001 от 28.08.2020.

При этом, обращаясь в суд апелляционной инстанции с ходатайством о назначении по делу повторной экспертизы, ответчик просит поставить на разрешение иные вопросы, а именно:

- совпадет ли объем выполненных работ с объемом представленным в документах ООО "Оренбург Стройресурс" и в представленных документах ООО "Молот"?;

- достаточно ли для выполнения работ по контракту N 03531000117200000200001 от 28.08.2020, заключенному между ответчиком и третьим лицом, того строительного материала, который был приобретен ответчиком?;

- какой именно материал был использован при выполнении финишных (отделочных) работ: штукатурка декоративная минеральная Вебер "короед" или финишное покрытие "Классик" (Сахара Лайт)".

Суд апелляционной инстанции учитывает, что ходатайство о проведении судебной экспертизы с вопросу N 1, указанному в ходатайстве представленном в суд апелляционной инстанции, подателем жалобы в суде первой инстанции не заявлялось, уважительных причин, свидетельствующих о невозможности реализации данного процессуального права при рассмотрении дела по существу Арбитражным судом Оренбургской области, ООО "Оренбург Стройресурс" не приведено.

Относительно оставшихся вопросов как указано ранее оснований для проведения повторной экспертизы не усмотрено.

К доводам апеллянта относительно неверно произведенных расчетов площадей суд относится критически ввиду того, что оспаривая произведенные вычисления апеллянт не представляет своих расчетов с документальным подтверждением при том, что истцом в рамках настоящего дела стоимость работ взыскивается в пределах сумм согласованных в договоре.

Таким образом, заявленное ООО "Оренбург Стройресурс" ходатайство о назначении повторной экспертизы правомерно признано судом первой инстанции не подлежащим удовлетворению, оснований для проведения повторной экспертизы в суде апелляционной инстанции не установлено.

Проверяя доводы ответчика о невыполнении истцом работ по договору субподряда суд первой инстанции установил, что на основании договора поставки N 15/2020 от 02.09.2020, заключенному между ООО "Колос" и ООО "Молот", спецификациям N 1, 2, 3 к указанному договору, счетам-фактурам, ООО "Молот" приобретено финишное покрытие "Классик" (Сахара Лайт)".

Как следует из материалов дела, на основании договора поставки N 15/2020 от 02.09.2020, заключенному между ООО "Колос" и ООО "Молот", спецификациям N 1, 2, 3 к указанному договору, счетам-фактурам, ООО "Молот" приобретено финишное покрытие "Классик" (Сахара Лайт)".

При этом на основании счетов-фактур N 68300/005 от 07.09.2020, N 68179/005 от 07.09.2020, N 76861/005 от 29.09.2020, N 76877/005 от 29.09.2020, N 76875/005 от 29.09.2020, N 76866/005 от 29.09.2020, N 77549/005 от 30.09.2020, N 77515/005 от 30.09.2020, N 77539/005 от 30.09.2020, N 77560/005 от 30.09.2020, N 77502/005 от 30.09.2020, N 77483/005 от 30.09.2020, N 77565/005 от 30.09.2020, N 77555/005 от 30.09.2020 ответчиком была приобретена штукартурно-клеевая смесь Вебер.

Ответчиком в материалы дела представлено письмо N 277/1 от 23.09.2020, согласно которому на складе поставщика произошла пересортица и вместо декоративной штукатурки Вебер "короед" была поставлена штукатурка Вебер типа "камешковая".

Проанализировав указанное письмо, вопреки доводам апеллянта, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оно не является достоверным и допустимым доказательством использования ответчиком иной штукатурки (не Вебер "короед"), поскольку письмо поставщика, указанное в приложении 1 письма N 277/1, не приложено, обстоятельства, указанные в данном письме, документально не подтверждены.

Таким образом, с учетом выводов изложенных в заключении N 032-СТВЭ-2022 от 29.07.2022, материал, приобретенный ответчиком, не использовался при выполнении спорных работ, его количества недостаточно для их выполнения.

Из представленного ответчиком журнала работ следует, что 22.09.2020, 23.09.2020, 24.09.2020 выполнялись работы по нанесению защитного декоративного слоя (фасадная штукатурка), после 24.09.2020 записей о выполнении работ по нанесению штукатурки не имеется.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции, в качестве документов, подтверждающих приобретение материалов, представлены счета-фактуры, датированные 29.09.2020, 30.09.2020 и только счета-фактуры N 68300/005, N 68179/005 датированы 07.09.2020.

В силу вышеизложенного, штукатурно-клеевая смесь, приобретенная ООО "Оренбург Стройресурс" по представленным в материалы дела счетам-фактурам, не могла быть использована при производстве работ, поскольку согласно журналу работ, представленным ответчиком, работы по нанесению штукатурки были выполнены ранее даты приобретения большей части материала.

Более того, факт использования финишного покрытия "Классик" (Сахара Лайт)" подтвержден и выводами судебной экспертизы.

При таких обстоятельствах, доводы ответчика о том, что при проведении работ был использован материал, приобретенный ООО "Оренбург Стройресурс", не подтверждается материалами дела.

Ссылка апеллянта на свидетельские показания инженера Федосова А.П., допрошенного судом в судебном заседании 27.04.2021, в данном случае не могут являться допустимым доказательством обстоятельств, подтверждающим доводы ответчика (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), обстоятельства, которые, по мнению представителей сторон, могут подтвердить свидетели, должны быть подтверждены документально.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Кроме того, судо первой инстанции обосновано обращено внимание на то, что в соответствии с п. 4.1 договора срок выполнения работ установлен в течение 44 календарных дней с даты заключения договора.

Таким образом, работы по договору строительного субподряда N 24-08/2020 от 24.08.2020 должны быть сданы до 07.10.2020, при этом ответчик после наступления срока сдачи работ с требованием об уплате пени по п. 6.4, штрафа по п. 6.7 договора не обратился, в порядке п. 8.12 договора договор не расторг.

Как установлено судом первой инстанции, 14.10.2020 было произведено очередное перечисление денежных средств истцу.

Таким образом, уже после сдачи результатов работ заказчику, наступления сроков сдачи работ по договору строительного субподряда N 24-08/2020 от 24.08.2020 подрядчик произвел перечисление денежных средств истцу.

Что также является кос=венным подтверждением выполнения истцом работ.

Учитывая, что уклонение ответчика от приемки работ должным образом не мотивировано (в этой части подлежат отклонению доводы жалобы о том, что акты сдачи-приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ по формам КС-2, КС-3 оформлены ненадлежащим образом), выполнение истцом работ в меньшем объеме не доказано, сведений о наличии неустранимых недостатков, которые исключают возможность использования результата выполненных работ не приведено, достаточных оснований для отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований оснований о взыскании основного долга у суда первой инстанции не имелось.

Принимая во внимание, что требования истца о взыскании суммы долга за выполненные работы обоснованы и документально подтверждены, соответствуют требованиям статей 307, 309, 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, документально не оспорены ответчиком, они правомерно удовлетворены судом первой инстанции в сумме 1 400 000 руб., а в удовлетворении встречного иска о взыскании неотработанного аванса отказано.

Отклоняя довод апеллянта о том, что субподрядчиком не была представлена исполнительная документация, суд апелляционной инстанции учитывает, что само по себе непредставление исполнительной документации в отношении выполненных работ не освобождает заказчика от обязанности по оплате выполненных работ.

Заказчик, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине непередачи подрядчиком исполнительной документации, обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению. В иных случаях заказчик не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные и принятые работы обязан оплатить (статья 726 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае доказательств, позволяющих суду сделать однозначный вывод о том, что отсутствие исполнительской документации исключает потребительскую ценность результата выполненных работ, в деле не имеется.

Напротив, из материалов дела усматривается и подтверждается пояснениями третьего лица, работы по контракту N 03531000117200000200001 сданы подрядчиком, приняты заказчиком, что подтверждается актом о приемке выполненных работ от 07.10.2020, справкой по форме КС-3, счетом-фактурой N 48 от 07.10.2020.

Также апелляционная коллегия принимает во внимание, что спорный договор не регулирует отношения по ведению исполнительной документации субподрядчиком, конкретный перечень исполнительной документации, подлежащий передаче субподрядчиком подрядчику, ни договором, ни иными соглашениями сторон, не определен.

Довод апеллянта о том, что предоставленное им в материалы дела письмо N 57 от 22.12.2020 не было исследовано судом и не дана оценка, не принимается во внимание, поскольку ООО "Оренбург Стройресурс" не предоставило доказательства направления данного письма в адрес ООО "Молот".

Более того, из содержания данного письма следует, что ответчик указал на невозможность приемки без документов, указанных в договоре.

Однако, непредставление подрядчиком исполнительной документации является основанием для ее истребования. Отсутствие доказательств того, что не представление исполнительной документации исключает использование результатов выполненных работ для целей, указанных в договоре, не является основанием для отказа в оплате выполненных работ (указанный подход соответствует правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.10.2016 N 307-ЭС16-12272).

Ссылка в апелляционной жалобе ООО "Оренбург Стройресурс" на отсутствие исследования судом письма N 186 от 14.10.2020, также не принимается во внимание, поскольку при рассмотрении спора письмо N 186 от 14.10.2020 в материалы дела представлено не было. Доказательств иного в материалы дела не представлено.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ООО "Молот" выполняло работы после приемки данных работ у ответчика по государственному контракту, что истец не провел по бухгалтерскому балансу в 2020 году выполнение данных работ, а также наличие в штатном расписании истца только одного человека - директор, не принимаются судебной коллегией в силу установленного выше по тексту факта реального исполнения договора субподряда, проведение работ на объекте третьего лица, и передачи заказчику - ФГБОУ ВО "Оренбургский государственный университет", которое выступало заказчиком по государственному контракту.

Каких-либо обстоятельств, освобождающих подрядчика от оплаты выполненных субподрядчиком в его пользу по договору работ, судом апелляционной коллегии в ходе судебного разбирательства выявлено не было.

В этой связи суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности первоначального иска о взыскании с ООО "Оренбург Стройресурс" основного долга в заявленной сумме 1 400 000 руб. и удовлетворил его, а также правомерно отказал в удовлетворении встречного иска о взыскании неосновательного обогащения в размере 1 350 000 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться в числе прочего неустойкой, предусмотренной законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - в виде периодически начисляемого платежа - пени или штрафа.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 6.5 договора предусмотрено, что в случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, субподрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Требование о письменной форме соглашения о неустойке (договорной пени) сторонами считается выполненным.

Установив, что имеющиеся в деле доказательства позволяют сделать вывод о ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств по оплате выполненных работ, суд находит требования истца о взыскании договорной неустойки (пени) по пункту 6.5 договора обоснованным.

Проверив расчет истца, суд находит его арифметически верным.

Пеня начисляется с 07.12.2020 по 22.12.2020, доводы об ошибочности расчета не заявлены.

Согласно пункту 65 Постановления N 7 следует, что по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Требование истца о начислении пени начиная с 23.12.2020 по день фактического исполнения обязательства суд первой инстанции удовлетворил с учетом положений Постановления Правительства РФ N 497 от 28.03.2022.

При этом суд исходит из того, что 01.04.2022 вступило в силу Постановление Правительства РФ от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами", в соответствии с которым с 01.04.2022 по 30.09.2022 введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, а потому неустойка в указанный период начислению не подлежит.

Истцом также было заявлено требование о взыскании с ответчика штрафа предусмотренного пунктом 6.9 договора в сумме 5000 руб.

В силу пункта 6.9 договора установлено, что за каждый факт неисполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором, размер штрафа устанавливается в размере 5000 рублей.

На основании пункта 4.1 договора генподрядчик обязуется своевременно оплатить работу субподрядчика в соответствии с условиями настоящего договора.

Согласно пункту 4.2 договора генподрядчик обязуется по письменному сообщению субподрядчика о готовности объекта работ к сдаче в эксплуатацию организовать приемку законченного объекта работ.

Поскольку факт нарушения генеральным подрядчиком условий договора подтверждается материалами дела, а именно: генеральный подрядчик уклонился от приемки работ, подписания акта приемки работ, оплаты выполненных работ, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование истца о взыскании штрафа в размере 5000 руб.

Довод о том, что в судебных актах не дана оценка всем доводам ООО "Оренбург Стройресурс", а также не отражены выводы об оценке всех имеющихся в деле доказательств, судом апелляционной инстанции также отклоняется; с учетом представленных в материалы дела доказательств у суда отсутствуют основания полагать, что какое-либо доказательство не оценивалось нижестоящим судом, так как судом первой инстанции сделаны выводы по итогам исследования и оценки всех содержащихся в деле документов.

При указанных обстоятельствах апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме и не могут быть учтены, как влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в силу оставления апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 10.01.2023 по делу N А47-582/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оренбург Стройресурс" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.С. Колясникова

Судьи

И.А. Аникин В.А. Томилина