Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2023 г. N 09АП-20195/23 по делу N А40-258153/2022

г. Москва

27 апреля 2023 г.

Дело N А40-258153/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.М. Мухина,

судей:	В.И. Попова, Л.Г. Яковлевой,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Нестеровой М.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ОАО "РЖД" на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2023 по делу N А40- 258153/2022

по заявлению: открытого акционерного общества "РЖД"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО "РТС-тендер", ООО "НПЦ "Развитие"

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Цембелев Д.С. дов. от 18.01.2023
от ответчика: от третьих лиц:	Шарпатых Р.О. дов. от 21.11.2022 ООО "РТС-тендер" - не явился, извещен; ООО "НПЦ "Развитие" - Родина Е.В. дов. от 09.01.2023

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2023, принятым по настоящему делу, требования открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (заявитель, общество, ОАО "РЖД") о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 25.08.2022 N 223-ФЗ-351/22, оставлены без удовлетворения.

В деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, участвуют ООО "РТС-тендер", ООО "НПЦ "Развитие".

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям, заявленные требования удовлетворить.

ООО "РТС-тендер", будучи уведомленным надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направило, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в отсутствие представителей организации.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы в полном объеме, просил отменить решение суд первой инстанции и удовлетворить заявленные требования.

Представители антимонопольного органа и третьего лица в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "НПЦ "Развитие" на действия (бездействие) ОАО "РЖД" (далее - заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку автотранспорта (извещение N 1185/ОКЭ-ЦДЗС/22, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) (Конкурс, жалоба).

Рассмотрев доводы жалобы общества, 25.08.2022 Комиссия антимонопольного органа приняла решение N 223-ФЗ-351/22 о наличии оснований для признания жалобы обоснованной. В действиях заказчика установлено нарушение п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

На основании указанного решения ФАС России выдало ОАО "РЖД" обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Считая, что оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ОАО "РЖД" оспорило их в судебном порядке.

Оставляя заявленные требования без удовлетворения, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и исходил из того, что в данном случае антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов исходя из нижеследующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Судом установлено, что закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением совета директоров ОАО "РЖД" от 28.06.2018 (в редакции от 30.06.2022 протокол N 20) (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее - Извещение), конкурсной документацией (далее - Документация):

1. Извещение размещено на сайте www.rts-tender.ru - 29.07.2022.

2. Начальная (максимальная) цена договора (далее - НМЦД) - 753 360 000 рублей.

3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 25.08.20202.

4. Дата рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе - 07.09.2022.

5. Дата подведения итогов Конкурса - 08.09.2022.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном в статье 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из жалобы следует, что Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку в Документации ненадлежащим образом установлено условие к участникам закупки (победителю) об обязанности предоставления Заказчику не позднее 5 календарных дней с даты получения проекта договора от заказчика следующих документов: одобрение типа транспортного средства или свидетельства о безопасности конструкции транспортного средства.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Аналогичные принципы закупочной деятельности Заказчика установлены в подпунктах 2, 3 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Пунктом 1.13 части 1 Документации установлено следующее условие к участникам Конкурса (победителю): "Участник закупки (победитель) обязан не позднее 5 календарных дней с даты получения проекта договора от заказчика представить Заказчику одобрение типа транспортного средства или свидетельство о безопасности конструкции транспортного средства".

Согласно подпункту 22 пункта 12 раздела 3 Положения о закупке победителем является участник конкурентной закупки, предложение которого содержит лучшие условия исполнения договора в соответствии с условиями конкурентной закупки.

В силу статьи 456 Гражданского кодекса Российской Федерации, продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, исходя из указанных положений гражданского законодательства Российской Федерации, следует, что сопроводительные документы, относящиеся к товару, передаются Заказчику одновременно с передачей товара.

При этом одобрение типа транспортного средства, свидетельство о безопасности конструкции транспортного средства являются документами, подтверждающие соответствие транспортного средства предъявленным требованиям, и такие документы необходимо передавать покупателю вместе с товаром.

Требование о предоставлении Заказчику участником закупки (победителем) не позднее 5 календарных дней с даты получения проекта договора от заказчика одобрения типа транспортного средства или свидетельства о безопасности конструкции транспортного средства обременяет участника закупки заблаговременно произвести/приобрести, указанную в техническом задании Документации продукцию, и являются финансовой нагрузкой на участника (победителя закупки).

Отсутствие у участника закупки до направления проекта договора Заказчиком указанных сопроводительных документов на поставляемый товар, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

На основании чего, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего вышеуказанное условие к участникам Конкурса (победителю) до заключения договора нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

В пункте 1.13 документации о Закупке указано следующее условие к участникам Конкурса (победителю): "Участник закупки (победитель) обязан не позднее 5 календарных дней с даты получения проекта договора от заказчика представить Заказчику одобрение типа транспортного средства или свидетельство о безопасности конструкции транспортного средства".

Однако, Заказчиком в пункте 3.1.7 проекта договора установлено, что указанные документы необходимо предоставить в рамках договора, то есть после его подписания обеими сторонами, в ходе исполнения заключенного договора.

Исходя из требования пункта 1.13 документации, Заказчик предпринимает попытки породить инициативное действие со стороны участника закупки, признанного победителем до даты заключения контракта, то есть в ситуации отсутствия взаимных правоотношений и отсутствия правового регулирования на данном этапе, при этом самим Законом о закупках такая обязанность у победителя закупки отсутствует. Обычай делового оборота и Закон о закупках, равно как и гражданское законодательство Российской Федерации устанавливает какие-либо обязательства для сторон договора лишь с момента его подписания - начала действия, иное - законодателем не предусмотрено.

В рассматриваемой же ситуации правоотношения прямо урегулированы Законом о закупках.

Заказчик возлагает на победителя обязанность, которая не предусматривается Законом о закупках.

Принимая во внимание вышеизложенное, правовые основания для рассмотрения вышеуказанных отсылок Заказчика отсутствуют.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции пришел к аналогичному выводу о том, что оспариваемое решение антиомонопольного органа принято уполномоченным органом и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России было также правомерно принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы повторяют позицию заявителя по существу спора. Между тем эти доводы являлись предметом подробного исследования судом первой инстанции.

Обжалуемый заявителем судебный акт принят при правильном применении норм материального права, регулирующих спорные правоотношения. Нарушений норм процессуального права, не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2023 по делу N А40- 258153/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева