Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2023 г. N 05АП-1518/23 по делу N А51-18925/2022

г. Владивосток

28 апреля 2023 г.

Дело N А51-18925/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 апреля 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство N 05АП-1518/2023

на решение от 13.02.2023

судьи Ю.А. Тимофеевой

по делу N А51-18925/2022 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Акстрим Пром Сервис" (ИНН 2540193368, ОГРН 1132540006917)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 3808055052, ОГРН 1023800001752)

третьи лица, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора: муниципальное унитарное предприятие "Уссурийск-Водоканал" (ИНН 2511040110, ОГРН 1022500859061), общество с ограниченной ответственностью "ДСК" (ИНН 2536300909, ОГРН 1172536004255)

о признании незаконным решения от 27.10.2022 по делу N 025/07/3-1006/2022,

при участии в заседании:

от ООО "Акстрим Пром Сервис": Юдицкий М.Ю. по доверенности от 22.04.2022, сроком действия на 3 года, паспорт, диплом (регистрационный номер 4718);

от УФАС по Приморскому краю: не явились, извещены надлежащим образом;

от третьих лиц - МУП "Уссурийск-Водоканал", ООО "ДСК": не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Акстрим Пром Сервис" (далее - заявитель, общество, ООО "Акстрим Пром Сервис") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - ответчик, Управление, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) от 27.10.2022 по делу N 025/07/3-1006/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, суд привлек муниципальное унитарное предприятие "Уссурийск-Водоканал" (далее - МУП "Уссурийск-Водоанал") и общество с ограниченной ответственностью "ДСК" (далее - ООО "ДСК").

Решением от 13.02.2023 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, УФАС по Приморскому краю обжаловало его в апелляционном порядке.

Апеллянт считает, что судом первой инстанции не учтено, что заказчик самостоятельно определил условие о снижении цены договора на 15% в отношении иностранного товара.

Ссылаясь на письмо ФАС России от 22.11.2019 N ИА/102692/19, антимонопольный орган указывает, что приоритет в отношении товаров иных стран, кроме участников Евразийского экономического союза, не применяется.

Как считает Управление, из позиции суда первой инстанции следует, что наравне с товарами стран Евразийского экономического союза, приоритет отдается в том числе товарам стран, которые ввели экономические санкции в отношении РФ, что не отвечает интересам государства.

ООО "Акстрим Пром Сервис" против доводов апелляционной жалобы возражает, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Третьи лица свое отношение к жалобе не выразили, отзывы не представили.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

15.09.2022 на официальном сайте размещения заказов в сети "Интернет" МУП "Уссурийск-Водоканал" (заказчик) разместило извещение N SBR003-220000716500050 о проведении электронного аукциона на право заключения договора на поставку люков чугунных с запорным устройством.

Для участия в аукционе направлены две заявки: ООО "ДСК" и ООО "Акстрим Пром Сервис". В заявке ООО "ДСК" предлагались товары производства РФ. В заявке ООО "Акстрим Пром Сервис" предлагались товары производства КНР.

В соответствии с протоколом от 30.09.2022 N 32211695920-2 проведения итогов электронного аукциона победителем аукциона признано ООО "Акстрим Пром Сервис", снизившее предложение о цене товара на 42,77% от начальной цены торгов. Второе место в аукционе отдано ООО "ДСК", предложившее цену товара на 42,27% ниже начальной.

По результатам проведения электронного аукциона заказчик 05.10.2022 разместил проект гражданско-правового договора в Единой информационной системе в сфере закупок по адресу в сети "Интернет", согласно которому цена гражданско-правового договора была снижена на 15% от предложенной победителем электронного аукциона. Заказчик при проведении закупки установил приоритет в соответствии с постановлением Правительства РФ от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами", вследствие чего цена договора была снижена на 15%.

Посчитав, что дополнительное снижение цены договора на 15% является нарушением требований Закона N 223-ФЗ, общество обратилась с жалобой в УФАС по Приморскому краю.

По результатам рассмотрения жалобы общества управлением вынесено решение от 27.10.2022 по делу N 025/07/3-1006/2022, согласно которому жалоба признана необоснованной.

Полагая, что решение от 27.10.2022 по делу N 025/07/3-1006/2022 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, общество обратилось в суд с заявлением.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона Российской Федерации от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N223-ФЗ, Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В то же время согласно пункту 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Данное право Правительством Российской Федерации реализовано путем принятия Постановления от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым оказываемым иностранными лицами" (далее - Постановление N 925).

При осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса или иным способом, при котором победитель закупки определяется на основе критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, указанных в документации о закупке, или победителем в котором признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора, оценка и сопоставление заявок на участие в закупке, которые содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами, по стоимостным критериям оценки производятся по предложенной в указанных заявках цене договора, сниженной на 15 процентов, при этом договор заключается по цене договора, предложенной участником в заявке на участие в закупке (пункт 2 Постановления N 925).

В силу пункта 3 Постановления N 925 при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, в случае, если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, или предложение о выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15% от предложенной им цены договора.

Согласно пункту 5 Постановления N 925 условием предоставления приоритета является включение в документацию о закупке сведений, определенных положением о закупке, в том числе указание страны происхождения поставляемого товара на основании сведений, содержащихся в заявке на участие в закупке, представленной участником закупки, с которым заключается договор.

Пунктом 6 Постановления N 925 регламентированы случаи, при которых приоритет не предоставляется, в том числе, если в заявке на участие в закупке не содержится предложений о поставке товаров иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами (подпункт "в").

Пунктом 8 Постановления N 925 предусмотрено, что приоритет российских товаров устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года (далее - ГАТТ 1994) и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 (далее - Договор о ЕАЭС).

В соответствии с частью 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Международными договорами (соглашениями) Российской Федерации ГАТТ 1994 и Договором о ЕАЭС предусмотрено, что члены ВТО/ЕАЭС, по общему правилу, не предоставляют на внутреннем рынке преференций национальным товарам (работам, услугам) по отношению к товарам (работам, услугам) других членов ВТО/ЕАЭС соответственно.

Соглашением ВТО (пункт 4 статьи III части II ГАТТ 1947 года (является неотъемлемой частью ГАТТ 1994), статья II ГАТТ 1994) установлено, что товарам с территории любой договаривающейся стороны, ввозимым на территорию другой договаривающейся стороны, предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен аналогичным товарам отечественного происхождения в отношении всех законов, правил и требований, затрагивающих их внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование. В отношении любой меры, охватываемой настоящим Соглашением, каждый член немедленно и безусловно предоставляет услугам и поставщикам услуг любого другого члена режим, не менее благоприятный, чем тот, который он предоставляет для аналогичных услуг или поставщиков услуг любой другой страны.

Из указанных положений международных договоров (соглашений) Российской Федерации и Постановления N 925 следует, что заказчики, по общему правилу, не имеют оснований для предоставления российским товарам (работам, услугам) приоритета по отношению к товарам (работам, услугам) стран-членов ВТО и ЕАЭС.

Как указывает Минэкономразвития России в ряде своих писем: от 24.04.2017 N Д28и-1656, от 17.04.2017 N Д28и-1629, от 10.04.2017 N ОГ-Д28-4261 и так далее, Постановление N 925 имеет строго ограниченные сферы применения, которые определены, в том числе, статьей XX Соглашения о ВТО (ГАТТ 1947).

В статье XX ГАТТ 1947 указаны следующие сферы, применительно к которым могут устанавливаться исключения из общего правила об отсутствии преимущественного (благоприятного) режима для товаров национального производства:

a) необходимых для защиты общественной морали;

b) необходимых для защиты жизни или здоровья человека, животных и растений;

c) относящихся к ввозу или вывозу золота или серебра;

d) необходимых для обеспечения соответствия законам или правилам, не противоречащим положениям настоящего Соглашения, включая те, которые относятся к обеспечению соблюдения таможенного законодательства, правил о монополиях, действующих согласно пункту 4 статьи II и статьи XVII, защите патентов, товарных знаков и авторских прав и предупреждению нечестной практики;

e) относящихся к товарам, произведенным заключенными;

f) принимаемых для охраны национальных сокровищ художественной, исторической или археологической ценности;

g) относящихся к консервации истощаемых природных ресурсов, если подобные меры проводятся одновременно с ограничением внутреннего производства или потребления;

h) принимаемых во исполнение обязательств по межправительственному товарному соглашению, которое соответствует критериям, представленным на рассмотрение Договаривающихся Сторон и не отвергнутым ими, или которые представлены на рассмотрение самими Договаривающимися Сторонами и не отвергнуты ими;

i) связанных с ограничением экспорта отечественных материалов, необходимых для обеспечения достаточным количеством таких материалов отечественной обрабатывающей промышленности в течение периодов, когда внутренняя цена на такие материалы держится на более низком уровне, чем мировая цена, как часть осуществляемого правительством плана стабилизации; при условии, что такие ограничения не содействуют расширению экспорта или защите этой отечественной промышленности и не отступают от положений настоящего Соглашения, касающихся недискриминации;

j) существенных для приобретения или распределения товаров, являющихся дефицитными в целом или для конкретного региона; при условии, что любые такие меры совместимы с принципом, что все Договаривающиеся Стороны имеют право на справедливую долю в международных поставках таких товаров, и что любые такие меры, не совместимые с другими положениями настоящего Соглашения, прекращаются, как только условия, ставшие причиной их применения, перестали существовать.

Аналогичный подход изложен в статье 28 "Договора о Евразийском экономическом союзе" от 29.05.2014.

Исходя из вышеизложенного, суд пришел к обоснованному выводу о том, что предоставление российским товарам приоритета по отношению к товарам стран-участников ВТО (равно, как и стран-участников ЕАЭС) допустимо только в указанных выше сферах деятельности.

Поскольку в рассматриваемом случае закупаемый товар - люки чугунные с запорным устройством не относился к сферам, указанным в статьях XX - XXI Генерального соглашения по тарифам и торговле 1947 года, в статье 29 Договора о Евразийском экономическом союзе 2014 года, следовательно, при проведении спорной закупки действовал одинаковый благоприятный режим для товаров российского происхождения и товаров, происходящих из иностранных государств - участников ВТО, участников ЕАЭС.

В соответствии с Генеральным соглашением по тарифам и торговле 1947 года Китайская Республика является по соглашению договаривающейся стороной. КНР присоединена в ВТО решением конференции министров от 10.11.2001 и является членом ВТО с 11.12.2001.

Таким образом, согласно указанным правовым нормам, преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляются также в части товаров, производимых как на территории Китайской Республики, так и по отношению продукции из Российской Федерации. Товары российского происхождения и товары, страной происхождения которых является Китайская Народная Республика, являются равнозначными по отношению друг к другу.

Как следует из материалов дела, МУП "Уссурийск-Водоканал" проведена закупка, победителем которой признано ООО "Акстрим Пром Сервис", снизившее предложение о цене товара на 42,77% от начальной цены торгов.

Пунктом 7 Информационной карты аукциона определено, что в соответствии с пунктом 1 части 8 статьи 3 Закона N 223-ФЗ и Постановлением N 295 установлен приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

В соответствии с пунктом 7.1 Информационной карты участник закупки должен продекларировать в поданной заявке наименование страны происхождения поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг. Если в заявке победитель закупки предложит товар, происходящий из иностранных государств, выполняемые работы, оказываемые услуги иностранными лицами, то договор с таким победителем будет заключен по цене, сниженной на 15% от предложенной им цены договора. В случае отсутствия в заявке на участие в закупке указания страны происхождения поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг, такая заявка будет рассматриваться как содержащая предложение о поставке иностранных товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг иностранными лицами.

Из материалов дела установлено, что поскольку предложенный к поставке ООО "Акстрим Пром Сервис" товар (люки чугунные с запорным устройством) производится в КНР, заказчик, применив положения Постановления N 295 о приоритете товаров российского происхождения, пришел к выводу о необходимости заключения договора с победителем по цене, сниженной на 15% от предложенной им цены договора. На основании вышеизложенного заказчик снизил предложенную ООО "Акстрим Пром Сервис" цену договора.

Посчитав, что заказчиком нарушены требования пункта 2 статьи 3 Закона о закупках ООО "Акстрим Пром Сервис" обратилось с жалобой в УФАС по Приморскому краю, которая решением от 27.10.2022 по делу N 025/07/3-1006/2022 признана антимонопольным органом необоснованной, а в действиях заказчика в лице общества МУП "Уссурийск-Водоканал" нарушений Закона о закупках не выявлено.

При этом, как следует из материалов дела, в поданной заявке ООО "Акстрим Пром Сервис" предложен товар, страной происхождения которого является КНР, являющаяся в соответствии с Генеральным соглашением по тарифам и торговле 1947 года договаривающейся стороной, поэтому оснований для применения приоритета согласно постановлению Правительства Российской Федерации N 925 у закупочной комиссии не имелось, на что обоснованно было указано обществом в жалобе, поданной в антимонопольный орган.

Таким образом, решение УФАС по Приморскому краю от 27.10.2022 по делу N 025/07/3-1006/2022 правомерно признано судом первой инстанции незаконным, не соответствующим действующему законодательству и нарушающим права и законные интересы заявителя, а требование ООО "Акстрим Пром Сервис" подлежащим удовлетворению.

Ссылка апелляционной жалобы на письмо ФАС России от 22.11.2019 N ИА/102692/19 согласно которому равный с российскими товарами приоритет предоставляется только товарам стран-членов ЕАЭС, а товарам стран-членов ВТО не предоставляется, апелляционной коллегией отклоняется в силу следующего.

Определяя, что по Постановлению N 925 приоритет устанавливается в равной степени в отношении товаров (работ, услуг) российских и стран-членов ЕАЭС, но не других стран (в том, числе ВТО), ФАС России не ссылается, на основании каких именно норм права она дает соответствующее разъяснение.

Согласно пункту 5 статьи 23 Закона о защите конкуренции к компетенции ФАС относится, в том числе, разъяснение по вопросам применения ею (а не другими лицами) антимонопольного законодательства.

Кроме того, письма ФАС России не соответствуют признакам нормативного правового акта, поскольку не опубликованы в установленном порядке, не проходили соответствующей экспертизы в Министерстве юстиции Российской Федерации, в связи с чем не могут являться источником права, а содержат лишь мнение контролирующего органа по вопросу применения действующего законодательства.

В настоящем же случае указанное мнение напрямую противоречит пункту 8 Постановления N 925 и международным соглашениям Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что антимонопольным органом в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Исходя из результатов рассмотрения апелляционной жалобы, судебная коллегия не относит судебные расходы по уплате государственной пошлины на апеллянта, поскольку от ее уплаты последнее освобождено в силу статьи 333.37 НК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 13.02.2023 по делу N А51-18925/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная А.В. Пяткова