Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 2 мая 2023 г. N 06АП-1287/23 по делу N А73-4553/2022

г. Хабаровск

02 мая 2023 г.

А73-4553/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 мая 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Брагиной Т.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Добробабиной Д.Д.,

при участии в заседании:

от КГКУ "Служба заказчика Минстроя края": Подунов А.Ю., по доверенности от 09.01.2023 N 4/2023,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края"

на решение от 26.01.2023

по делу N А73-4553/2022

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" (ОГРН 1142724007117, ИНН 2724194308, Московская область, г.Химки)

к краевому государственному казенному учреждению "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" (ОГРН 1022700928172, ИНН 2721093076, г.Хабаровск)

о взыскании 14 746 899,87 руб.

и по встречному иску краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края"

к обществу с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия"

о взыскании 9 750 755,83 руб.,

третьи лица: Министерство строительства Хабаровского края, муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение средняя общеобразовательная школа села Бриакан муниципального района имени Полины Осипенко Хабаровского края,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" (ООО "Стройиндустрия", Общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" (КГКУ "Служба заказчика Минстроя края", Учреждение) 14 746 899,87 руб., из них: задолженность по контракту N 0122200002519003590-АН от 17.07.2019 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Строительство пристройки к зданию МБОУ СОШ с. Бриакан" (спортивный зал, учебные мастерские, актовый зал) в размере 13 624 840,90 руб., включающих удержанную заказчиком сумму штрафов в размере 919 500,50 руб.; неустойка за нарушение сроков оплаты в период с 30.12.2019 по 31.03.2022, и с 02.10.2022 по 13.01.2023 в размере 750 445,28 руб.; задолженность за выполненные работы в размере 350 000 руб. (затраты на испытания); проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 21 613,69 руб. (с учетом принятого судом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Определением от 30.05.2022 к производству суда для совместного его рассмотрения с первоначальным иском принят встречный иск КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" о взыскании с ООО "Стройиндустрия" стоимости работ по устранению недостатков (дефектов) по контракту N 0122200002519003590-АН от 17.07.2019 в размере 2 497 471 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Министерство строительства Хабаровского края (Министерство строительства), муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение средняя общеобразовательная школа села Бриакан муниципального района имени Полины Осипенко Хабаровского края (школа села Бриакан).

Решением от 26.01.2023 с КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" в пользу ООО "Стройиндустрия" взыскан долг - 13 357 750,65 руб., неустойка - 697 666,89 руб., проценты - 21 613,69 руб. Встречный иск оставлен без удовлетворения.

В апелляционной жалобе КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" считает решение подлежащим отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречных требований.

В обоснование указано на отсутствие дополнительного соглашения об увеличении цены контракта на сумму выполненных дополнительных работ, в связи с чем правовые основания для оплаты данных работ отсутствуют; судом не учтены требования встречного иска о взыскании стоимости работ по устранению недостатков (дефектов), которые подрядчиком до настоящего времени не устранены; обоснованное выставление заказчиком требования об уплате неустойки за неисполнение гарантийных обязательств.

Министерство строительства в своем отзыве поддержало позицию заявителя жалобы, полагая решение подлежащим отмене.

ООО "Стройиндустрия" в отзыве на жалобу указало на отсутствие оснований для ее удовлетворения.

В судебном заседании представитель КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивая на ее удовлетворении.

Иные участвующие в деле лица, извещенные в соответствии с требованиями статей 121-123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", своих представителей не направили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся участников процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" (заказчик) и ООО "Стройиндустрия" (подрядчик) заключен контракт N 0122200002519003590-АН от 17.07.2019, предметом которого являлось выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Строительство пристройки к зданию МБОУ СОШ с. Бриакан (спортивный зал, учебные мастерские, актовый зал).

Согласно пункту 1.1 контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы в соответствии с Технической частью (Приложение 1), являющейся неотъемлемой частью контракта, в сроки, установленные в контракте, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Цена контракта составляет 103 417 970 руб., включая НДС (пункт 2.1).

23.07.2020 заключен договор N 44 (с протоколом разногласий) на проведение повторной государственной экспертизы с корректировкой проектно-сметной документации.

Откорректированная проектная документация получила повторное положительное заключение экспертизы N 27-1-1-3-049161-2020 от 02.10.2020.

В откорректированную проектную документацию внесены изменения в разделы N 3 "Архитектурные решения", N 4 "Конструктивные и объемно- планировочные решения", N 5 "Сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно- технических мероприятий, содержание технологических решений", N 6 "Проект организации строительства", N 9 "Мероприятия по обеспечению пожарной безопасно", N 11 "Смета на строительство".

Дополнительным соглашением от 22.12.2020 N 3 стороны внесли изменения в контракт в части цены, которая составила 113 759 750 руб.

В соответствии с пунктом 3.2 контракта оплата работ осуществляется по безналичному расчету путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте, в следующем порядке:

-аванс в размере 10 % от цены контракта в течение 30 дней с момента заключения контракта на основании счета, предоставленного подрядчиком;

-оплата работ осуществляется на основании выставленного подрядчиком счета, счета-фактуры в течение 30 дней после подписания сторонам акта о приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) по каждому этапу контракта.

В пункте 5.1 контракта установлен срок выполнения (завершения) работ: начало выполнения работ с момента заключения контракта до 10.11.2020.

Порядок сдачи и приемки работ установлен разделом 6 контракта.

Согласно пункту 6.1 результатом выполненных по контракту работ является построенный объект капитального строительства, указанный в пункте 1.1 контракта, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Приемка выполненных работ по объекту производится заказчиком поэтапно, по каждому выполненному этапу работ, в соответствии со сроками выполнения этапов работ, установленными контрактом (пункт 6.2).

Гарантийные обязательства предусмотрены разделом 7 контракта.

Пунктом 7.1 установлено, что подрядчик гарантирует соответствие качества выполненных работ условиям контракта. Гарантийный срок составляет 5 лет с даты подписания сторонами акта приемки объекта капитального строительства.

Наличие недостатков (дефектов) и сроки их устранения фиксируются двусторонним актом, а в случае неявки подрядчика - односторонним (пункт 7.3).

При отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаружения недостатков (дефектов) заказчик составляет односторонний акт с привлечением независимых специалистов-экспертов, все расходы по которым, при установлении вины подрядчика, предъявляются ему в полном объеме (пункт 7.5 контракта).

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней) (пункт 10.2.1 контракта).

В соответствии с пунктом 10.2.1 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

В силу пункта 10.3 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства, если таковое установлено), предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик уплачивает заказчику неустойку (штраф, пени).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены настоящего контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных настоящим контрактом и фактически исполненных подрядчиком (пункт 10.3.1).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства, если таковое установлено), предусмотренных настоящим контрактом (пункт 10.3.2).

Во исполнение принятых на себя обязательств подрядчик выполнил работы на сумму 122 012 700,40 руб., что подтверждается актами формы КС-2 от 28.08.2019 N N 1, 2, 3, от 25.09.2019 N 4, от 25.10.2019 N 5, от 28.11.2019 N N 6, 7, от 18.12.2019 N N 8, 9, 10, от 28.01.2020 N 11, от 25.02.2020 N N 12, 13, от 24.03.2020 N N 14, 15, от 27.04.2020 N N 16, 17, от 25.05.2020 N N 18, 19, 20, от 22.06.2020 N 23, от 27.07.2020 N N 24, 25, 26, 27, от 26.08.2020 N N 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, от 24.09.2020 N 37, от 12.10.2020 N N 38, 39, 40, от 26.10.2020 N N 41, 42, 43, 44, 45, от 30.11.2020 N N 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, от 23.12.2020 N N 54, 55, от 19.01.2021 N 56, от 12.02.2021 N N 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, от 23.03.2021 N N 64, 65, 66, 67, 68, от 14.04.2021 N N 69, 70, 71, от 22.06.2021 N N 72, 73, 74, 75, 76, от 29.07.2021 N N 77, 78, 79, 80, 81, 82, от 13.09.2021 N N 83, 84, 85, 86, 87, от 25.10.2021 N N 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, от 25.10.2021 N N 97.1, 97.2, 97.3, 97.4, от 29.10.2021 N N 98, 99, 100, 101.

16.11.2021 сторонами подписан акт приемки законченного строительства объекта формы КС-11.

Заказчиком произведена оплата в размере 110 799 107,50 руб., с удержанием штрафных санкций в размере 919 500,50 руб. за нарушение заказчиком сроков выполнения работ, а также за нарушение сроков предоставления банковской гарантии.

Акты формы КС-2 N N 97.1, 97.2, 97.3, 97.4, от 29.10.2021 N N 98, 99, 100, 101 заказчиком не подписаны, оплата не произведена.

Кроме того, заказчиком не произведена оплата сумм затрат подрядчика, связанных с осуществлением вахтового метода работ, в размере 2 411 250 руб., а также расходов на проведение испытаний и получение сертификация на замену огнезащитного покрытия в сумме 350 000 руб.

Считая необоснованным отказ заказчика от оплаты согласованных, выполненных дополнительных работ, что подтверждается необходимостью внесения изменений в сметную документацию, подписанных представителями заказчика и подрядчика от 06.09.2021 N N 1Б, 2Б, 3Б, 4Б, 5Б, 6Б, 7Б, 8Б, а также понесенных затрат, неправомерное начисление и удержание заказчиком штрафов из стоимости выполненных работ в размере 919 500,50 руб., подрядчик направил в адрес заказчика претензию с требованием оплатить задолженность.

Претензия заказчиком оставлена без ответа и удовлетворения, что стало основанием для обращения подрядчика в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Ссылаясь на неисполнение подрядчиком обязанности по устранению дефектов по гарантийным обязательствам, необходимость возмещения расходов на оказание услуг по охране объекта и энергоснабжению, заказчик обратился в суд со встречным иском.

Правоотношения сторон подлежат регулированию главой 37 ГК РФ, положениями Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", общими нормами об исполнении обязательств.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ; условия и порядок такой оплаты определены статьями 711, 746 ГК РФ.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Факт выполнения предусмотренных контрактом работ, сдача результата работ заказчику и принятие их на сумму 111 718 608 руб. последним подтверждены материалами дела.

Работы заказчиком оплачены в сумме 110 799 107,50 руб. с удержанием штрафных санкций в размере 919 500,50 руб. за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ и нарушение сроков предоставления банковской гарантии.

Спорным является дополнительный объем работ, переданный подрядчиком заказчику по актам формы КС-2 N N 97.1, 97.2, 97.3, 97.4, от 29.10.2021 N N 98, 99, 100, 101 на сумму 10 294 092,40 руб.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

На основании пунктов 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Согласно пункту 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. По соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги, исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Таким образом, положениями Закона о контрактной системе и условиями государственных контрактов предусмотрена возможность изменения как объема, так и стоимости работ.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, в ситуации, когда заказчиком и подрядчиком согласовано увеличение объема работ с последующим пропорциональным увеличением цены, необходимо различать правовое регулирование отношений, подпадающих: под изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта, в случае, если цена увеличена не более чем на 10% от цены контракта (статья 95 Закона о контрактной системе), под выполнение дополнительных работ, и в случае, если цена увеличена более чем на 10% от цены контракта (статья 743 ГК РФ).

Также в пункте 12 указанного Обзора судебной практики обращено внимание на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Статьей 744 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ (пункт 1). Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы (пункт 2). Подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов (пункт 3). Подрядчик вправе требовать возмещения разумных расходов, которые понесены им в связи с установлением и устранением дефектов в технической документации (пункт 4).

Из материалов дела следует, что сторонами согласовано выполнение дополнительных работ, что подтверждается представленными в материалы дела актами о необходимости внесения изменений в сметную документацию, подписанными представителями заказчика и подрядчика, от 06.09.2021 N N 1Б, 2Б, 3Б, 4Б, 5Б, 6Б, 7Б, 8Б,

В этой связи суд первой инстанции правомерно признал произведенные истцом и согласованные заказчиком дополнительные работы на сумму 10 294 092,40 руб. - выполненными в рамках муниципального контракта, обоснованно удовлетворив исковые требования в этой части.

По указанным основаниям довод жалобы об отсутствии дополнительного соглашения об увеличении цены контракта на сумму выполненных дополнительных работ, в связи с чем правовые основания для оплаты данных работ отсутствуют, отклоняется.

При этом судом принято во внимание, что подрядчик, получив от заказчика согласование стоимости дополнительных работ по контракту и выполнив их, вправе рассчитывать на получение денежных средств в счет оплаты выполненных дополнительных работ.

Удовлетворяя требование о взыскании затрат подрядчика, связанных с осуществлением вахтового метода работ в размере 2 411 250 руб., суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия объективной возможности использования рабочей силы в с. Бриакан для осуществления строительства, необходимости осуществления строительства вахтовым методом, доказанности подрядчиком факта несения соответствующих затрат в сумме 2 411 250 руб., отсутствия оплаты заказчиком выполненных работ и мотивированных возражений относительно их оплаты.

Взыскивая с заказчика в пользу подрядчика расходы, понесенные на проведение испытаний и получение сертификации огнезащитного покрытия, в сумме 350 000 руб., суд обоснованно принял во внимание, что в проектной документации в разделе 4 "Конструктивные и объемно-планировочные решения" предусмотрена огнезащита профлиста чердачного перекрытия огнезащитным перекрытием "Бизон Металл".

Между тем, подрядчик уведомил заказчика, что на данный материал не производят сертификацию, необходимую для подтверждения применения материала на поверхности профильного листа, в связи с чем возникла необходимость замены данного материала.

Письмом от 14.05.2020 N 07/979 заказчик сообщил, что замена огнезащитного покрытия возможна при наличии отчета об испытаниях.

Подрядчиком за свой счет, что подтверждается договором от 20.03.2020, заключенным с ООО "СтройКомплект" и дополнительным соглашением от 21.07.2020, проведено испытание, получена сертификация материала, в связи с чем понесены затраты в сумме 350 000 руб.

Полученные результаты испытаний и сертификации материала предоставлены заказчику, приняты последним и в дальнейшем использованы для получения положительного заключения экспертизы, соответственно, представляли для заказчика потребительскую ценность.

Поскольку доказательств возмещения подрядчику названных расходов заказчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено, суд первой инстанции правомерно удовлетворил иск в данной части.

ООО "Стройиндустрия" также предъявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами

Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

По расчету истца размер процентов за пользование чужими денежными средствами составил 21 613,69 руб.

Расчет процентов апелляционным судом проверен и признан правильным. Учреждением расчет не оспорен, контррасчет не представлен.

Принимая во внимание установленный материалами дела факт нарушения срока исполнения обязательства, удовлетворение требований в данной части также является правомерным.

Рассматривая требования Общества о взыскании незаконно удержанных заказчиком штрафных санкций в размере 919 500,50 руб., суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 4 статьи 34 Закон о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пени) (пункт 6 статьи 34 Закон о контрактной системе).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов (часть 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 10.6 контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства (в том числе просрочки исполнения обязательства подрядчиком), предусмотренного настоящим контрактом, заказчик вправе произвести оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штраф, пени) и (или) удержать сумму неустойки (штраф, пени) из денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренного контрактом, подтвержден материалами дела.

Возражая против удержания штрафных санкций за нарушение сроков выполнения работ, подрядчик указал, что просрочка исполнения обязательств по контракту вызвана действиями заказчика.

Так, 22.07.2019 подрядчик обратился к заказчику с письмом N 157 о выявленных замечаниях к рабочей документации, согласно которому в рабочей документации 21/16-НВК лист 9, 10, 11 предусмотрены работы по монтажу двух пожарных резервуаров с соединением их трубопроводом, которые отсутствуют в спецификации оборудования 21/16 -НВК.СО.

Письмом от 20.11.2019 подрядчик обратился к заказчику на основании статьи 716 ГК РФ для разъяснения вопроса о содержании в сметной документации статей затрат на разработку грунта и обратную засыпку.

Письмом от 25.01.2020 подрядчик обратился в адрес заказчика о предоставлении решения по несоответствию графической и сметной части раздела 21/16-АР, а также о рассмотрении вопроса об изменении стоимости материалов в локально-сметном расчете.

Письмом от 21.05.2020 подрядчик обратился в адрес заказчика с просьбой в кратчайшие сроки подготовить и направить откорректированную проектно-сметную документацию раздела "Тепловые сети".

Письмом от 16.06.2020 N 278 подрядчик обратился к заказчику с просьбой провести корректировку ПСД, подтвердить необходимость приобретения материалов и выполнения работ, неучтенных в сметной документации.

КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" письмами от 09.09.2020 N 04-02/324, от 14.09.2020 N 04-02/328 обратилось к ООО "Оргтехстром", в которых указало, что в связи с просадкой бетонной подготовки толщ работы на объекте приостановлены с 10.09.2020, для выезда представителя авторского надзора для принятия решения о выдаче технического решения по дальнейшему производству работ. Также просило подтвердить обеспечение требуемой жесткости перегородок металлическим каркасом из оцинкованного профиля, согласно техническим решениям, без дополнительного усиления.

09.02.2021 подрядчик обратился к заказчику с письмом, в котором, ссылаясь на пункт 4.2.1 контракта, указал на непредоставление рабочей документации с внесенными изменениями по разделам: отопление и вентиляция, системы автоматизации отопления, вентиляции и кондиционирования, пожарной сигнализации, системы электроснабжения, водоснабжения, технологические решения.

14.02.2021 подрядчик обратился в адрес заказчика с письмом N 39/04 о выдаче документации стадии "Р" по объекту "Строительство пристройки к зданию МБОУ СОШ с. Бриакан не позднее 20.04.2021 для предоставления в Госархстройнадзор.

01.03.2021 КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" в адрес ООО "Стройиндустрия" направлены архитектурные строительные решения 21/16-АР, 21/16-АС.

19.03.2021 подрядчик повторно обратился в адрес заказчика с просьбой предоставления рабочей документации с внесенными изменениями по разделам: отопление и вентиляция, системы автоматизации отопления, вентиляции и кондиционирования, пожарной сигнализации, системы электроснабжения, водоснабжения, технологические решения.

15.04.2021 ООО "Оргтехстром" в ответе на письмо подрядчика N 15/04-21-4 сообщило, что с заказчиком - КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" достигнута устная договоренность о работе по корректировке рабочей документации при продлении контракта по авторскому надзору.

Письмами от 02.06.2021, 20.09.2021 подрядчик обратился к заказчику с просьбой выдать недостающие разделы стадии Р, допущенные к производству работ.

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работ.

Материалами дела подтверждается, что подрядчик, выявив в ходе выполнения работ по контракту обстоятельства, препятствующие их завершению в установленный срок, заблаговременно сообщал о таких обстоятельствах.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Совокупность установленных фактов и обстоятельств дела свидетельствует о том, что подрядчик не имел возможности завершить работы в установленный срок, поскольку заказчиком ненадлежащим образом исполнены обязанности, возложенные на него соответствующими условиями контракта.

Заказчиком не представлено доказательств наличия у подрядчика объективной возможности выполнения работ в установленный контрактом срок, уклонение его от выполнения работ либо намеренное необъективное их затягивание, как и иного недобросовестного поведения подрядчика.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о незаконности удержания Учреждением с Общества пени за просрочку выполнения работ по контракту в сумме 302 410,65 руб., в связи с чем правомерно удовлетворил требования в указанной части.

Рассматривая требование о незаконности удержания заказчиком штрафов в размере 517 089,85 руб. и 100 000 руб. за нарушение сроков предоставления банковской гарантии, а также не представления обеспечения в виде банковской гарантии ввиду истечения срока, суд первой инстанции обоснованно пришел к следующему.

В силу части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 данного закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Материалами дела подтверждается факт нарушения срока предоставления банковской гарантии на 10 дней, а также в связи с окончанием срока действия банковской гарантии непредоставление нового обеспечения.

В этой связи суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности удержания заказчиком штрафов в размере 517 089,85 руб. и 100 000 руб. за нарушение сроков предоставления банковской гарантии, а также непредставления обеспечения в виде банковской гарантии, в связи с чем правомерно оставил данные требования Общества без удовлетворения.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Согласно пункту 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика по своему выбору: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 724 ГК РФ обусловлено право заказчика предъявить подрядчику требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В качестве обоснования встречного иска Учреждение указало на выполнение Обществом работ ненадлежащего качества.

Как следует из материалов дела, в период гарантийного срока заказчиком выявлены недостатки в выполненных работах, 14.01.2022, 25.01.2022, 02.03.2022 в адрес подрядчика направлены претензии с требованием об устранении дефектов.

10.03.2022 заказчиком в присутствии директора МБОУ СОШ с. Бриакан - Ходкевич Е.В., заведующей хозяйством - Красовской С.В., главного специалиста ОКС г. Комсомольск-на-Амуре КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" - Ярыгина Е.А., представителя ООО "Стройиндустрия" - Геворгян С.В. составлен акт фиксации дефектов.

Представитель ООО "Стройиндустрия" - Геворгян С.В. от подписи в акте отказался.

Актом от 10.03.2022, составленным по результатам осмотра обнаруженных недостатков (дефектов) выполненных подрядчиком работ по контракту, требующих их устранения в рамках гарантийных обязательств, установлено следующее:

1. В помещении спортивного зала из-за некачественного монтажа системы отопления произошел разрыв трубопровода и поступление горячей воды из теплоносителя, под конструкцию пола в спортивном зале. В результате порыва труб произошло замокание утеплителя, основания под полы из 2 слоев фанеры, деревянных элементов каркаса пола (лаги), досок под основание из фанеры, покрытия (спортивный линолеум).

При проведении подрядчиком ремонтных работ по устранению протеканий труб системы отопления выявлены нарушения, допущенные при устройстве конструктива пола. Основание под покрытие из линолеума, согласно проекту, фанера влагостойкая, фактически применена обычная фанера не влагостойкая, деревянные элементы каркаса пола с обзолом, что не допустимо, при устройстве полов. Поврежденные конструктивные элементы пола: утеплитель, основание из фанеры, деревянные элементы требуют замены. Фанера должна быть заменена на влагостойкую, так как не соответствует требованиям проекта. Доску с обзолом заменить на качественный материал, соответствующий установленным проектом требованиям.

Поврежден стеклопакет оконного блока в помещении спортзала (трещина стеклопакета) - 1 шт.

На облицовке фасада наружных стен спортивного зала из-за некачественно выполненной теплоизоляции наружных стен, выполненных из сэндвич панелей, следы, происходит "утечка" тепла. Требуется устранить дефект, допущенный при производстве работ.

2. В помещении N 31 (тамбур перехода) не открывается дверь из-за деформации покрытия крыльца (заклинило). Облицовка дверного проема с уличной стороны деформирована и оторвана. Множественные трещины по стенам на полу тамбура керамогранитная плитка повреждена (трещин, разломы плитки). Протечки в кровле тамбура перехода.

3. В помещение N 39 (гримерная), 13 (тренерская) керамическая плитка облицовки стен в трещинах. Окраска и облицовка из ГВЛ внутренних стен в трещинах.

4. В коридоре линолеум расходится по швам.

5. В помещении N 2 (технология) деформация покрытия пола (линолеум волнами). Желтые масляные пятна на потолочном покрытии "Армстронг" (2 шт.), при вскрытии выявлены масляные капли и потеки.

6. В помещение ОБЖ по периметру помещения под плинтусом плесень.

7. Дизель-генераторная установка (резервное эл.питание) автоматически не отключается.

Возражая на встречные исковые требования, подрядчик указал, что такие дефекты как разрыв трубопровода, трещины, повреждения плитки, деформация дверей могли возникнуть из-за деформации основания здания, что согласуется с пунктом 2.36 СНиП 2.02.01 - 83 "Основания зданий и сооружения", согласно которому деформация основания подразделяются на два вида от внешней нагрузки (осадки, просадки, горизонтальные перемещения) и не связанные с внешней нагрузкой (оседания, просадка грунта, подъемы).

Кроме того, работы по условиям контакта принимались заказчиком поэтапно, с предоставлением актов формы КС-2 и исполнительной документации, в которой содержались сертификаты соответствия используемых материалов, акты скрытых работ, в ходе приемки которых со стороны заказчика не заявлялись о недостатках работ, а также возражений в части примененных материалов.

Подрядчик также не согласился с суммой заявленных расходов на устранение недостатков, с учетом того, что часть работ устранялась подрядчиком добровольно, что подтверждается представленными в материалы дела актами выполненных работ, которые заказчиком не подписаны.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Суд первой инстанции неоднократно ставил на обсуждение сторон вопрос о необходимости проведения по настоящему делу судебной строительно-технической экспертизы в целях определения объема, качества выполненных работ, а также причин возникновения выявленных недостатков (дефектов).

Между тем, от проведения судебной строительной-технической экспертизы стороны отказались, оснований для самостоятельного назначения судебной экспертизы по настоящему делу судом не установлено.

Пунктом 7.1 контракта определено, что подрядчик гарантирует соответствие качества выполненных работ условиям контракта. Гарантийный срок составляет 5 лет с даты подписания сторонами акта приемки объекта капитального строительства.

Наличие недостатков (дефектов) и сроки их устранения фиксируются двусторонним актом, а в случае неявки подрядчика односторонним (пункт 7.3 контракта).

При отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаружения недостатков (дефектов) заказчик составляет односторонний акт с привлечением независимых специалистов - экспертов, все расходы по которым, при установлении вины подрядчика, предъявляются ему в полном объеме (пункт 7.5 контракта).

Материалами дела подтверждается, что представитель ООО "Стройиндустрия" - Геворгян С.В. от подписи в акте от 10.03.2022 отказался.

Таким образом, согласно условиям контракта должен быть составлен односторонний акт с привлечением независимых специалистов-экспертов.

Между тем, представленный в материалы дела акт от 10.03.2022 составлен в нарушение условий контракта, без участия независимых специалистов-экспертов.

Указанное свидетельствует о том, что заказчик не предпринял надлежащих мер для фиксации недостатков работ.

Таким образом, оценив предоставленные доказательства в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о неисполнении заказчиком предусмотренных пунктом 7.5 контракта обязательств, в связи с чем подрядчик фактически лишен права самостоятельно оценить выявленные недостатки и устранить их в случае обоснованности.

Кроме того, в акте от 10.03.2022 не указаны характеристики выявленных дефектов, перечень работ, необходимых для устранения выявленных дефектов, срок выполнения работ, не отражено производилась ли видео или фотофиксация.

По указанным основаниям суд первой инстанции признал заявленные Учреждением требования о взыскании с ООО "Стройиндустрия" стоимости работ по устранению недостатков (дефектов) по контракту N 0122200002519003590-АН от 17.07.2019 в размере 2 497 471 руб. необоснованными, в связи с чем правомерно отказал во встречном иске.

Доводы апелляционной жалобы об обратном, в связи с изложенным, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Каких-либо новых обстоятельств, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, в апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

В этой связи решение суда отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 26.01.2023 по делу N А73-4553/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

Т.Г. Брагина И.В. Иноземцев