Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 2 мая 2023 г. N 02АП-1449/23 по делу N А17-9550/2020

г. Киров

02 мая 2023 г.

Дело N А17-9550/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 мая 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Овечкиной Е.А.,

судей Горева Л.Н., Малых Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Суворовой О.С.,

при участии в судебном заседании посредством видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ивановской области:

представителя ответчика - Саврасовой О.И. по доверенности от 12.01.2023,

представителя третьего лица (ООО "АрхСтиль") - Осиповой Ю.С. по доверенности от 24.05.2022,

при участии в судебном заседании непосредственно в суд апелляционной инстанции:

представителя истца - Шабалина С.Н. по доверенности от 22.03.2023,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мартинов"

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 16.01.2023 по делу N А17-9549/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью "Мартинов" (ОГРН 1025006180330, ИНН 7707117623)

к областному бюджетному учреждению здравоохранения "Ивановский областной онкологический диспансер" (ОГРН 1023700539763, ИНН 3728002150)

третьи лица - бюджетное государственное учреждение "Агентство капитального строительства Ивановской области" (ОГРН 1083702015209, ИНН 3702559349), общество с ограниченной ответственностью "АрхСтиль" (ОГРН 1053701162316, ИНН 3702077514),

о взыскании задолженности по оплате выполненных работ, убытков, пени за просрочку исполнения обязательства,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Мартинов" (далее - истец, подрядчик, заявитель, податель жалобы, Общество, ООО "Мартинов") обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с иском, уточненным в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к областному бюджетному учреждению здравоохранения "Ивановский областной онкологический диспансер" (далее также - ответчик, заказчик, Учреждение, Диспансер, ОБУЗ "ИВООД") о взыскании в рамках контракта на выполнение работ по замене грузового лифта, установленного в здании хозяйственного корпуса областного бюджетного учреждения здравоохранения "Ивановский областной онкологический диспансер" по адресу: г. Иваново, ул. Любимова, д. 5" (корректировка сметной документации) от 15.07.2020 N 1317/20 (далее контракт) 189 125 рублей 43 копеек долга, 1 394 555 рублей 31 копейки убытков, 334 776 рублей 88 копеек неустойки за период с 22.10.2020 по 09.01.2023, а также расходов по уплате государственной пошлины.

Исковые требования основаны на положениях контракта, статей 15, 309, 310, 450.1, 716, 719, 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статей 25, 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) мотивированы тем, что заказчик не реагировал на предупреждения подрядчика об обстоятельствах исполнения контракта, в связи с чем последний был вынужден отказаться от исполнения контракта, что причинило Обществу убытки, кроме того заказчик не оплатил подрядчику фактически выполненные работы в рамках контракта.

В деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, участвуют бюджетное государственное учреждение "Агентство капитального строительства Ивановской области" (далее - Агентство, БГУ "АКС Ивановской области"), общество с ограниченной ответственностью "АрхСтиль" (далее - проектировщик, проектная организация, ООО "АрхСтиль"; далее также - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 16.01.2023 исковые требования удовлетворены частично, в пользу Общества с Учреждения взыскано 5 764 рубля 43 копейки долга по оплате выполненных работ, 1 062 рубля 43 копейки пени за просрочку исполнения обязательства с продолжением их начисления по день оплаты долга, а также 220 рублей 63 копейки расходов по оплате судебной экспертизы и 112 рублей 98 копеек расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части в иске отказано.

При принятии решения Арбитражный суд Ивановской области пришел к выводу, что односторонний отказ подрядчика от исполнения контракта в связи непредставлением заказчиком откорректированной проектно-сметной документации (далее также - сметная документация, ПСД) в рассматриваемом случае был не обоснован. Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у подрядчика оснований для одностороннего отказа от исполнения контракта, поскольку указанные в уведомлении от 07.09.2020 N 50 основания не соответствуют положениям ГК РФ (статьи 716, 719), условиям контракта.

На основании проведенной судебной экспертизы установлено, что стоимость фактически выполненных истцом работ составила 113 636 рублей 00 копеек. При этом выполнение работ по имевшейся проектно-сметной документации возможно при ее незначительной корректировке в части завершающего этапа работ на сумму 162 749 рублей 00 копеек. При взыскании суммы долга и неустойки суд первой инстанции учел частичную оплату заказчиком работ подрядчику. В части взыскания убытков арбитражный суд указал, что не имеется оснований для возложения на ответчика бремени возмещения истцу стоимости оборудования, поскольку самостоятельной целью контракта поставка и принятие конкретного оборудования не являлась, самостоятельного значения оборудование (как и прочие материалы) для заказчика не имело и иметь не могло. Из системного толкования условий контракта следует, что приведенными условиями стороны согласовал распределение обязанности по обеспечению строительства материалами в порядке статьи 745 ГК РФ.

ООО "Мартинов" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ивановской области от 16.01.2023 по гражданскому делу N А17-9550/20 полностью отменить и направить дело на новое рассмотрение.

Общество настаивает на том, что недостатки проектно-сметной документации не позволяли выполнить работы по контракту; неудовлетворительное состояние кирпичной кладки и кривизна стен шахты не позволяли установить двери шахты, проектировщик не внес соответствующие изменения в проект; места установки новых закладных деталей в проекте рассчитаны на месте старых закладных деталей, демонтаж которых контрактом не предусмотрен; после установки дверей шахты остается свободное пространство (зазоры) между стеной и дверями. Заказчик вел себя недобросовестно, уклонялся от согласования замены материалов. Заказчик не предоставил исполнимую проектно-сметную документацию и не дал указаний о способе и порядке исполнения контракта, в связи с чем подрядчик и реализовал свое право на отказ от исполнения контракта. Общество обращает внимание на то, что факт наличия недостатков в проектно-сметной документации, подтвердился и в ходе проведения судебной экспертизы. Суд безосновательно отказал истцу в ходатайстве о приобщении к материалам дела видеозаписи комиссионного осмотра, дал неверную оценку экспертному заключению. Арбитражный суд незаконно и необоснованно отказал истцу во взыскании убытков. Также податель жалобы не соглашается с результатами судебной экспертизы в части оценки стоимости фактически выполненных работ.

В дополнении к апелляционной жалобе Общество отметило, что лифтовое оборудование было оплачено подрядчиком за счет собственных средств; изменения в ПСД не были внесены, не смотря на своевременное уведомление заказчика подрядчиком. Истец ссылается на результаты досудебной экспертизы, согласно которой ПСД непригодна к использованию. Заказчик понимал необходимость внесения в ПСД изменений, в связи с чем направил подрядчику дополнительное соглашение на увеличение срока выполнения работ.

К апелляционной жалобе истец приложил видеозапись совместного осмотра спорного объекта 28.08.2020, которую просил приобщить к материалам дела.

Учреждение просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения. Ответчик указывает, что на все письма подрядчика были даны ответы, о невозможности внесения изменений в ПСД в части выполнения дополнительного объема работ было сообщено. Соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что подавая заявку на участие в аукционе истец принял на себя соответствующие права и обязанности, обращает внимание на то, что подрядчик предложил цену почти на 1/3 ниже от начальной цены контракта, что, по мнению заказчика свидетельствует о том, что подрядчик изначально принял на себя невыполнимые обязательства по выполнению работ за указанную цену. Учреждение также указало, что о приостановлении выполнения работ подрядчик заявил лишь 27.08.2020 до получения согласования материалов, а 31.08.2020 о полной приостановке работ, то есть в неразумные сроки. Истец не обращался к заказчику с просьбой о корректировке цены контракта. Ответчик возражает относительно приобщения к материалам дела видеозаписи комиссионного осмотра.

ООО "АрхСтиль" в отзыве на апелляционную жалобу в полном объеме поддержал позицию ответчика, отдельно прося обратить внимание, что начальная цена контракта согласно аукционной документации составляла 2 642 730 рублей 00 копеек. при заключении контракта с истцом его цена составила 1 926 378 рублей 06 копеек, то есть была снижена на 716 351 рубль 30 копеек, то есть на 1/3 от первоначальной цены (примерно 27 %). Указанное снижение цены свидетельствует о том, что подрядчик, предлагая наименьшую цену и очень значительно ее снизив, изначально действовал недобросовестно, взяв на себя невыполнимые обязательства по исполнению работ по контракту при заявленной им цене. На все направленные в адрес заказчик письма подрядчик получал своевременные ответы, на предложение ООО "Мартинов" внести изменения в ПСД ОБУЗ "ИВООД" сообщило о невозможности внесения изменений в ПСД в части выполнения дополнительного объема работ. большинство письме написано за две недели августа 2020 года, при этом 27.08.2020 истец уведомил о приостановлении монтажных работ до момента получения согласования замены материалов, а 31.08.2020 - о полном приостановлении работ, что нельзя признать разумным и добросовестным поведением подрядчика. Также в материалах дела имеются сведения о замене химического анкера, которое было согласовано. Решение, предложенное истцом, фактически было согласовано. Однако при корректировке ПСД было использовано первоначальное решение с восстановлением кирпичной кладки шахты, которая была разрушена ООО "Мартинов" при проведении им демонтажных работ. ООО "АрхСтиль" в полной мете поддерживает заключение судебной экспертизы, прости оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Подробнее позиции участников процесса изложены письменно.

БГУ "АКС Ивановской области" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 21.02.2023 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 22.02.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной нормы стороны и третьи лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 04.04.2023 разбирательство по жалобе откладывалось на основании статьи 158 АПК РФ..

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 24.04.2023 в составе суда на основании статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Савельева А.Б., в связи с его нахождением в отпуске, на судью Горева Л.Н., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы было начато сначала.

В судебном заседании представитель истца в полном объеме поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, также поддержал заявленное ходатайство о приобщении к делу дополнительного доказательства. Кроме этого, представитель ООО "Мартинов" заявил ходатайство о проведении дополнительной судебной экспертизы, поставив на разрешение следующие вопросы: являются ли несоответствия фактического состояния кирпичной кладки стен шахты в метах установки закладных деталей ЗД5, указанных в проектной документации, существенными; была ли возможна установка закладных деталей ЗД5 и лифтового оборудования, заказанного в соответствии с проектной документацией, без проведения дополнительных работ; если нет, то какие дополнительные работы необходимо было выполнить для установки лифтового оборудования?

Представители ОБУЗ "ИВООД" и ООО "АрхСтиль" с доводами апелляционной жалобы не согласились, по доводам, ранее озвученным и изложенным письменно. Возразили относительно приобщения дополнительного доказательства к делу, а также о назначении дополнительной экспертизы, указав, что такого ходатайства в суде первой инстанции не заявлялось.

Оснований для приобщения к материалам дела видеозаписи по ходатайству Общества апелляционный суд не усматривает в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными

Согласно части 2 статьи 64 АПК РФ, в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Из представленной видеозаписи не усматривается дата осмотра и состав участвующих в нем лиц. Сама по себе видеозапись в отсутствие акта совместного осмотра, позволяющего установить участников осмотра, содержащего установленные осмотром обстоятельства, не является допустимым и относимым доказательством по делу. Следовательно, в рассматриваемом случае оснований для ее приобщения не имеется, о чем обоснованно указал и суд первой инстанции.

Таким образом, на основании статьи 156 АПК РФ дело повторно рассмотрено без участия представителя Агентства.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 15.07.2020 между ООО "Мартинов" (подрядчик) и ОБУЗ "ИВООД" (заказчик) заключен контракт на выполнение работ по замене 2-х грузовых лифтов, установленного в здании хозяйственного корпуса Областного бюджетного учреждения здравоохранения "Ивановский областной онкологический диспансер" по адресу: г. Иваново, ул. Любимова, д.5".

Цена контракта является твердой и составляет 1 926 378 рублей 06 копеек (пункты 2.1, 2.3 контракта).

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в пункте 4.2 контракта - в течение 60 рабочих дней с даты заключения контракта.

Письмом от 06.08.2020 N 16 подрядчик сообщил заказчику, что анкер, указанный в проекте, снят с производства с 2015 года, что способ закрепления является ненадежным, предложил иной способ крепления закладных деталей, просил согласовать способ крепления.

11.08.2020 проектная организация согласовала предложенный ООО "Мартинов" вариант крепления закладных деталей.

Письмом от 18.08.2020 N 20 подрядчик указал на несоответствия ПД фактически выполняемым работам:

- невозможно установить часть закладных деталей точно в проектное положение, так как в кирпичной кладке имеются пустоты; просил согласовать установку закладных по исполнительной схеме;

- при проектном закреплении закладной детали центральные шпильки с гайками мешают установке кронштейна для крепления направляющих; просило согласовать крепление закладной на 4 резьбовых шпильки;

- из-за неудовлетворительного состояния кирпичной кладки стен шахты невозможно установить закладные детали на стену шахты; просило рассмотреть крепление дверного портала с помощью швеллеров по предложенной схеме и согласовать проведение дополнительных работ и увеличение сметной стоимости работ.

20.08.2020 подрядчик заявил о приостановлении работ до получения ответа на письмо от 18.08.2020 N 19.

24.08.2020 Учреждение сообщило о состоявшейся встрече заказчика с проектировщиком и о том, что после получения ответа от ООО "АрхСтиль", его содержание будет передано подрядчику.

Письмом от 27.08.2020 N 30 подрядчик просил согласовать и подписать акты о замене материалов от 31.07.2020, в ответ на которое заказчик в письме от 28.08.2020 N 1193 указал на необходимость предоставления документов по обоснованию рыночной стоимости материала, предлагаемого на замену для скорейшего рассмотрения вопроса о замене материала.

Письмом от 28.08.2020 N 31 ООО "АрхСтиль" предложено осуществить приварку новых закладных деталей на старые посадочные пластины и согласовано крепление дверного портала с помощью швеллера N 10 взамен ранее принятых проектных решений.

Письмом от 31.08.2020 N 33 ООО "АрхСтиль" согласовано крепление закладных деталей к стенам шахты согласно представленной исполнительной схеме; согласовано крепление закладной на стену шахты лифта на отдельные резьбовые шпильки 12х150мм через отверстия пластин на анкер химический на 4 резьбовые шпильки с варкой гаек.

03.09.2020 заказчик согласовал замену анкера химического.

07.09.2020 ОБУЗ "ИВООД" получены письма ООО "Мартинов" от 07.09.2020 N 47, в котором содержалась просьба внести изменения в сметную документацию, о срочном согласовании и подписании акта N 2 о замене материала, от 07.09.2020 N 51 о направлении актов приема передачи лифтового оборудования, в том числе по контракту, с приложением актов приема передачи лифтового оборудования от 07.09.2020 N 3.

07.09.2020 ООО "Мартинов" заявило об отказе от исполнения контракта в связи с тем, что никаких расчетов размеров, нагрузок и видов дополнительных работ и материалов ни заказчиком, ни проектировщиком не представлено, не согласована сумма увеличения сметной стоимости на выполнение дополнительных видов работ.

10.09.2020 ОБУЗ "ИВООД" получено письмо ООО "Мартинов" от 08.09.2020 N 52 о направлении акта выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3) на сумму 238 477 рублей 00 копеек, товарной накладной на лифтовое оборудование и материалы (ТОРГ-12) на сумму 1 385 695 рублей 33 копейки, подписанных со стороны подрядчика, счета на оплату по контракту.

11.09.2020 Учреждение указало, что у подрядчика не имеется оснований для расторжения контракта, повторно направило письма ООО "АрхСтиль".

Заказчик письмом от 18.09.2020 N 1295 уведомил ООО "Мартинов" о совместной приемке выполненных работ 23.09.2020, от участия в которой подрядчик отказался (письмо от 21.09.2020 N 61). Заказчик в свою очередь направил в адрес подрядчика письмо от 28.09.2020 N 1342 с приложением акта о приемке выполненных работ (унифицированная форма КС-2) на сумму 49 321 рубль 57 копеек, подписанных со стороны ОБУЗ "ИВООД", и оплаченных в полном объеме, что подтверждается платежным поручением от 03.11.2020 N 115426.

22.09.2020 истец направил в адрес заказчика претензию с требованием произвести оплату фактически выполненного подрядчиком объема работ согласно оформленным подрядчиком и полученным заказчиком акту о приемке выполненных работ от 08.09.2020 N 1, товарной накладной от 08.09.2020 N 3.

Полагая, что вина в том, что контракт не был исполнен, лежит на заказчике, из-за отсутствия содействия которого подрядчик вынужден был отказаться от исполнения обязательств, Общество обратилось в суд с иском о взыскании долга и убытков в сумме закупленного оборудования.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов и возражений, заслушав представителей участников процесса, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Согласно статьям 307, 309 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (пункт 3 статьи 421 ГК РФ).

Контракт по своей сути является смешанным договором, содержит в себе элементы договоров поставки и подряда, регулируемых, в том числе положениями статей 525-534, 763-768 ГК РФ, Закона N 44-ФЗ

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу пункта 1 статьи 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530 ГК РФ).

По государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров (статья 526 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

Согласно части 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

В соответствии со статьей 311 ГК РФ кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев или существа обязательства.

Делимость предмета обязательства сама по себе не создает обязанности кредитора принять исполнение по частям (разъяснения пункта 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении").

Результатом работ по контракту является смонтированное лифтовое оборудование, готовое к эксплуатации, в связи с чем приемка лишь товара не соответствует условиям контракта.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (разъяснения пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

С целью установления видов, объема и стоимости фактически выполненных работ, а также определения пригодности ПСД Арбитражным судом Ивановской области в порядке статьи 82 АПК РФ в рамках рассматриваемого дела была назначена судебная экспертиза, порученная эксперту федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Ивановский государственный политехнический университет" Красильникову Игорю Викторовичу (далее - эксперт).

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Согласно представленному в материалы дела заключению, выполнение работ в соответствии с разработанной проектно-сметной документацией на объекте возможна при ее корректировке на сумму 162 749 рублей 00 копеек. Стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составила 55 086 рублей 00 копеек.

Оснований признать экспертное заключение недопустимым доказательством суд апелляционной инстанции не усматривает.

Оценивая рецензию на заключение судебной экспертизы, представленную истцом в материалы дела, апелляционный суд отмечает, что рецензия судом первой инстанции правомерно не принята в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу, поскольку она изготовлена во внесудебной процедуре и без участия сторон и третьих лиц. Рецензия не может быть принята во внимание, поскольку представляет собой частное мнение иных лиц, не привлеченных к участию в деле в качестве экспертов или специалистов с позиции статей 55, 55.1 АПК РФ. При этом нормами АПК РФ не предусмотрено оспаривание судебного экспертного заключения рецензией другого эксперта.

Заключение эксперта может быть признано судом ненадлежащим доказательством в случае, если экспертом нарушены требования законодательства, регулирующего порядок проведения экспертного исследования, использованы объекты исследования, полученные не от суда, назначившего экспертизу, а от иных лиц, выводы, сделанные экспертом, противоречат содержанию представленных на исследование документов, а также в силу иных причин. В этом случае заключение эксперта может быть исключено из числа доказательств, на основании которых суд разрешает рассматриваемый спор по существу.

При этом действующее законодательство не содержит указаний о том, какие именно средства и методы должны быть использованы экспертом при проведении исследования. Решение данного вопроса относится к компетенции самого эксперта. Для получения законного, обоснованного и достоверного заключения эксперт вправе использовать любые доступные способы и методы исследования.

Вопреки доводам заявителя в рассматриваемом случае заключение судебной экспертизы основано на имеющихся в материалах дела данных, сделаны однозначные и исчерпывающие выводы по поставленным вопросам. Заключение является ясным и полным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми. Использованные экспертами методические средства основаны на научных положениях соответствующей специальной области экспертных знаний. У суда не имеется оснований полагать, что выводы эксперта сделаны на основании непригодных методик экспертизы.

Возражения истца не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения судебной экспертизы, противоречивости или сомнительности исследования, а являются его субъективным несогласием с выводами эксперта, что не является достаточным и надлежащим основанием для назначения по делу повторной экспертизы.

Эксперту отводов в суде первой инстанции заявлялось. Квалификация эксперта достоверными доказательствами не поставлена под сомнение участвующими в деле лицами.

Самостоятельно эксперт материалы для проведения экспертизы не собирал. Судебная экспертиза проведена без нарушения закона (часть 3 статьи 64 АПК РФ), не опровергнута совокупностью доказательств.

Профессиональная квалификация эксперта у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает, элементы субъективизма в заключении эксперта отсутствуют, при даче заключения эксперт дал подписку по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Вопреки доводам подателя жалобы экспертное заключение соответствует требованиям статей 81, 83 и 86 АПК РФ. В абзаце 2 пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) разъяснено, что в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 АПК РФ). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

В рассматриваемом случае истец не обжаловал определение о назначении судебной экспертизы в связи с несоблюдением порядке ее назначения. При этом, по мнению апелляционного суда, существенных нарушений порядка назначения экспертизы, установленного статьей 82 АПК РФ и Постановлением N 23, вопреки доводам истца судом первой инстанции допущено не было.

Ходатайство о назначении повторной экспертизы в связи с имеющимися замечаниями в отношении заключения судебной экспертизы и в связи с отказам суда первой инстанции в ее назначении истец в суде апелляционной инстанции не заявлял, что относится к его процессуальным рискам (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В рамках апелляционного производства Общество заявило ходатайство о проведении дополнительной судебной экспертизы для целей установления существенности влияния состояния кирпичной кладки стен шахты в местах установки закладных деталей для выполнения данных работ, а также была ли возможна установка закладных деталей согласно ПСД без выполнения дополнительного объема работ.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ в случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Рассмотрев экспертное заключение, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что нарушений, противоречий в данном экспертном заключении не содержится. Экспертом были даны исчерпывающие ответы, не содержащие неясностей и противоречий. Нарушений законодательства о судебно-экспертной деятельности при проведении экспертизы судом установлено не было. Допустимых доказательств, порождающих сомнение в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы, ответчиком не представлено.

Так как неполноты заключения апелляционный суд не установил, основания для назначения дополнительной экспертизы по предложенным Обществом вопросам в сложившейся ситуации не усматривается.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с частью 1 статьи 56 АПК РФ свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. В то же время в соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. В рассматриваемом случае апелляционный суд полагает, что вызов свидетелей не отвечает требованиям статей 56, 88 АПК РФ, в связи с чем в удовлетворении ходатайства истца о вызове свидетелей и специалиста обоснованно отказано судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ) (пункт 1). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 719 ГК РФ, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2).

В силу пункта 3 статьи 716 ГК РФ, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что заказчик в период до заявления одностороннего отказа от контракта сообщил согласованный проектной организацией способ крепления закладных, а также замену анкера.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Само по себе невнесение изменений в ПСД не лишало впоследствии права требовать оплаты выполненных работ в пределах 10 % цены контракта при наличии доказательств согласования таких работ, которые в настоящем случае, имеются.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что подрядчик не обращался к заказчику с указанием конкретной стоимости необходимых к выполнению дополнительных объемов работ, на которую подлежала увеличению цена контракта, с учетом того, что произведена замена одного вида работ на другой в связи с заменой способов их выполнения и материала.

Таким образом, поскольку заказчик не был извещен о наличии объективных препятствий для продолжения работ на объекте, с учетом выводов эксперта о возможности выполнения работ на основании ПСД, у апелляционного суда не имеется оснований считать Учреждение уклонившимся от исполнения обязанности по содействию подрядчику и устранению препятствий в выполнении им работ.

Общество полагает необоснованным отказ во взыскании суммы убытков, которую составляет стоимость лифтового оборудования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются, в том числе, неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Из приведенных норм и разъяснений, данных в Постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", от 24.03.2016 N 7 "О применении суда некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", следует, что для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт и размер убытков, а также прямую причинно-следственную связь между ненадлежащим исполнением другим лицом обязательств и возникшими убытками. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

По результатам судебной экспертизы было установлено наличие реальной возможности выполнения работ, в связи с чем односторонний отказ подрядчика от исполнения контракта нельзя поставить в вину Учреждению.

Поскольку причинно-следственная связь между исчисленными Обществом убытками и действиями (бездействием) заказчика не прослеживается, то оснований для их взыскания не имеется.

Прочие доводы подателя жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются, как не влияющие на результат рассмотрения спора.

Несогласие подателя жалобы с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона, не означают допущенной судом при рассмотрении дела ошибки и не подтверждают существенных нарушений судом норм права, в связи с чем оснований для отмены судебного акта нет.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 16.01.2023 по делу N А17-9550/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мартинов" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ивановской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Е.А. Овечкина

Судьи

Л.Н. Горев Е.Г. Малых