Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 мая 2023 г. N 20АП-1961/23 по делу N А62-8677/2022

г. Тула

2 мая 2023 г.

Дело N А62-8677/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 24.04.2023.

Постановление изготовлено в полном объеме 02.05.2023.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Большакова Д.В., судей Волошиной Н.А. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Акуловой О.Д., при участии в судебном заседании от заявителя - публичного акционерного общества "Промсвязьбанк" (г. Москва, ОГРН 1027739019142, ИНН 7744000912) - Демидовой Н.Б. (доверенность от 05.07.2022 N 816), в отсутствие заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 1026701444615, ИНН 6730031796), третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Сергеева Николая Алексеевича (г. Смоленск), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции, апелляционные жалобы управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области и Сергеева Николая Алексеевича на решение Арбитражного суда Смоленской области от 15.02.2023 по делу N А62-8677/2022 (судья Бажанова Е.Г.),

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Промсвязьбанк" (далее - ПАО "Промсвязьбанк", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее - Смоленское УФАС России, управление) о признании незаконным и отмене постановления от 22.09.2022 N 067/04/14.3-407/2022 о назначении обществу административного наказания на основании части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Сергеев Николай Алексеевич.

части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обжаловало его в апелляционном порядке. Считает, что факт совершения обществом вмененного правонарушения подтверждается вступившим в законную силу и имеющим преюдициальное значение для настоящего дела части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Полагает, что, не обладая уверенностью в личности адресата, которому направляется реклама, общество должно отказаться от рекламной рассылки, так как отсутствие возможности верификации следует расценивать как запрет на распространение рекламы.

Сергеев Н.А. также обратился в Двадцатый арбитражной апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отметить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ПАО "Промсвязьбанк". Указывает, что не регистрировался на сайте заявителя и не давал согласие на получение от него рекламы. Полагает, что указание его адреса электронной почты кем-либо другим не дает обществу права направлять в его адрес рекламу.

Общество возражало против удовлетворения апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в отзывах.

Управление и Сергеев Н.А. отзывы на апелляционные жалобы друг друга не представили, представителей в судебное заседание не направили, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом. Дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в управление поступили заявления Сергеева Н.А. от 22.10.2021 вх. N N 319ф, 320ф, 321ф, 322ф, от 18.04.2022 вх. N 166ф о том, что ему 27.09.2021 в 17 час. 11 мин., 29.09.2021 в 17 час. 26 мин., 07.10.2021 в 17 час. 25 мин., 19.10.2021 в 11 час. 05 коп. и 15.04.2022 в 11 час. 49 мин. на электронную почту sergeev@mail.ru поступили электронные e-mail-сообщения от отправителей "Промсвязьбанк" и "bezbumag" с адресов электронной почты promsvyazbank@psbank.info и bezbumag@psbank.ru, соответственно, с информацией рекламного характера.

Определением от 29.08.2022 в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении N 067/04/14.3-407/2022, в котором также указано, что 09.09.2022 в 15 час. 00 мин состоится подписание протокола об административном правонарушении. Данное определение направлено в адрес общества заказным письмом.

Управлением в отсутствие представителя общества 09.09.2022 составлен протокол об административном правонарушении N 067/04/14.3-407/2022.22.

Определением от 12.09.2022 N 5401/04 дело N 067/04/14.3-407/2022, возбужденное в отношении общества, назначено к рассмотрению на 22.09.2022 в 16 час. 00 мин.

Постановлением управления от 12.05.2022 обществу назначено административное наказание по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, ПАО "Промсвязьбанк" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Рассматривая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 14 данной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 данного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктами 1 и 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Исходя из правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление N 58), согласно части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон N 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Таким образом, с учетом изложенного, согласие на получение рекламной информации по сетям электросвязи может быть получено в устной форме при соблюдении следующих условий: проведение идентификации абонента; согласие должно быть предварительным, то есть рекламная информация может быть озвучена только после получения согласия; формулировка на получение согласия должна быть однозначной недвусмысленной, позволяющей точно определить, что звонящий спрашивает согласие на доведение до абонента информации именно рекламного характера; формулировка на получение согласия должна предоставлять возможность абоненту изначально отказаться от получения (прослушивания) рекламной информации.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых доказана его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, поводом к возбуждению административного дела явилась жалоба Сергеева Н.А., согласно которой на его электронную почту sergeev@mail.ru направлялись письма, содержащие рекламу общества, согласия на получение которых, как указал заявитель жалобы, он не предоставлял.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что:

- Сергеев Андрей Николаевич согласие на получение рекламных сообщений от ПАО "Промсвязьбанк" выразил в заявлении на выпуск банковской карты банка от 26.04.2021 N 1471119810 на любые представленные им номера телефонов, адреса e-mail; адрес электронной почты sergeev@mail.ru указан клиентом в заявлении о присоединении к Правилам участия физических лиц в Программе лояльности Банка от 12.05.2021 N 1483970516 (т. 1 л.д. 109-110);

- Сергеев Евгений Александрович согласие на получение рекламных сообщений от ПАО "Промсвязьбанк" выразил в заявлении на выпуск банковской карты банка от 10.09.2021 N 1524521402 на любые представленные им номера телефонов, адреса e-mail; адрес электронной почты sergeev@mail.ru указан клиентом в заявлении (т. 1 л.д. 112-113);

- Сергеев Игорь Викторович согласие на получение рекламных сообщений от ПАО "Промсвязьбанк" выразил в заявлении на выпуск банковской карты банка от 11.09.2017 N 578400307 на любые представленные им номера телефонов, адреса e-mail; адрес электронной почты sergeev@mail.ru указан клиентом в заявлении на переоформление банковской карты Банка от 07.09.2021 N 1483970516 (т. 1 л.д. 114-115).

- Сергеев Антон Сергеевич 14.04.2022 в ходе телефонного разговора, состоявшегося 15.04.2022, подтвердил актуальность адреса электронной почты sergeev@mail.ru, на которую необходимо направить рекламные сообщения от ПАО "Промсвязьбанк".

Таким образом, клиентами Сергеевым А.Н., Сергеевым Е.А., Сергеевым И.В. подписаны договоры, в которых указано на согласие абонентов на получение рекламы на электронную почту sergeev@mail.ru; никаких отметок о несогласии или об отказе от получения рекламы в договоре не проставлено, что свидетельствует о том, что при заключении договора абоненты выразили свое согласие на получение рекламы.

Согласие клиента Сергеева А.С. на получение рекламного сообщения получено в устной форме в ходе телефонного разговора, что не противоречит действующему законодательству.

Аналогичный подход содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 N 309-КГ17-22298 по делу N А60-63378/2016.

Как верно отметил суд первой инстанции, рекламные сообщения, направленные Сергееву А.Н., Сергееву Е.А., Сергееву И.В. содержали ссылку, позволяющую отписаться от получения рассылки ПАО "Промсвязьбанк"; рекламное сообщение, направленное Сергееву А.С., не содержало ссылку на отписку, но в нем был указан контактный номер телефона общества для обращений.

Таким образом, Сергеев Н.А. имел возможность обратиться в ПАО "Промсвязьбанк" с требованием о прекращении направления рекламы на его адрес электронной почты sergeev@mail.ru, воспользовавшись ссылкой для отказа от рассылки, либо посредством телефонного звонка по контактному номеру банка, либо непосредственного обращения в офис банка.

Тот факт, что рекламные сообщения, предназначенные клиентам Сергееву А.Н., Сергееву Е.А., Сергееву И.В., фактически поступали на электронную почту sergeev@mail.ru Сергеева Н.А. не является доказательством вины ПАО "Промсвязьбанк", так как банк не располагает базой данных о владельцах адресов электронной почты.

Принадлежность адреса электронной почты к персональным данным подтверждается и законодательством в сфере персональных данных, а также принятыми в соответствии с ним подзаконными актами, разъяснениями уполномоченных органов: согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" персональные данные - это любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных); в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 13.09.2019 N 1197 адрес электронной почты включен в состав сведений, размещаемых в единой информационной системе персональных данных; в письме Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 17.03.2022 N П25-5623 "О возможности отнесения адреса электронной почты к персональным данным" указано, что адрес электронной почты может быть признан персональными данными.

Таким образом, действующее законодательство не устанавливает обязанности банка по проверке предоставляемой клиентами информации о принадлежности им электронных адресов, с учетом отнесения данных сведений к персональным данным.

В этой связи подлежит отклонению довод управления о том, что, не обладая подтвержденной уверенностью об адресате, на который направляется реклама, общество должно было отказаться от рекламной рассылки, как не основанный на нормах действующего законодательства.

При изложенных обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о том, что банком приняты все зависящие от него меры по надлежащему соблюдению требований законодательства о рекламе.

В силу части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Вместе с тем, в банке не зафиксированы факты обращения Сергеева Н.А. о прекращении направления рекламных сообщений на адрес его электронной почты.

При этом довод Сергеева Н.А. о том, что отказаться от направления рекламы можно только в личном кабинете пользователя, а он клиентом банка не является, признается апелляционной коллегией несостоятельным, поскольку Сергеев Н.А. не был лишен возможности обратиться в ПАО "Промсвязьбанк" посредством телефонного звонка по контактному номеру банка либо непосредственного обращения в офис банка.

В настоящее время адрес электронной почты sergeev@mail.ru внесен обществом в список адресов, на которые банком не осуществляется рассылка рекламных сообщений.

Таким образом, общество, действуя разумно и добросовестно в установленных законодательством рамках, полагалось на добросовестность клиентов, которые предоставляют информацию о принадлежащих им адресах электронной почты.

При этом общепризнанным принципом привлечения к ответственности во всех отраслях права служит наличие вины как элемента субъективной стороны состава правонарушения (пункт 2 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 18.01.2019 N 5-П).

Из указанных положений постановления Конституционного Суда Российской Федерации следует, что любая санкция должна применяться с учетом ряда принципов: виновность и противоправность деяния, соразмерность наказания, презумпция невиновности.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что направление рекламных сообщений на адрес электронной почты третьего лица (Сергеева Н.А.) произошло не в результате виновных действий общества, а по причине представления недостоверной информации со стороны клиентов.

Доказательств иного в материалы дела не представлено.

Ссылка управления на частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, судом не исследовался; наличие (отсутствие) вины общества в совершении вмененного административного правонарушения не устанавливалось.

В этой связи суд области по праву заключил, что вины общества в совершении вмененного правонарушения не имеется, поэтому оно не может быть привлечено к административной ответственности, так как отсутствует обязательный элемент состава административного правонарушения, установленный пунктом 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

На основании изложенного суд пришел к правильному выводу о незаконности постановления антимонопольного органа о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется. Нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 15.02.2023 по делу N А62-8677/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.В. Большаков

Судьи

Н.А. Волошина Е.Н. Тимашкова