Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2023 г. N 09АП-12057/23 по делу N А40-189057/2022

3 мая 2023 г.

дело N А40-189057/22

Резолютивная часть постановления объявлена 02 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Семёновой А.Б., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ветух А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Истца и Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2023 г. (резолютивная часть от 17.11.2022 г.) по делу N А40-189057/22

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН: 1037700255284) к Федеральному государственному унитарному предприятию "Главное управление специального строительства" (ОГРН: 1022302390461) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Чуланов С.И. по доверенности от 24.04.2023,

от ответчика: Чуланова О.В. по доверенности от 22.08.2022

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - истец, заказчик) предъявило Федеральному государственному унитарному предприятию "Главное управление специального строительства" (далее - ответчик, подрядчик) иск о взыскании неустойки в размере 68 763 850, 12 руб., процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса в размере 58 592 137, 44 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 17.11.2022 г., изготовленным в полном объеме 17.01.2023 г. исковые требования удовлетворены частично.

Суд взыскал с Федерального государственного унитарного предприятия "Главное управление специального строительства" в пользу Министерства обороны Российской Федерации неустойку в размере 13 133 006, 99 руб. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением, Истец и Ответчик подали апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны требования и доводы своих жалоб поддержали.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между Министерством обороны Российской Федерации (Истец, Государственный заказчик) и ФГУП "ГВСУ N 4" (Генподрядчик) заключен государственный контракт от 05.09.2019 N 1920187378502554164000000 на выполнение полного комплекса работ по объекту.

Приказом директора Департамента военного имущества Минобороны России от 27.07.2022 N 2433 ФГУП "ГВСУ N4" переименовано на ФГУП "ГУСС".

В соответствии с пунктом 3.1 Контракта, цена Контракта составляет 1 483 257 260 руб.

Разделом 5 Контракта установлены сроки выполнения обязательств:

- выполнение проектно-изыскательских работ - 27.12.2019;

- выполнение строительно-монтажных работ - 20.03.2020;

- подписание итогового акта приемки выполненных работ -30.04.2020.

По доводам истца, обязательства по Контракту в полном объеме Генподрядчиком не исполнены.

В соответствии с пунктом 18.4 Контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик требует уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день исполнения просрочки Генподрядчиком обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Генподрядчиком.

Просрочка выполнения работ по этапу "выполнение проектно-изыскательских работ" с 28.12.2019 по 20.03.2020 составляет 84 дня.

Просрочка выполнения работ по этапу "выполнение строительно-монтажных работ" с 21.03.2020 по 30.04.2020 составляет 41 день.

Неустойка за нарушение сроков выполнения этапов работ рассчитывается по формуле: (цена Контракта - стоимость фактически исполненных обязательств) х размер установленной ЦБ РФ ключевой ставки х 1/300 х количество дней просрочки.

По состоянию на 30.04.2020 работы в указанные сроки к приемке Генподрядчиком не предъявлялись, в связи с чем, оснований для уменьшения цены Контракта в целях расчета неустойки не имеется.

Расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ по этапу "выполнение проектно-изыскательских работ":

(1 483 257 260,00 - 0,00) х 1/300 х 4,25% х 84 (количество дней просрочки с 28.12.2019 по 20.03.2020) = 17 650 761,39 руб.

Расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ по этапу "выполнение строительно-монтажных работ":

(1 483 257 260,00 - 0,00) х 1/300 х 4,25% х 41 (количество дней просрочки с 21.03.2020 по 30.04.2020) = 8 615 252,59 руб.

Согласно пункту 13.12 Контракта выполнение всех обязательств Генподрядчиком (за исключением гарантийных), в том числе государственная регистрация права собственности Российской Федерации на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта (в том числе на нежилые помещения, объекты инженерной инфраструктуры), передача Генподрядчиком выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, подписанной усиленной квалифицированной электронной подписью государственного регистратора на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта (в том числе нежилые помещения, объекты инженерной инфраструктуры) подтверждается подписанием итогового акта приемки выполненных работ.

По состоянию на 28.01.2021 обязательства по Контракту в полном объеме Генподрядчиком не исполнены, и, как следствие, итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

Согласно пункту 18.3 Контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик требует уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день исполнения просрочки Генподрядчиком обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ключевой ставки ЦБ РФ от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Генподрядчиком.

Просрочка исполнения Генподрядчиком обязательств по Контракту с 01.05.2020 по 28.01.2021 составляет 273 дня.

Как указывает истец, по состоянию на 28.01.2021 Генподрядчиком выполнено работ по Контракту на общую сумму 384 412 111,04 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 31.08.2020 N 1, от 25.09.2020 N 2, от 26.10.2020 N 3, от 27.11.2020 N 4, от 18.12.2020 N 5.

Неустойка за просрочку исполнения обязательств по Контракту рассчитывается по формуле: (цена Контракта - стоимость фактически исполненных обязательств) х 1/300 х размер установленной ЦБ РФ ключевой ставки х количество дней просрочки.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту:

(1 483 257 260,00 - 384 412 111,04) х 1/300 х 4,25% х 273 (количество дней просрочки с 01.05.2020 по 28.01.2021) = 42 497 836,14 руб.

Итоговая сумма неустойки по Контракту составляет 68 763 850,12 руб.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия с целью досудебного урегулирования спора, которая была оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для подачи настоящего иска в суд.

Статьей 307 ГК РФ установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 758 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ, ответчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и с требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иным обычно предъявляемым требованиям. Односторонний отказ от обязательств не допускается.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

При этом вопреки доводам жалобы заказчика, к подрядчику не подлежит применению неустойка по п. 18.3. Контракта в силу того, что подписание Итогового акта приемки выполненных работ не является собственно работой, выполнение которой является предметом Госконтракта, а является требованием к порядку документального оформления сдачи-приемки результата выполнения работ, поэтому неподписание Итогового акта само по себе гражданских прав и законных интересов заказчика не нарушает.

Таким образом, требования истца в части взыскания неустойки в размере 42 497 836,14 руб. также являются неправомерными.

Кроме того, со стороны истца имеются факты встречного неисполнения обязательств, делающих своевременное выполнение обязательств со стороны ответчика невозможным.

Согласно п. 6.2.2. Государственный заказчик обязан за 45 (сорок пять) дней до установленного планового срока ввода объекта письменно уведомить генподрядчика о назначении эксплуатирующей организации, которая будет принимать участие в вводе объекта в эксплуатацию.

Согласно п. 7.1.10. Государственный заказчик обязан передать строительную площадку по акту приема-передачи строительной площадки, а также всю необходимую для строительства документацию (проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, рабочую документацию, журнал производства работ, технические условия на время присоединения в соответствии с ПОС, разрешение на строительство).

На строительной площадке, которую Минобороны РФ обязалось передать в соответствии с п.7.1.10. контракта, имелись здания, которые препятствовали производству работ со стороны ответчика, и которые Министерство обороны РФ должно было списать.

Однако указанные здания были списаны с значительной задержкой, что несомненно делало невозможным производство работ со стороны ответчика, что подтверждается Приказом заместителя министра обороны РФ от 12.02.2020 N 178.

Таким образом, здания были определены к списанию только 12.02.2020, тогда как срок окончания строительно-монтажных работ по контракту - 20.03.2020. Возможность ответчику выполнить работы была предоставлена только с 13.02.2020, т.е. за 36 календарных дней до окончания сроков выполнения работ, установленных контрактом.

В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу ст. 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В абзаце втором пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, а не по правилам статьи 333 ГК РФ.

С учетом изложенного, оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что нарушение сроков по контракту произошло по вине обеих сторон, в связи с чем, применил к рассматриваемым правоотношениям требования статьи 404 ГК РФ и уменьшил совокупный размер ответственности ответчика по этапам "выполнение проектно-изыскательских работ" и "выполнение строительно-монтажных работ" до 13 133 006, 99 руб.

Суд апелляционной инстанции по доводам апелляционной жалобы Ответчика не находит оснований полагать, что размер неустойки, взысканной судом первой инстанции, определен неправильно.

В апелляционной жалобе Ответчика не приведены обстоятельства, которые, по мнению Заявителя апелляционной жалобы, влияют на размер подлежащей взысканию неустойки, но не учтены судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения.

Также истцом предъявлено требование о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса в размере 58 592 137, 44 руб.

Суды пришли к выводу о необоснованности данного требования.

Согласно пункту 4.19 Контракта в случае неисполнения Генподрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, в срок, установленный пунктом 19.1 Контракта (30.11.2020), и (или) в случае одностороннего отказа Государственного заказчика от исполнения Контракта (подпункт 20.1.3 Контракта), Генподрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или к его соответствующей части) применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредите. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ключевой ставки ЦБ РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей части), как коммерческим кредитом.

Аванс в сумме 1 003 586 330 руб. выплачен Генподрядчику платежным поручением N 464704 от 28.01.2020.

Аванс в сумме 147 634 230 руб. выплачен Генподрядчику платежным поручением N 517096 от 13.02.2020.

Аванс в сумме 35 385 248 руб. выплачен Генподрядчику платежным поручением N 716162 от 10.04.2020.

Общая сумма выплаченных Генподрядчику авансовых платежей составляет 1 186 605 808 руб.

Из положений ч. 2 ст. 823 ГК РФ и п. 12 постановления Пленума ВС РФ N 13 и Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 г. "О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами" (далее Постановление 13/14) следует, что проценты по коммерческому кредиту являются платой за правомерное, обусловленное договором, пользование денежными средствами и отличаются от неустойки за просрочку исполнения обязательства, имеющей санкционный характер и применяющейся при нарушении срока исполнения обязательства.

При этом, неустойка вследствие своей правовой природы является финансовой санкцией за нарушение исполнения договорного обязательства и подлежит квалификации в таком качестве вне зависимости от формы поименования соответствующих процентов в тексте договора, поскольку содержание правоотношений сторон устанавливается исходя из их правовой природы и действительного волеизъявления при заключении сделки.

Как следует из условий спорного договора, проценты по пункту 4.19 контракта не являются платой за пользование коммерческим кредитом, а являются мерой ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства, поскольку основание для начисления и взыскания таких процентов возникает только при нарушении обязательства исполнителем. В связи с чем, аванс не может быть рассмотрен в качестве коммерческого кредита, поскольку противоречит его правовой природе, а начисленные проценты не могут служит платой за коммерческий кредит, поскольку начисление таких процентов за нарушение обязательства, вытекающего из договора, соответствует признакам меры гражданско-правовой ответственности, что также соответствует позиции АСМО, изложенной в постановлении от 22.09.2020 по делу N А40- 111709/2019.

Согласно пункту 1 статьи 823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

В течение периода, за который истец требует взыскать проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом, контракт являлся действующим и не был расторгнут до настоящего времени, и в силу этого у подрядчика не имелось обязанности возвратить неотработанный аванс, соответственно, у ответчика не имелось обязанности уплатить начисленные на неотработанный аванс проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом.

Пунктом 4.19. контракта предусмотрено, что в случае неисполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный контрактом, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредите.

Формулировка пункта 4.19 контракта и содержащиеся в ней отсылки к статье 823 ГК РФ означает, что подрядчик обязан уплатить проценты за пользование коммерческим кредитом, начисленные на аванс (или его соответствующую часть), в случае неисполнения подрядчиком не любых обязательств, предусмотренных контрактом, а только обязательства по возврату аванса (или его соответствующей части).

Пунктом 1 статьи 823 ГК РФ предусмотрено, что договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

В силу пункта 2 статьи 823 ГК РФ к коммерческому кредиту соответственно применяются правила главы 42 ГК РФ, если иное не предусмотрено правилам о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства.

По смыслу статьи 823 ГК РФ в совокупности с иными нормами главы 42 ГК РФ, если должник, получив от кредитора авансовое (предварительное) предоставление, в установленный срок встречное предоставление не передал или передал не в полном объеме, то разница может рассматриваться как кредит, и на него могут начисляться проценты за пользование коммерческим кредитом.

Обязанность уплатить проценты за пользование коммерческим кредитом следует судьбе обязательства по возврату коммерческого кредита. Обязанность уплатить проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом является акцессорной, указанная обязанность возникает не ранее возникновения главного обязательства по возврату неотработанного аванса (иное противоречило бы сути коммерческого кредита, регулируемого статьей 823 ГК РФ).

Если обязанности по возврату коммерческого кредита не возникло, то и проценты за пользование коммерческим кредитом уплате не подлежат.

При отсутствии обязанности возвратить аванс по причине его полной отработки права истца не нарушены, т.к. заказчик получает результат работ и не вправе требовать возврата аванса, соответственно, оснований для получения процентов, начисленных на аванс, также не имеется, в т.ч. в случае просрочки в выполнении работ, т.к. в таком случае права заказчика восстанавливаются посредством требования о взыскании неустойки за просрочку в работе.

При действующем договоре подряда, даже если в установленный срок весь согласованный объем работ не выполнен, подрядчик вправе и обязан продолжить выполнение работы и тем самым обеспечить получение результата в полном объеме или по меньшей мере уменьшить размер неотработанного авансирования.

По смыслу статьи 823 ГК РФ у кредитора, предоставившего коммерческий кредит, не возникает права на получение с должника процентов за пользование коммерческим кредитом тогда, когда у должника в итоге отсутствует обязанность возвратить кредитору авансовое финансирование, поскольку должник предоставил встречное исполнение в размере, соответствующем полученному авансу.

Для целей применения статьи 823 ГК РФ не имеет значения, своевременно или с просрочкой должник погасил коммерческий кредит встречным предоставлением товара, работ, услуг, если в итоге должник его все же погасил, поскольку за просрочку в исполнении должником основного обязательства, предусмотренного договором о поставке товара, выполнении работ, оказании услуг, договором может быть установлена самостоятельная ответственность в виде неустойки за просрочку в исполнении такого основного обязательства, тогда как обязанность возвратить полученный коммерческий кредит в той же форме, в которой должник его получил, по той причине, что должник так и не смог предоставить кредитору встречное исполнение, не является предметом договора о передаче товаров, работ, услуг, а является последствием расторжения такого договора по причине его ненадлежащего исполнения должником.

Поэтому только если должник возвращает кредитору коммерческий кредит, поскольку не смог его погасить встречным предоставлением товаров, работ, услуг, то у должника возникает обязанность уплатить кредитору также и проценты за пользование коммерческим кредитом.

Если должник коммерческий кредит погашает встречным предоставлением товаров, работ, услуг, то право кредитора потребовать возврата коммерческого кредита не возникает и, соответственно, у него не возникает право потребовать уплаты процентов за пользование коммерческим кредитом.

Следовательно, когда договор не расторгнут, и должник остается обязанным не возвратить коммерческий кредит, а погасить его встречным предоставлением, то по смыслу статьи 823 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты должником процентов за пользование коммерческим кредитом, что не лишает кредитора права потребовать уплаты должником неустойки за просрочку в исполнении основного обязательства по поставке товаров, выполнения работ, услуг.

Следовательно, требование истца о взыскании процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом заявлено преждевременно, поскольку установленное пунктом 4.19. контракта основание для их взыскания в виде просрочки исполнения обязательств по контракту, при данных обстоятельствах, еще не возникло.

Исходя из изложенного, вопреки доводам жалобы заказчика, исковые требования о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом являются необоснованными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2023 г. (резолютивная часть от 17.11.2022 г.) по делу N А40-189057/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

А.Б. Семёнова О.Н. Семикина