Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2023 г. N 10АП-6521/23 по делу N А41-24371/2022

г. Москва

03 мая 2023 г.

Дело N А41-24371/22

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 мая 2023 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Игнахиной М.В.,

судей Ивановой Л.Н., Миришова Э.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гавриловым С.И.,

при участии в судебном заседании:

от ООО "Турбоэнергоремонт" - представитель Зотов Н.Ю. по доверенности от 05.10.2022 N 0510, диплом, паспорт;

ООО "Инжиниринговая компания "2К" - представитель не явился, извещен надлежащим образом";

от АНО "МСК-Эксперт" - представитель не явился, извещен надлежащим образом";

от ООО "АСД-проект" - представитель не явился, извещен надлежащим образом";

ЗАО "Инфаприм" - представитель Сухов А.С. по доверенности от 23.05.2022, удостоверение адвоката, представитель Куликова Ю.С. по доверенности от 23.05.2022, удостоверение адвоката;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Турбоэнергоремонт" на решение Арбитражного суда Московской области от 20 февраля 2023 годаА41-24371/22 по первоначальному исковому заявлению ООО "Турбоэнергоремонт" к ЗАО "Инфаприм" о взыскании; по встречному исковому заявлению ЗАО "Инфаприм" к ООО "Турбоэнергоремонт" о взыскании

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Турбоэнергоремонт" (далее - ООО "Турбоэнергоремонт") обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Инфаприм" (далее - ЗАО "Инфаприм") о взыскании 26 107 674 руб. задолженности по оплате выполненных работ по договору генерального подряда от 21.12.2020 N 21-12-2020_01, 11 304 897 руб. 75 коп. убытков, понесенных в связи с выполнением работ по договору генерального подряда от 21.12.2020 N 21-12- 2020_01, 879 252 руб. 84 коп. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ по договору генерального подряда от 21.12.2020 N 21-12-2020_01.

До принятия судебного акта по существу спора ЗАО "Инфаприм" предъявило встречный иск ООО "Турбоэнергоремонт" о взыскании 7 180 868 руб. 11 коп. неосновательного обогащения (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ, том 4 л.д.140-141).

Определением Арбитражного суда Московской области от 19.05.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО "АСД-Проект" и ООО "Инжиниринговая компания "2К".

Решением Арбитражного суда Московской области от 20 февраля 2023 года по делу N А41-24371/22 в удовлетворении первоначальных требований отказано, встречные требования удовлетворены (том 4 л.д.153-159).

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Турбоэнергоремонт" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение отменить.

Законность и обоснованность оспариваемого решения проверены судом в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассматривается в соответствии со статьями 121, 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о дате, времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда.

В судебном заседании представитель ООО "Турбоэнергоремонт" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить в части удовлетворения встречных требований, удовлетворить первоначальные требования.

Представитель ЗАО "Инфаприм" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения.

Повторно исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, апелляционной суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Из материалов дела следует, что 21 декабря 2020 года между ЗАО "Инфаприм" и ООО "Турбоэнергоремонт" заключен договор генерального подряда N 21-12-2020_01.

Согласно пункту 2.1. договора ООО "Турбоэнергоремонт" обязалось в установленный договором срок по заданию ЗАО "Инфаприм" выполнить на объекте комплекс работ по реконструкции объекта капитального строительства "Реконструкция завода по производству сухих адаптированных молочных смесей (заменителей женского молока) и сухой "молочной основы", расположенного по адресу: Московская область, г. Истра, ул. Московская д.52" в соответствии с условиями настоящего договора, Исходной документацией, Технической документацией, ТУ, ГОСТами, СНиПами и иными применимыми требованиями действующего законодательства. Перечень, объем и виды работ определяются исходной документацией, ведомостью договорной цены (приложение N 1.2) и другими условиями договора.

В силу пункта 3.1. договора общая стоимость работ определяется протоколом согласования цены и ведомостью договорной цены. Стоимость работ является твердой, изменению не подлежит. Стоимость работ по договору не может превышать 1 150 000 000 руб.

Согласно пункту 5.2. договора начальные и конечные сроки производства работ по объекту, сроки начала и окончания строительно-монтажных работ по каждому этапу согласовываются сторонами в календарном плане и графике производства работ.

Приложением N 2.1. к договору стороны согласовали календарный план выполнения работ, включающий 5 этапов: 1 этап: с 21.12.2020 по 30.09.2021 - трансформаторная подстанция двухэтажная КТП; 2 этап: 31.05.2021 по 14.01.2022 - склад сырья; 3 этап: с 31.05.2021 по 31.05.2022 - сушка ЗГМ; 4 этап: с 17.01.2022 по 10.10.2022 - административно-бытовой лабораторный комплекс; 5 этап: с 14.11.2022 по 23.06.2023 - склад готовой продукции с цехом ФКУ и научной лабораторией.

Привлеченные участию в настоящем споре третьи лица ООО "Инжиниринговая компания "2К" являлось техническим заказчиком, ООО "АСД-Проект" являлось генеральным проектировщиком.

График производства работ, содержащий, последовательность и сроки выполнения работ, объем каждого этапа строительно-монтажных работ, который в соответствии с п. 5.3. договора готовится ООО "Турбоэнергоремонт" и предоставляется на согласование ЗАО "Инфаприм" и техническому заказчику, в установленном порядке подготовлен не был.

Ведомость договорной цены (определяющая стоимость выполнения всех работ по договору, содержащая перечень, виды, объемы работ, сведения об этапах работ и стоимости этапов работ (включая стоимость материалов, оборудования подлежащих использованию при производстве работ), обязанность по подготовке, которой в соответствии с п. 3.7. договора, возлагалась на ООО "Турбоэнергоремонт", подготовлена не была.

В обоснование первоначального иска ООО "Турбоэнергоремонт" заявило о недостатках переданной проектной и рабочей документации, в связи с этим ООО "Турбоэнергоремонт" письмом от 15.02.2022 N 01/11-175 отказалось от договора на основании ст.ст. 328, 716, 719 ГК РФ.

Переданная 31.12.2021 рабочая документация требовала проработки и не была пригодна для производства работ. Вторая версия рабочей документации принята истцом по первоначальному иску 30.03.2021 с отметкой "рабочая документация принята на рассмотрение".

Данная версия рабочей документации также имела недостатки и передана не в полном объеме. Также истец указывает на невозможность приступить ко второму этапу производства работ к установленному сроку 31.05.2021 г. - строительство Склада сырья, так как в границах пятна застройки расположена действующая трансформаторная подстанция N 42, которая должна была быть вынесена до начала строительства.

Данные обстоятельства не позволяли ООО "Турбоэнергоремонт" выполнить работы, в связи с этим письмом от 12.07.2021 N 01-11-926 ООО "Турбоэнергоремонт" уведомило ЗАО "Инфаприм" о приостановке выполнения работ, а 09.11.2021 запросило актуальную рабочую документацию со штампом в производство работ.

Письмом от 15.02.2022 N 01/11-175 ООО "Турбоэнергоремонт" уведомило ЗАО "Инфаприм" об одностороннем отказе от договора.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный ООО "Турбоэнергоремонт" не принес положительного результата, последнее обратилось в суд с настоящим иском.

Императивными нормами статей 309 и 310 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлено, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

На основании пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 данной статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).

В рамках настоящего спора ООО "Турбоэнергоремонт" в материалы дела представлена справка по форме КС-2 от 27.04.2021 N 1, согласно которой отчетным периодом выполнения работ является с 25.12.2020 по 27.04.2021.

Таким образом, истец по первоначальному иску указывает на начало выполнения работ непосредственно после заключения договора 21.12.2020.

Также в материалы дела представлена исполнительная документация по строительству здания модульного штаба в указанный период.

Кроме того, ООО "Турбоэнергоремонт" заявлены требования об оплате работ в сумме 26 107 674 руб., по односторонней справке по форме КС-3 от 05.08.2021 N 2, период выполнения работ с 28.04.2021 по 05.08.2021.

Учитывая вышеуказанный период выполнения работ, является несостостоятельным довод ООО "Турбоэнергоремонт" о наличии препятствий в выполнении работ по договору подряда вследствие недостатков предоставленной заказчиком исходной документации.

Также письмом N 210505/1Ш от 05.05.2021 ООО "Турбоэнергоремонт" запросило ЗАО "Инфаприм" согласовать реестр работ, не требующих проектных решений (демонтаж бетонных опор и т.д.).

Согласно п.п. 2.2., 2.3. договора генеральный подрядчик настоящим заверяет, что он должным образом ознакомился и понимает содержание всей полученной от заказчика при подписании договора исходной документации и заверяет, что данных документов достаточно генеральному подрядчику для выполнения своих обязательств по настоящему договору, и отказывается от права на предъявление претензий о некомплектности и недостаточности информации, содержащейся в вышеупомянутых документах.

В силу пункта 3.6. договора генеральный подрядчик настоящим заверяет, что он должным образом ознакомился со всей необходимой документацией и правильно определил объем работ, объем этапов работ и их цену. Генеральный подрядчик самостоятельно несет риск неправильной оценки объема работ, их цены, что не повлияет на цену договора.

В соответствии с пунктом 6.1.12 договора генподрядчик обязан немедленно предупредить заказчика в письменной форме и до получения от заказчика указаний приостановить выполнение работ при обнаружении: возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ; иных не зависящих от генподрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемых работ либо создают невозможность их завершения в срок.

При этом сроки исполнения договора сдвигаются на срок такой приостановки.

Также ООО "Турбоэнергоремонт" подтвердило наличие и факт передачи ему: строительной площадки (приложение N 12 к иску), разрешения на строительство от 05.11.2020 (приложение N 10 к иску), рабочей документации 31.12.2020 (приложения NN 15, 16 к иску).

Довод ООО "Турбоэнергоремонт" о не передаче исходной документации опровергается письмами ЗАО "Инфаприм" и накладными N 198 от 30.03.2021, N 199 от 30.03.2021 (накладная N 1 от 26.03.2021), N 204 от 30.03.2021 г. (накладная N 1 от 29.03.2021), N 209 от 01.04.2021 (накладная N 2 от 01.04.2021).

Согласно переданным ООО "Турбоэнергоремонт" ПОС по этапу строительства N 1 "Вынос наружных инженерных сетей" согласно томам РД N 1039 - Р - НВК (В1, В2, К1, К2, К3), ПОС 2 и 3 этапы строительства, возможны для выполнения работы в существенном объеме: 1-м этапом строительства предусматривается выполнение работ (1039-ПОС6.1-ПЗ): - демонтаж и перекладка наружных инженерных сетей с территории застройки В1, В2, К1, К2, К3 (ПОС, 1 этап строительства); - вертикальная планировка территории; - строительство БКТП 10/04 кВ; - возведение подпорной стены; 2-м этапом строительства предусматривает выполнение работ (1039-ПОС6.3-ПЗ): - строительство трехэтажного здания сушки ЗГМ; 3-м этапом строительства предусмотрено выполнение работ (1039-ПОС6.2-ПЗ): - строительство одноэтажного склада сырья с вспомогательными производственными помещениями; - проведение мобилизации строительной площадки (ПОС 1-3 этапы), работы по устройству временных дорог и площадок под размещение контейнеров, зон складирования, по вывозу грунта, по подготовке точек подключения воды для нужд СМР и т.д.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что выполнение вышеперечисленных строительно-монтажных работ на переданной генподрядчику строительной площадке было возможным, что подтверждается предъявленными к оплате справками КС-3 N N 1 и 2 за указанные периоды.

Является несостоятельной ссылка ООО "Турбоэнергоремонт" на наличие препятствий при выполнении работ - по уточненным данным фактическая площадь застройки составляет 14 737,0 кв.м., что превышает показатель в стадии П (14 270.0 кв.м.) на 467.0 кв.м. х 2 = 934 кв.м., т.е. на 1,6% от разрешенной по ГПЗУ (50% площадь застройки). В связи с этим предлагался вариант размежевания земельных участков с учетом необходимой площади по увеличению участка с кадастровым номером 50:08:0010307:2.

Согласно письму ООО "АСГ-Констракшн" (нового генерального проектировщика и генерального подрядчика строительства) N 01.11.22-2 от 01.11.2022 отклонение до 5% от площади объекта строительства не могут быть причиной отказа ввода объекта в эксплуатацию.

Кроме того, правообладатель земельного участка вправе обратиться за разрешениями на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, если они не превышают 10%, при определённых условиях застройщик может не проводиться экспертизу в отношении изменений, внесенных в проектную документацию.

Отклонение в площади в 1,6% не может препятствовать выполнению строительно-монтажных работ генеральным подрядчиком, тем более на этапе выполнения подготовительных работ.

Также ООО "АСГ-Констракшн" не согласилось с выводами ООО "АСД-проект" в письме N 015/1039 от 30.03.2021 в части указания площади застройки.

Согласно расчетам по проектной документации, разработанной ООО "Спектрум-Холдинг" и получившей положительное заключение экспертизы, по состоянию на 15.09.2021 плотность застройки земельного участка 50:08:0010307:2 составляла 49,84% (14 226,21 кв.м.), и не превышала пороговое значение 50%.

Как следствие, отсутствует необходимость размежевания земельных участков, в связи с необходимостью увеличения площади земельного участка (кадастровый номер 50:08:0010307:2) или внесения изменений в ГПЗУ.

Принимая во внимание изложенное, является несостоятельным довод ООО "Турбоэнергоремонт" о превышении плотности застройки как свидетельство непригодности рабочей документации для производства работ, тем более на начальных этапах строительства.

Из материалов дела следует, что письмом от 13.07.2021 ЗАО "Инфаприм" уведомило ООО "Турбоэнергоремонт" об отказе от договора, поскольку последнее выполняло работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становилось явно невозможным.

В силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно календарному плану выполнения работ (приложение N 2.1. к договору) ООО "Турбоэнергоремонт" должно было к 30.09.2021 завершить работы по 1 этапу (трансформаторная подстанция двухэтажная КТП, стоимостью 280 943,097 руб.) и начать работы по 2-му и 3-му этапу (склад сырья и сушка ЗГМ).

Однако, к 13.07.2021 генподрядчик предъявил заказчику только работы по акту КС-2 N 1 от 27.04.2021 по строительству сборного модульного штаба на сумму 9 867 837,01 руб.

Таким образом, соотношение стоимости предъявленных работ к общей цене договора (1 150 000 000 руб.) составляло менее 1%, а соотношение предъявленных работ к стоимости работ 1-го этапа, подлежащих завершению 30.09.2021, составляла менее 5%.

В нарушение требований п.п. 5.3, 5.4 договора ООО "Турбоэнергоремонт" не обеспечило подготовку и согласование с ЗАО "Инфаприм" и техническим заказчиком надлежащего графика производства работ.

Также в нарушение требований пункта 3.7 договора ООО "Турбоэнергоремонт" не обеспечило подготовку и согласование с ЗАО "Инфаприм" и техническим заказчиком надлежащей ведомости договорной цены.

Давая оценку не согласования сторонами ведомости договорной цены к договору, суд первой инстанции учел письма генерального проектировщика ООО "АСД-Проект" о наличии существенных недостатков в проекте ведомости договорной цены, подготовленной генеральным подрядчиком, что подтверждается письмами 20.04.2021 N 23, от 18.05.2021 N 35, от 26.05.2021 N 52, от 28.05.2021 N 55.

В случае прекращения отношений по договору путем одностороннего внесудебного отказа заказчика, последний направляет об этом письменное уведомление генеральному подрядчику, договор прекращается с момента получения указанного уведомления, что следует из пункта 18.5 договора, п. 1 ст. 450.1 ГК РФ.

Письмо N 449 от 13.07.2021 с предложением расторгнуть договор, а в случае отказа считать данное письмо односторонним отказом от договора, направлено ЗАО "Инфаприм" ООО "Турбоэнергоремонт" почтой 14.07.2021 и с официального адреса электронной почты заказчика (info@infaprim.ru) на адрес электронной почты генподрядчика (info@turboenergo.ru) согласно п.п. 17.4., 17.5. договора.

Факт получения генеральным подрядчиком письма по электронной почте подтверждается его ответными действиями - письмом исх. N 01-11-944 от 15.07.2021, в котором он сообщил заказчику о своем согласии на расторжение договора по соглашению сторон.

ООО "Турбоэнергоремонт" согласилось с уведомлением заказчика о расторжении договора, в том числе расторгло договор на охрану строительной площадки (Московская область, г. Истра, ул. Московская, д. 52) по собственной инициативе, что подтверждается ответом ООО ЧОО "Кремень" на адвокатский запрос от 06.07.2022 N 7/АС с приложением уведомления ООО "Турбоэнергоремонт" от 19.07.2021 N 01-11-960.

Кроме того, после даты уведомления ООО "Турбоэнергоремонт" вывезло оставшееся имущество со строительной площадки и прекратил выполнение каких-либо обязанностей по договору подряда, что подтверждается письмами ООО "Турбоэнергоремонт" на вывоз собственного имущества.

Таким образом, ООО "Турбоэнергоремонт" результат работ заказчику не передал, обязанность по обеспечению сохранности строительной площадки, результатов работ не обеспечил, охрану снял, т.е. прекратил выполнение обязанностей генерального подрядчика по строительству объекта.

Согласно актам приема-передачи строительной площадки от 30.08.2021 и от 30.08.2021 строительные площадки переданы ЗАО "Инфаприм" новому генеральному подрядчику ООО "АСГ-Констракшн".

Учитывая приведенные обстоятельства, является обоснованным вывод суда первой инстанции об одностороннем отказе ЗАО "Инфаприм" от договора на основании ст. 715 ГК РФ уведомлением от 13.07.2021, датой прекращения договора является 14.07.2021, - дата получения ООО "Турбоэнергоремонт" уведомления ЗАО "Инфаприм" об отказе от договора.

В рамках первоначального иска ООО "Турбоэнергоремонт" заявлены требования об оплате работ по справке по форме КС-3 от 05.08.2021 N 2 в сумме 26 107 674 руб., период выполнения работ с 28.04.2021 по 05.08.2021, 11 304 897,75 руб. убытков, понесенных в связи с выполнением работ по договору генерального подряда от 21.12.2020 N 21-12-2020_01 и 879 252,84 руб. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ по договору генерального подряда от 21.12.2020 N 21-12-2020_01.

Как следует из материалов дела первоначально акт КС-2 N 2 от 05.08.2021 на спорные работы направлен ООО "Турбоэнергоремонт" письмом N 01-11-1163 от 26.08.2021, которое получено ЗАО "Инфаприм" 31.08.2021; стоимость работ определена в сумме 58 641 212 руб. 40 коп.

Письмом от 02.09.2021 ЗАО "Инфаприм" направило ООО "Турбоэнергоремонт" мотивированный отказ от принятия работ.

В дальнейшем акт КС-2 N 2 от 05.08.2021 на спорные работы направлен ООО "Турбоэнергоремонт" письмом N 01-11-1295 от 24.09.2021, которое получено ЗАО "Инфаприм" 27.09.2021; стоимость работ определена в сумме 40 516 548 руб.

Письмом N 599 от 04.10.2021 ЗАО "Инфаприм" направило ООО "Турбоэнергоремонт" мотивированный отказ от принятия работ.

В дальнейшем акт КС-2 N 2 от 05.08.2021 на спорные работы направлен ООО "Турбоэнергоремонт" письмом N 01-11-1485 от 02.11.2021, которое получено ЗАО "Инфаприм" 24.11.2021; стоимость работ определена в сумме 26 107 674 руб.

Письмом N 704 от 30.11.2021 ЗАО "Инфаприм" направило ООО "Турбоэнергоремонт" мотивированный отказ от принятия работ.

Согласованный и подписанный сторонами акт по форме КС-2 N 2 и справка по форме КС-3 N 2 от 05.08.2021 в материалы дела не представлены.

Согласно пункту 9.1 договора подряда генподрядчик ежемесячно предоставляет заказчику не позднее 25 числа текущего месяца акт по форме КС-2 и справку по форме КС-3 с отчетными документами.

Однако, работы по акту КС-2 N 2 предъявлялись не помесячно, а за период с 28.04.2021 по 05.08.2021 - 26.08.2021.

Доказательств своевременного направления генподрядчиком результата работ в сроки, установленные договором, не предоставлено.

В подтверждение факта выполнения работ по акту КС-2 N 2 ООО "Турбоэнергоремонт" в судебном заседании 08.11.2022 представлена исполнительная документация.

Исследовав представленные документы, суд первой инстанции обоснованно установил несоответствие представленной документации обязательным требованиям.

Так, значительная часть документов, включая титульный лист исполнительной документации, исполнительные схемы N 6, N 5, N 1, N 3, N 7, N 2, N 4, N 1, N 8, N 9 являются проектами документов, поскольку никем из сторон не подписаны. Акты разбивки осей не подписаны генеральным проектировщиком; в паспортах на песок не указаны номера накладных и транспортных средств; не представлено документов о передаче материальных движимых ресурсов, в том числе имеющих временный характер (гирлянда из сигнальных фонарей, опоры временной электропередачи, водоналивной блок дорожный разделительный).

Иные представленные документы, также не приняты судом как относимые и допустимые доказательства по делу в силу положений ст.67 и 68 АПК РФ.

Согласно пункты 6.3.5 договора заказчик вправе не принимать результаты работ, выполненных, в т.ч. без надлежащего оформления исполнительной документацией.

Согласно пункту 7.8 договора генподрядчик должен обеспечить полное, квалифицированное, точное и своевременное ведение исполнительной документации, которая предусмотрена законодательством РФ, строительными нормами и правилами, проектной и рабочей документацией и настоящим договором.

Доказательств соблюдения пункта 7.8 договора и передачи исполнительной документации в предусмотренном количестве (в трех бумажных экземплярах и одном экземпляра на электронном носителе) истец не представил.

Предъявленные объемы работ предоставлены генеральным подрядчиком без подтверждения техническим заказчиком, что нарушает пункт 9.1 договора.

Суд также критически оценивает представленную исполнительную документацию, поскольку исполнительная документация представлена в одном варианте, приобщенном в судебном заседании 08.11.2022.

В то же время ООО "Турбоэнергоремонт" работы по акту КС-2 N 2 от 05.08.2021 предъявлялись трижды, при этом стоимость работ составляла 58 641 212 руб. 40 коп., 40 516 548 руб. и 26 107 674 руб.

Таким образом, одна и та же исполнительная документация подтверждает выполнение работ, стоимость которой различается более чем в два раза.

Доводы ООО "Турбоэнергоремонт" о подтверждении факта выполнения работ копиями актов инвентаризации от 23.07.2021 и 16.07.2021, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Составление актов инвентаризации не предусмотрено договором и они не могут заменять установленный порядок сдачи работ, предусматривающий предъявлений актов и справок по форме КС-2, КС-3, исполнительной документации.

Учитывая возражения ЗАО "Инфаприм", по причине не предоставления ООО "Турбоэнергоремонт" оригиналов согласованных и подписанных актов инвентаризации, и письменные объяснения технического заказчика ООО "Инжиниринговая компания 2К" с приложением иных проектов недооформленных актов инвентаризации, данные акты инвентаризации правомерно не приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих и допустимых доказательств.

Согласно ч. 6 ст. 71 АПК РФ суд не может считать доказанным факт, подтвержденный только копией документа, если подлинник документа в материалы дела не представлен, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой.

В соответствии с актами приема-передачи строительной площадки от 30.08.2021 и 30.08.2021 строительные площадки по адресу: Московская обл., Истринский район, г. Истра, ул. Московская, к.н. 50:08:0010307:2 и по адресу: Московская область, Истринский район, г. Истра, ул. Московская, д. 48, к.н. 50:08:0010307:250 переданы ЗАО "Инфаприм" новому генеральному подрядчику ООО "АСГ-КОНСТРАКШН".

С 30.08.2021, т.е. на протяжении более 1,5 лет работы выполняет новый генеральный подрядчик. Данное обстоятельство не позволяет проверить выполнение работ предшествующий подрядчиком и оценить стоимость таких работ.

Согласно письму нового генерального подрядчика ООО "АСГ-Констракшн" от 03.11.2022 N 283./sh-1821 по акту КС-2 N 2 от 05.08.2021 ООО "АСК-Констракшн" не может определить выполненные работы.

Результаты работ, указанные в КС-2 ООО "АСГКонстракшн" не передавались, определить на момент передачи строительной площадки выполнялись ли указанные работы, не представляется возможным.

Поскольку спорные работы, указанные в акте КС-2 N 2 от 05.08.2021 в установленном порядке и в пределах срока действия договора не передавались заказчику, не подтверждены надлежащим образом оформленной исполнительной документацией, правовых оснований для удовлетворения требований ООО "Турбоэнергоремонт" не имеется.

За период с 25.12.2020 по 27.04.2021 ЗАО "Инфаприм" в рамках подготовительного периода и строительства мобильного здания подписан акт КС-2 N 1 от 27.04.2021, стоимость согласно справке по форме КС-3 N1 от 27.04.2021 составила 9 867 837,01 руб.

ЗАО "Инфаприм" заявило о непредоставлении исполнительной документации по данным видам работ.

В связи с не предоставлением ООО "Турбоэнергоремонт" ведомости договорной цены, в которой должны быть указаны перечень всех видов, объемов работ, включая указание стоимости и материалов оборудования, единственным законным способом определения стоимости фактически выполненных работ является ее определение исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы, услуги (п.3 ст. 424 ГК РФ).

После отказа от договора, заказчиком комиссионно, а также с привлечением специалиста проведена проверка по установлению объемов строительно-монтажных работ, выполненных генподрядчиком за период с 25.12.2020 по 27.04.2021.

Между сторонами договора возник спор в связи со значительными расхождениями в объемах и стоимости работ, указанных в справке КС-2 N 1 от 27.04.2021.

Согласно письму ООО "АСГ-Констракшн" от 03.11.2022 N 283./sh-1821 на строительной площадке кадастровый номер 50:08:0010307:2 расположено здание модульного штаба, что ориентировочно соответствует перечню работ в акте КС-2 N 1 от 27.04.2021 г. (в акте КС-2 N 1 от 27.04.2021 NN 1 - 114).

Определить выполнение иных работ не представляется возможным.

Как следует из пояснительной записки ООО "Турбоэнергоремонт" от 11.05.2021 N 01-11-606 затраты на аренду квартир, аренду офисного помещения, командировочные и т.д. должны быть включены в накладные расходы, но на данном этапе в связи с отсутствием объемов выполненных работ закрыть данные работы не возможны.

То есть затраты, которые должно были учитываться и оплачиваться при закрытии соответствующих этапов, искусственно включены в предъявленные к приемке работы по спорному акту КС-2 N 1.

С учетом изложенного, в акте о приемке выполненных работ КС-2, КС-3 N 1 от 27.04.2021 содержится недостоверная информация о фактически выполненных работах.

Определением Арбитражного суда московской области от 12.12.2022 по настоящему делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам АНО Единая служба судебных экспертиз "МКС-Эксперт".

По результатам проведенной экспертизы поступило заключение, согласно выводам которого объем фактически выполненных ООО "Турбоэнергоремонт" работ в рамках договора генерального подряда N 21-12.2020_1 от 21.12.2020 не соответствует актам выполненных работ по форме КС-2, КС-3 N 1 от 27.04.2021; в ходе анализа предоставленных материалов дела N А41-24371/22 эксперты выявили наличие соответствующей исполнительной документации, подтверждающей выполнение работ.

Также эксперты заключили, что в акте выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 27.04.2021 допущены ошибки при составлении сметного расчета; стоимость фактически выполненных ООО "Турбоэнергоремонт" работ в рамках договора генерального подряда N 21-12.2020_1 от 21.12.2020 по акту выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 27.04.2021 с учетом индексов по ценообразованию в строительстве на момент выполнения работ составила 2 609 130 руб. 29 коп.

Оценив заключение экспертизы, выполненное экспертами по правилам ст. 71 АПК РФ, суд пришел к выводу о том, что оснований не доверять выводам эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности, не имеется, в связи с чем, представленное экспертное заключение обоснованно принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу.

Представленное экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83 и 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, эксперт был надлежащим образом предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При проведении экспертизы по настоящему делу эксперт руководствовался соответствующими нормативными документами, справочной и методической литературой, его профессиональная подготовка и квалификация не может вызывать сомнений, поскольку подтверждаются приложенными к заключению документами об образовании. Ответы эксперта на поставленные судом вопросы понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, подтверждены фактическими данными.

При таких обстоятельствах экспертное заключение обоснованно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего и достоверного доказательства. Нарушений норм процессуального права при назначении и производстве экспертизы не допущено. В деле отсутствуют доказательства того, что заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ.

По правилам статьи 71 АПК РФ экспертное заключение оценено судом наряду с иными доказательствами по делу.

В соответствии с пунктом 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Требования по существу сводятся к требованию об уменьшении стоимости работ и взыскании суммы, излишне уплаченной за работы по договору.

Согласно экспертному заключению фактическая стоимость работ по акту КС-2 N 1 составила 2 609 130 руб. 29 коп., включая НДС, а согласно выставленному акту КС-2 N 1 от 27.04.2021 стоимость работ заявлена и в последующем оплачена ЗАО "Инфаприм" в размере платежными поручениями от 30.06.2021, от 13.08.2021 в размере 874 000 руб. и 8 915 998 руб. 11 коп., в т.ч. НДС.

Таким образом, сумма разницы между фактически выполненными работами и произведенной оплатой является суммой излишне уплаченной ЗАО "Инфаприм" в пользу ООО "Турбоэнергоремонт" 7 180 868 руб. 11 коп.

Судом первой инстанции установлено, что отказ от договора направлен ЗАО "Инфаприм" в соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ.

Таким образом, отказ от договора, не связанный с виновными действиями заказчика, не влечет возникновения права на возмещение убытков у подрядчика.

В пункте 2 статьи 15 ГК РФ указано, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать в совокупности факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении в совокупности всех указанных элементов деликтной ответственности.

Применение положений Гражданского кодекса Российской Федерации о возмещении убытков разъяснено в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - постановление Пленума ВС РФ N 25), от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 7).

В пункте 11 постановления Пленума ВС РФ N 25 указано, что, применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством. В пункте 12 указанного постановления разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Согласно пункту 5 постановления Пленума ВС РФ N 7 по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии доказательств, подтверждающих наличие вины ответчика в причинении спорных убытков и причинно-следственной связи между возникшими убытками и действиями ответчика, совершенными в рамках исполнения договора.

В рассматриваемом случае ООО "Турбоэнергоремонт" не доказана причинная связь между действиями заказчика и предъявленными ко взысканию убытками, а также то, что заявленные суммы являются убытками, связанными с выполнением обязанностей по договору, которые возникли в связи с действиями (бездействиями) ответчика в нарушение условий заключенного договора.

При изложенных обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований о взыскании убытков.

Также заявлены требования о взыскании 879 252,84 руб. неустойки в связи с просрочкой оплаты работ, поименованных в справке по форме КС-2 от 27.04.2021 г. N 1 на сумму 9 867 837,01 руб., в том числе НДС20%, за отчетный период 25.12.2020 по 27.04.2021.

В обоснование требований истец ссылается на факт оплаты работ по КС-2 N 1 30.06.2021 в сумме 874 000 руб. и 13.08.2021 в сумме 8 915 998,11 руб. с нарушением 14-ти дневного срока оплаты.

Между тем с письмом генподрядчика от 29.04.2021 N 01-11-578 в адрес заказчика направлены акты по форме КС-2 и справка по форме КС-3 N 1 от 27.04.2021 г. на сумму 10 072 741,34 руб.

В последующем генподрядчиком скорректированы отчетные документы и в адрес заказчика исх. от 17.05.2021 г. N 01-11-632 (вх. N 71 от 19.05.2021 г.) направлены КС-2 и КС-3 N 1 от 27.04.2021 г. на сумму 9 867 837,01 руб.

Данное обстоятельство исключает начисление неустойки с 13.05.2021, т.е. по истечении 14-ти дневного срока с 27.04.2021.

Письмом от 17.05.2021 N 01-11-632 генподрядчиком направлены заказчику акт, справка КС-2, КС-3, счет и счет-фактура.

Документы, предусмотренные пунктом 9.1. договора подряда, не представлены, в том числе журнал учета выполненных работ (по форме КС-6а), акты освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций, акты освидетельствования, протоколы испытаний и измерений, сертификаты качества и технические паспорта на строительные материалы, конструкции и изделия, паспорта на установленное оборудование и инструкции по эксплуатации.

Согласно абзацу 2 пункта 9.2. договора непредставление указанного в пункте 9.1. договора полного комплекта документов (в т.ч. представление документов ненадлежащей комплектности или содержания) является основанием для задержки заказчиком оплаты работ до момента исполнения генподрядчиком своей обязанности по предоставлению комплекта документов надлежащим образом.

В рассматриваемом случае не представление полного комплекта документов по п. 9.1. договора исключает начисление неустойки за просрочку оплаты в соответствии со ст. 328 ГК РФ, в связи с не исполнением встречного обязательства, а также в связи с наличием вины кредитора (ст.ст. 404, 406 ГК РФ).

Также судом учтено, что результат работ, предъявленный заказчику по акту по форме КС-2 N 1 от 27.04.2021 являлся спорным, по результатам проведенной в рамках настоящего дела судебной экспертизы фактическая стоимость работ составила 2 609 130 руб. 29 коп., включая НДС, а согласно выставленному акту КС-2 N 1 стоимость работ заявлена в размере 9 867 837 руб. 01 коп., в т.ч. НДС.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Фактически работы оплачены ЗАО "Инфаприм" в размере 9 867 837 руб. 01 коп., а в дальнейшем установлено превышение над фактической стоимостью выполненных работ, именно на стороне ООО "Турбоэнергоремонт" образовалось неосновательное обогащение; отсутствуют правовые основания для взыскания неустойки.

Согласно статье 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции, установив отсутствие мотивированного отказа заказчика от приемки выполненных подрядчиком работ, соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения встречных требований.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего дела по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 20 февраля 2023 года по делу N А41-24371/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Московского округа через арбитражный суд первой инстанции в двухмесячный срок со дня его изготовления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Игнахина

Судьи

Л.Н. Иванова Э.С. Миришов