Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 2 мая 2023 г. N 05АП-1222/23 по делу N А24-2365/2021

г. Владивосток

02 мая 2023 г.

Дело N А24-2365/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 мая 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Самофала,

судей Л.А. Мокроусовой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.В. Плетнёвой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Формат",

апелляционное производство N 05АП-1222/2023

на решение от 21.02.2023

судьи О.Н. Бляхер

по делу N А24-2365/2021 Арбитражного суда Камчатского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Новатор" (ИНН 4101128290, ОГРН 1094101000245)

к обществу с ограниченной ответственностью "Формат" (ИНН 4101123359, ОГРН 1084101002040)

о понуждении возвратить давальческий материал, передать рабочую и исполнительную документацию,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Формат"

о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Новатор" 3 808 619,40 руб. стоимости выполненных работ и расходов

третье лицо: индивидуальный предприниматель Смирнова Инна Владимировна,

при участии:

от истца: представитель Т.А. Рыбацкая (в режиме веб-конфренции), по доверенности от 19.03.2023, сроком действия на 2 года, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 1475), паспорт,

от ответчика и от третьего лица: в судебное заседание не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Новатор" (далее - истец, ООО "Новатор") обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Формат" (далее - ответчик, ООО "Формат") о понуждении передать заказчику акты освидетельствования скрытых работ: монтаж металлоконструкций (колонн, балок, ригелей, ферм, прогонов, горизонтальных и вертикальных связей); устройство подливки под базы колонн; антикоррозионная защита сварных соединений, а также просит взыскать 300 руб. почтовых расходов (с учетом уточнений, принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением от 12.07.2021 суд первой инстанции в порядке статьи 130 АПК РФ объединил дело N А24-2789/2021 с настоящим спором в одно производство с присвоением номера дела А24-2365/2021 для их совместного рассмотрения. Иск ООО "Формат" суд рассмотрел как встречные требования к ООО "Новатор". С учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ, ООО "Формат" просило взыскать с ООО "Новатор" по встречному иску задолженность в размере 3 542 551 руб. 13 коп., в том числе: 1 380 000 руб. за услуги спецтехники и 2 162 551 руб. 13 коп. за фактически выполненные работы В порядке статьи 51 АПК РФ суд первой инстанции привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя Смирнову Инну Владимировну (далее - третье лицо, ИП Смирнова).

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 21.02.2023 в удовлетворении исковых требований ООО "Новатор" и встречных требований ООО "Формат" отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке апелляционного производства. Апеллянт не согласен с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований ООО "Формат". В обосновании доводов апелляционной жалобы ответчик указывает на два способа строительства зданий из металлокаркаса. Полагает, что судом первой инстанции сделан неверный вывод о том, что работы по договору велись первым способом. Отмечает, что экспертом А.П. Золотуевым в судебных заседаний были даны пояснения, что в экспертизе не учтена полностью стоимость выполненных работ подрядчиком первого этапа строительства.

По мнению апеллянта, на стороне истца имеется неосновательное обогащение в размере 2 162 551 руб. 13 коп., составляющее стоимость выполненных подрядчиком, но неоплаченных заказчиком работ, что не было учтено судом первой инстанции. Считает, что поскольку стоимость выполненных работ первого этапа не была охвачены экспертным исследованием, то судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, заявленного ООО "Формат".

Ответчик также полагает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении встречных требований о взыскании 1 300 000 руб.

К судебному заседанию от истца поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

По тексту письменного отзыва истец выразил несогласие с доводами апелляционной жалобы. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо отношение к апелляционной жалобе не выразило, отзыва на неё не представило.

От ответчика поступило ходатайство о назначении комиссионной экспертизы.

Определением от 03.04.2023 судебное разбирательство откладывалось на 24.04.2023. Указанным определением суд апелляционной инстанции предложил сторонам, в т.ч. лицу, заявившему ходатайство, указать Ф.И.О. предлагаемых экспертов, предоставить документы, подтверждающие компетенцию экспертов, справки экспертных учреждений о стоимости экспертизы и сроках её проведения, а также доказательства внесения денежных средств, необходимых для оплаты экспертного исследования, на депозитный счёт Пятого арбитражного апелляционного суда.

На основании определения председателя первого судебного состава от 21.04.2023 произведена замена судьи С.Н. Горбачевой на судью Л.А. Мокроусову, рассмотрение апелляционной жалобы начиналось сначала применительно к пункту 2 части 2 статьи 18 АПК РФ.

От истца поступили письменные возражения на ходатайство ответчика о назначении комиссионной экспертизы, которые приобщены к материалам дела.

Через канцелярию суда от ответчика поступило ходатайство об участии в судебном заседании путем системы веб-конференции, апелляционным судом ходатайство было рассмотрено и удовлетворено. В судебном заседании судом было осуществлено подключение к системе веб-конференции, однако подключение представителя ответчика к участию в веб-конференции не зафиксировано.

Третье лицо, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда своих представителей не направило, заявлений, ходатайств не представило. Судебная коллегия на основании статей 156, 266 АПК РФ приступила к рассмотрению дела в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

В судебном заседании представителей истца поддержал свои возражения по доводам апелляционной жалобы, изложенные в письменном отзыве, также по ходатайству о назначении комиссионной экспертизы возразил.

Апелляционным судом установлено, что к письменному отзыву истца приложен дополнительный документ, а именно: расчет расхода эксплуатации машин. Приложенный документ, коллегия расценивает, как ходатайство об его приобщении. Суд апелляционной инстанции на основании 268 АПК РФ приобщил к материалам дела дополнительный документ, приложенный к отзыву, как документ, обосновывающий возражения на апелляционную жалобу.

Рассмотрев заявленное ходатайство о назначении комиссионной экспертизы, суд апелляционной инстанции в порядке статей 81, 184, 185, части 2 статьи 268 АПК РФ отказал в его удовлетворении ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в абзаце втором пункта 5 Постановления от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" следует, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 29 Постановления от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Как следует из материалов дела, ответчиком в суде первой инстанции было заявлено данное ходатайство, в удовлетворении которого судом было обоснованно отказано.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что к 24.04.2023 определение суда от 03.04.2023 ответчиком не исполнено. Поскольку апеллянтом не представлено доказательств внесения на депозитный счет Пятого арбитражного апелляционного суда денежных средств в счет проведения судебной экспертизы, как не представлены документы, подтверждающие компетенцию экспертов, справки экспертных учреждений о стоимости экспертизы и сроках её проведения у суда апелляционной инстанции отсутствует правовая возможность для удовлетворения ходатайства ООО "Формат" о назначении по делу судебной комиссионной экспертизы.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав пояснения представителя истца, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 06.07.2020 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда N 06-07/2020-Н-Ф, по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательство по заданию заказчика осуществить монтаж металлического каркаса "Здания магазина и ремонтных мастерских по проспекту Циолковского в городе Петропавловске-Камчатском" (состоящего из 151 550 кг металлического каркаса в готовом виде) с обработкой металлоконструкций строящегося здания грунтовкой ГФ-021 и краской ХВ согласно проектной документации с использованием крана и автовышки на объекте согласно проектной документации Книга N 2 Конструкции строительные от 2014 года ГИП Бирюков Н.Г. ООО "М и С ЛЕНД" (далее по тексту - объект). Объем и сроки выполнения работ состоят из четырех этапов кратным 30%. 20%, 20%, 30% от общего объема работ по монтажу 151 550 кг металла и отражены в календарном плане работ (приложение от 06.07.2020 N 1-06-07/2020 к договору).

Подрядчик производит работы собственными силами. Материалы, необходимые для выполнения работ, определены сторонами в перечне материалов (приложение N 2 к договору), обязанность по предоставлению материалов возложена на заказчика также как и обязанность по предоставлению и оплате спецтехники (автокран, автовышка и другой), необходимой для выполнения работ, которая предоставляется по заявке подрядчика за три дня.

Срок начала работ - 06.07.2020; окончания - 06.01.2021 (пункт 4.1 договора).

Стоимость работ согласно разделу 5 договора составляет 7 358 877 руб. без НДС и оплачивается до 07.07.2020 в размере 10%, до 17.07.2020 в размере 10%, до 15.10.2020 в размере 10 %, до 15.11.2020 в размере 20%, до 15.12.2020 в размере 20%, оставшаяся часть 30% в течение 15 дней после выполнения подрядчиком всех обязательств по договору, но не ранее 21.01.2021.

Для фиксирования объемов выполненных работ принять 1515,5 кг фактически смонтированного металла в готовую продукцию и принятого представителем технического надзора за 1 % от общей стоимости работ, что соответствует 73 588 руб. 77 коп.

Приемка каждого этапа работ или конечного результата работ подтверждается подписанием сторонами акта сдачи-приемки (приложение N 3 к договору), который оформляется следующим образом: подрядчик в сроки, указанные в пункте 4.1 договора представляет заказчику заказным письмом с уведомлением либо нарочно акт сдачи-приемки в двух экземплярах и счет-фактуру; заказчик обязан в течение семи рабочих дней со дня получения документов с участием подрядчика и технического надзора осмотреть и принять работы, подписать и вернуть подрядчику экземпляр акта или направить мотивированный отказ по почте либо нарочно.

При истечении указанного срока, при отсутствии мотивированного отказа работы считаются принятыми и подлежащими оплате заказчиком на основании одностороннего акта.

Расторжение договора предусмотрено разделом 9 либо по соглашению сторон, либо в одностороннем порядке по письменному требованию в течение 30 календарных дней с момента получения стороной такого требования.

Ответственность сторон предусмотрена разделом 8 договора: заказчик за просрочку оплаты работ выплачивает подрядчику пени в размере 1/300 действующей ставки ЦБ РФ за каждый день просрочки платежа; подрядчик за нарушение сроков выполнения этапов работ подрядчик оплачивает пени за каждый день просрочки в размере 0,01% от стоимости этапа, но не более 10%.

ИП Смирнова не является стороной договора и договор не подписывала, вместе с тем, её участие в качестве технического надзора предусмотрено пунктами 3.2.1, 5.2, 6.1.2 договора.

По девяти актам приема-передачи материалов заказчик передал подрядчику материал в количестве 181,904 тонны.

Платежным поручением от 07.07.2020 N 68 заказчик оплатил аванс в сумме 735 787 руб. 70 коп.; платежным поручением от 17.07.2020 N 69 оплатил еще 735 787 руб. 70 коп.

Платежи осуществлялись ООО "МИС+" на основании письма от 01.07.2020.

Платежным поручением от 01.12.2020 N 2144 заказчик оплатил счет от 30.11.2020 N 25 на сумму 735 887 руб. 70 коп., платежным поручением от 28.12.2020 N 2223 оплатил счет от 26.12.2020 N 27 на сумму 1 471 775 руб. 40 коп.; всего было оплачено 3 679 238 руб. 50 коп.

Остальные выставленные счета от 28.01.2021 N 3 и от 01.02.2021 N 4 заказчик не оплатил, поскольку посчитал, что подрядчик допускает нарушение условий договора и просрочку в выполнении работ.

Подрядчик уведомлением от 01.02.2022 сообщил заказчику, что с 02.02.2021 приостанавливает работы на объекте до погашения задолженности, а заказчик согласно уведомлению от 03.02.2021 информировал подрядчика о расторжении договора с 05.02.2021 в виду существенного нарушения сроков 1 и 2 этапов работ.

Кроме того, подрядчик направил заказчику акт приема-передачи выполненных работ от 29.01.2021, подписанный им в одностороннем порядке, согласно которому зафиксировал выполнение 70% (106 085) кг фактически смонтированного металла.

Поскольку взаимные претензии сторон не привели к урегулированию спора, стороны обратились в Арбитражный суд Камчатского края.

Повторно оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, как соответствующие материалам дела и закону, и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

При рассмотрении спора суд первой инстанции верно квалифицировал возникшие между сторонами правоотношения, как регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), с применением общих норм об обязательствах, а также Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 (далее - Положение N 468).

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По условиям пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Однако, в настоящем споре сторонами при заключении договора смета на работы не составлялась.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец неоднократно уточнял свои требования, с учетом последних уточнений, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ, ООО "Новатор" просило обязать подрядчика передать заказчику акты освидетельствования скрытых работ: монтаж металлоконструкций (колонн, балок, ригелей, ферм, прогонов, горизонтальных и вертикальных связей); устройство подливки под базы колонн; антикоррозионная защита сварных соединений, а также взыскать 300 руб. почтовых расходов с ответчика.

Рассматривая настоящие требования о понуждении подрядчика представить акты освидетельствования скрытых работ, суд первой инстанции заключил, что не имеются основания возлагать на ООО "Формат" обязанность по представлению актов освидетельствования скрытых работ, поскольку ответчик их не составлял.

Апелляционный суд соглашается с указанным выводам суда первой инстанции ввиду следующего.

Согласно части 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

В силу пункта 2 Положения N 468, предметом строительного контроля является проверка выполнения работ при строительстве объектов капитального строительства на соответствие требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений.

На основании пункта 3 названного Положения строительный контроль проводится застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации).

По правилам пункта 6 Положения N 468 строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий: совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения (подпункт "г"); проверка совместно с подрядчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов (подпункт "д"); иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) заключенным договором (подпункт "е").

При этом, спорным договором на подрядчик не была возложена обязанность по осуществлению строительного контроля.

Из раздела 5 договора следует, что оплата работ (за исключением авансовых платежей по сроку 07 и 17 июля 2020 года) производится заказчиком по завершению этапа выполненных объемов работ при условии их приемки представителем технического надзора ИП Смирнова, в связи с чем заказчик предусмотрел участие третьего лица для соответствующего контроля, и не мог не знать, что акты освидетельствования скрытых работ не составлялись, поскольку заказчик также должен принимать участие при их подписании.

Кроме того, факт возложения заказчиком на ИП Смирнову функции строительного контроля следует из представленного истцом акта от 07.10.2020, которым ИП Смирнова, как представитель заказчика по строительному контролю (на что прямо указано в акте), подрядчик и заказчик совместно зафиксировали отклонения от требований проекта и необходимость согласования с авторами проекта замену сварочного шва Т-9 на сварочный шов Т-3.

ООО "Новатор" не оспаривает, что ИП Смирнова фактически самоустранилась от выполнения возложенных на нее функций.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд признает обоснованным отказ в удовлетворении исковых требований ООО "Новатор", и, как следствие, отказ во взыскании 300 руб. судебных расходов.

Доводов в данной части апелляционная жалоба не содержит, возражения лицами, участвующими в деле не заявлено.

Рассматривая встречные исковые требования ООО "Формат" суд первой инстанции также отказал в его удовлетворении. Апелляционная коллегия не усматривает оснований для иного вывода ввиду следующего.

С учетом уточнений, принятых в порядке статьи 49 АПК РФ, ООО "Формат" просило взыскать с ООО "Новатор" по встречному иску 1 380 000 руб. - за услуги спецтехники и 2 162 551 руб. 13 коп. - за фактически выполненные работы.

В ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции для правильности рассмотрения встречных требований в отношении фактически выполненных работ назначалась повторная судебная экспертиза по определению стоимости, объема и качества фактически выполненных работ, подлежащих взысканию с заказчика, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Экспертиза проектной документации, изысканий и строительства", эксперту Золотуеву Артёму Петровичу.

Отвечая на вопросы, поставленные судом, проведя совместно с представителями сторон осмотр объекта, изучив материалы дела, эксперт пришел к выводу, что объем смонтированного ООО "Формат" металла по состоянию на 02.02.2021 составляет 105 760 кг. Результат работ в целом не имеет недостатков, которые могли бы поставить под угрозу в последующем возможность ввода здания в эксплуатацию (замечания по монтажным работам имеются, однако они устранимы, в связи с чем эксперт с учетом взаимоотношений сторон учел эти недостатки при подсчете объема смонтированного металла. Стоимость выполненных работ составляет 4 822 169 руб. 36 коп., что составляет 66% от общего объема работ, предусмотренного договором.

В части определения объемов покраски деталей каркаса и объемов элементов металлоконструкций, готовых к монтажу, но не монтированных, а также частично окрашенных, эксперт указал в своем заключении и дал суду пояснения, что подготовленный к монтажу, но не смонтированный материал, засчитываться в объем выполненных работ по рассматриваемому договору подряда, не может. Подготовленные к монтажу балки можно было бы принять, если бы договор был не "подряда", а "поставки". Однако по договору подряда подрядчик обязался выполнить монтаж каркаса здания, а не поставить изделия, и полезный результат для заказчика имеет смонтированный металл в конечном продукте, зафиксированном в договоре, т.е. в каркасе. Термин "монтаж" несет в себе все последствия ответственности за выполненный результат работ. Предмет работ по договору подряда относится к возведению части объекта нормального уровня ответственности в сейсмически-опасном районе. Ввод в эксплуатацию данного объекта предполагает оформление актов с участием всех подрядных организаций, участвующих в его строительстве, с соответствующей мерой ответственности каждого. Неполный монтаж отдельного элемента "размывает" меру этой ответственности и не приемлем по нормам осуществления градостроительной деятельности. Исключением является только тот случай, если подрядчик был выдворен со стройки принудительно и безосновательно. И даже если этот случай допустить, то к зачету металл будет подлежать не по массе металла основного элемента (трубы, двутавра и др.), а по массе пластин, приваренных к этому элементу, что в целом является ничтожным для объема рассматриваемого спора, т.к. масса пластин не превышает 5% массы готового элемента. Аналогичный подход при невключении в объем работ окрашенных, но не смонтированных элементов.

Поскольку смонтированный каркас был окрашен частично, экспертом произведен подсчет площади окраски смонтированных металлоконструкций. Общая площадь поверхности смонтированных металлоконструкций составила 2915,46 м2 (графа 17 приложения 3 заключения). Для возможности вычета из договорной стоимости цены окрасочных работ экспертом проанализирована сравнительная стоимость монтажных и окрасочных работ по федеральным единичным расценкам. По локальному сметному расчету N 1 (приложение 4) стоимость монтажа 105,76 тонн каркаса в ценах 2000 года составляет 122492 руб. Стоимость металла в расчете отсутствует. По локальному сметному расчету N 2 (приложение 5) стоимость огрунтовки всей площади металла в каркасе 2915,46 м2 за один раз в ценах 2000 года составляет 4317 руб., за два раза соответственно 4317*2=8634 руб. Стоимость краски и растворителя из расчета исключена. По локальному сметному расчету N 3 (приложение 6) стоимость окраски всей площади металла в каркасе 2915,46 м2 за один раз в ценах 2000 года составляет 1808 руб., за два раза соответственно 1808*2=3616 руб. Стоимость краски и растворителя из расчета исключена. Общая стоимость работ в ценах 2000 г. по ФЕР без учета материалов составляет 122492 + 4317 + 3616= 130424 руб. В процентном отношении стоимость монтажа в общей стоимости монтажа с окраской составляет: 122492 x 100/130424 = 93,9%. Таким образом стоимость выполненных работ подрядчиком составляет 105,76 х 48557,4 х 0,939 = 4 822 169 руб. 36 коп. Общий объем работ по договору заключался в необходимости монтажа и окраски 151550 кг металлоконструкций. С учетом корректировки проекта этот объем изменился на 151550- 1080 =150470 кг. Из них смонтировано подрядчиком с возможностью приемки 105760 кг металлоконструкций. Учитывая, что металлоконструкции не окрашены, объем работ занижен на коэффициент 0,939, исходя из чего арифметически вычисляется процент выполнения от общего объема работ, предусмотренного договором: (105760x100/150470) х 0,939 = 66%.

Из положений части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ следует, что заключение экспертизы является одним из видов доказательств и подлежит оценке судом в совокупности с иными представленными в дело доказательствами.

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение, суд апелляционной инстанции установил, что судебная экспертиза проведена в соответствии с требованиями статей 83, 86 АПК РФ, а также Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", подлежащими применению к негосударственным экспертным организациям, экспертам с учетом ограничений, указанных в статье 41 данного закона. Отвечает критерию полноты и ясности. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства. Доказательств наличия в заключении противоречивых выводов из материалов дела не усматривается, вследствие чего указанное экспертное заключение признано судебной коллегией допустимым и достоверным доказательством по настоящему спору.

Несогласие ответчика с выводами эксперта не принимаются, поскольку коллегия признает их необоснованными.

При этом, апелляционная коллегия учитывает, что судебная экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 АПК РФ, с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе". Оснований не доверять заключению не имеется, поскольку оно изготовлено на основании определения суда о назначении судебной экспертизы предупрежденным об уголовной ответственности экспертом, чья квалификация подтверждена надлежащим образом; заключение является полным и мотивированными, выводы однозначны, не носят вероятностного характера.

В данном случае сомнения стороны направлены на собственную оценку доказательств и фактических обстоятельств дела без приведения каких-либо объективных данных, с достоверностью свидетельствующих об ошибочности этих выводов. В то же время само по себе несогласие ответчика не свидетельствует о его недостоверности и недопустимости в качестве доказательства.

В этой связи подлежат отклонению возражения ответчика относительно несогласия с выводами эксперта, приведенными в заключение судебной экспертизы, как не подтвержденное соответствующими допустимыми доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Отклоняя ссылку апеллянта на то, что экспертом А.П. Золотуевым в судебных заседаний были даны пояснения, что в экспертизе не учтена полностью стоимость выполненных работ подрядчиком первого этапа строительства, апелляционная коллегия отмечает следующее.

В суде первой инстанции, эксперт А.П. Золотуев подтвердил, что заключение подлежит корректировке с учетом замечаний ООО "Новатор" по замене балок.

В материалы дела экспертом А.П. Золотуевым представлены откорректированное заключение эксперта от 09.01.2023, в котором объем выполненных подрядчиком работ в процентном отношении составляет 66% от общего объема, что составляет 4 822 169 руб. 36 коп.

При этом, ответчиком не были представлены эксперту фотоматериалы по объему работ (наличие колонн под бойлерную и площадки эвакуационного выхода).

Действительно, в судебном заседании эксперт А.П. Золотуев подтвердил необходимость корректировки заключения по указанным обстоятельствам.

По мнению ответчика, относительно изготовленных, но не установленных элементов и относительно работ по покраске и грунтовке элементов, стоимость данных работ подлежит включению.

Однако, в материалы дела представлено письменное пояснение эксперта, в котором А.П. Золотуев указал, что расчеты объемов перепроверены, и ранее установленные подрядчиком колонные под бойлерную и площадки эвакуационного выхода были учтены в расчете ведомости, поскольку эксперт знакомился с имеющимися в деле фотоматериалами и учел все смонтированные элементы каркаса здания, поэтому пересчет объемов по последним замечаниям ООО "Формат" не требуется.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы для определения стоимости выполненных работ первого этапа, которые не вошли в экспертизу.

Наличие установленных по делу обстоятельств позволяет апелляционному суду прийти к выводу о том, что предусмотренные договором работы подрядчиком выполнены на сумму 4 822 169 руб. 36 коп.

Как следует из материалов дела, ООО "Новатор" перечислило в пользу ООО "Формат" всего 4 822 169 руб. 36 коп. (3 679 238, 50 руб. до обращения в суд + 890 424, 12 руб. платежным поручением от 08.12.2022 + 252 306, 74 руб. платежным поручением от 24.01.2023 + 200 руб. платежным поручением от 26.01.2023), то есть стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, рассчитанная экспертом с учетом корректировки заключения, оплачена заказчиком в полном объеме.

При изложенных обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований ООО "Формат" о взыскании 2 162 551 руб. 13 коп. - за фактически выполненные работы.

Доводы апелляционной жалобы о неверном выводе суда первой инстанции о том, что работы по договору велись первым способом, коллегией признаются несостоятельными. Стороны заключили спорный договор, где согласовали существенные условия, оплату и результат работы.

Ответчиком также заявлены требования о взыскании 1 380 000 руб. - за услуги спецтехники. ООО "Формат" ссылается, что дополнительно понес расходы в размере 1 380 000 руб. в связи с оказанием услуг спецтехники.

Из представленного в материалы дела письма от 23.10.2020 следует, что заказчик указал подрядчику, что общестроительные нормы, подрядчиком значительно превышены, в связи с чем заказчик считает свои обязательства по поставке техники для производства работ выполненными, приложив к письму расчет расходов машин и механизмов с 01.08.2020 по 22.10.2020 в количестве 757, 5 машиночасов и сметный расчет машиночасов. Согласно ответу ООО "Формат" на данное письмо, ответчик указал, что 28.10.2020 подрядчиком самостоятельно заключен договор аренды спецтехники с ИП Востриковой.

Апелляционная коллегия полагает, что письмом от 23.10.2020 заказчик выразил намерение не допускать превышение установленных норм.

При этом, заключая договор с ИП Востриковой, подрядчик не согласовал данное с заказчиком. Доказательств обратного не представлено в материалы дела в порядке статьи 65 АПК РФ.

Кроме того, учитывая, откорректированное заключение судебной экспертизы экспертом А.П. Золотуевым, коллегия установила, что по государственной элементной сметной норме ГЭСН 81-02-09-2020 09- 01-001-12 "Монтаж каркасов многоэтажных гражданских зданий одно- и многоэтажных высотой до 25 м", разработанной на основе предметных исследований, на 1 т монтажа предусматривается: 0,17 маш.часа работы крана грузоподъемностью 16 т; 1,16 маш.часа. работы крана грузоподъемностью 25 т; 0,64 маш.часа. работы крана грузоподъемностью 50-63 т; 0,28 маш.часа. работы автомобиля бортового грузоподъемностью до 5 т. Всего 2,25 маш.часа на 1 т.

По другим, возможным к применению расценкам на монтаж элементов каркасов 09-03-002-10, 09-03-003-01, 09-03-014-01 объем потребности машиночасов на 1 т варьирует от 2,32 до 4,25. Выше указанных норм количество машиночасов предъявлено не может, т.к. это будет означать неэффективную работу подрядчика со средствами механизации.

На основании расчета ООО "Новатор" по состоянию на 24.01.2021 подрядчик использовал 934,4 машиночаса, которые заказчик оплатил, что уже превышает вышеуказанные экспертом допустимые пределы. При этом, указанный расчет ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ не опровергнуто.

Кроме того, доказательств заключения дополнительного соглашения в отношении вопроса превышения установленных норм подрядчиком не представлено.

При изложенных выше обстоятельствах, вопреки доводам жалобы, апелляционный суд признает правомерным отказ в удовлетворении требований о взыскании с заказчика 1 380 000 руб. - за услуги спецтехники.

Ссылка апеллянта на прекращение предоставления спецтехники и механизмов, признается апелляционным судом необоснованным. Согласно заключению эксперта для монтажа металлоконструкций требовалось использование крана грузоподъемоностью 16 тонн - 605, 46 часов и крана на гусеничном ходу грузоподъемоностью - 25 тонн - 210 машиночасов.

При таких обстоятельствах коллегия полагает, что судом первом инстанции правомерно отказано в удовлетворении исковых требований ООО "Новатор" и встречных исковых требований ООО "Формат".

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при ее рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, то расходы по уплате государственной пошлины за её подачу на основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 21.02.2023 по делу N А24-2365/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Самофал

Судьи

Л.А. Мокроусова Е.Н. Номоконова