Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 мая 2023 г. N 07АП-2502/23 по делу N А45-23355/2022

город Томск

2 мая 2023 г.

Дело N А45-23355/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2023 г.

В полном объеме постановление изготовлено 02 мая 2023 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назарова А.В.,

судей: Аюшева Д.Н.,

Чикашовой О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания проводимого в онлайн-режиме с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Горецкой О.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ((07АП-2502/2023) общества с ограниченной ответственностью "Опес" на решение от 09.02.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-23355/2022 (судья Б.Б. Остроумов) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибстройпоставка" (ОГРН 1145476074710 ИНН 5405497421 630102, Новосибирская область, город Новосибирск, ул. Кирова, д. 82 к. 9б, офис 219) к обществу с ограниченной ответственностью "Опес" (ОГРН 1125476088242 ИНН 5402551328 630039, Новосибирская область, город Новосибирск, ул. Добролюбова, д. 162/1, офис 6) о взыскании процентов,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Опес" к обществу с ограниченной ответственностью "Сибстройпоставка" о взыскании убытков,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) Государственное Казенное учреждение Новосибирской области "Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области" (ОГРН: 1025401923580), 2) Ощепков Александр Сергеевич, г. Новосибирск,

при участии в судебном заседании:

от истца - надлежаще подключение не обеспечено,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сибстройпоставка" (далее - истец, ООО "Сибстройпоставка") обратилось в арбитражный суд с иском, о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Опес" (далее - ответчик, ООО "Опес") процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 05.08.2020 по 28.10.2020 и 10.06.2021 по 27.12.2021 в размере 238 751 рублей 35 копеек за нарушение срока оплаты поставленного товара (щебня) по договору поставки N 60 от 21.05.2020.

Ответчик обратился с встречным иском о взыскании с ООО "Сибстройпоставка" в пользу ООО "Опес" 517 549 рублей 03 копейки убытков.

Решением от 09.02.2023 Арбитражного суда Новосибирской области первоначальные исковые требования удовлетворены в части. С ООО "Опес" в пользу ООО "Сибстройпоставка" взыскано 236 534 рублей 22 копейки. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Ответчик не согласился с принятым судебным актом и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований, в указанной части направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование своих требований апеллянт указывает, что ответчиком в адрес истца были направлены копии протоколов испытаний ЩПС N ЩПС 029/052/2021 от 18.05.2021, ЩПС N ЩПС 065/145/2021 от 16.06.2021, согласно которым именно материал покрытия не соответствовал требованиям ГОСТ 25607-2009 с подтверждением работ по ликвидации выявленного несоответствия ЩПС данными лабораторного операционного контроля; Буховецкий Иван Владимирович является соучредителем ответчика и с ним была достигнута устная договоренность; сторонами в качестве способа коммуникации использовался мессенджер; Кедроль Я.А. на вопросы суда дал лишь свои предположения в нескольких причинах выявленных недостатков, в связи с чем суду следовало установить, что являлось действительной причиной выявленных недостатков; судом не ставился вопрос о назначении по делу судебной экспертизы; по неизвестным причинам часть аудиопротоколов судебных заседаний в рамках указанного дела не сохранилось, что не позволяет достоверно установить ход судебных заседаний.

Истец в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает на отсутствие правовых оснований для ее удовлетворения.

Представителем истца было подано ходатайство об участии в судебном заседании посредством веб-конференции, которое одобрено судом апелляционной инстанции. Вместе с тем, при хорошем уровне связи со стороны суда, надлежащее подключение представителя обеспечено не было.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечили.

В порядке частей 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Определяя пределы рассмотрения настоящего спора, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

На основании части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление N 12) при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Принимая во внимание изложенное, следуя положениям части 5 статьи 268 АПК РФ, пункту 27 Постановления N 12, учитывая отсутствие возражений со стороны лиц, участвующих в деле, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции только в части встречных исковых требований.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению, исходя из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 21.05.2020 между ООО "Сибстройпоставка" (поставщик) и ООО "Опес" (покупатель) был заключен Договор поставки N 60 (далее - договор), в соответствии с условиями которого ООО "Сибстройпоставка" приняло на себя обязательства по поставке в адрес Ответчика определенной категории Товара, а ООО "Опес" приняло на себя обязательства принимать данный Товар и оплачивать его. В течение срока действия Договора поставки, Истец, на основании заявок Ответчика, поставлял в адрес последнего Товар - инертные материалы (песок, дорожную смесь, щебень различных фракций), а также пиломатериал (доску, брус).

За период с июня 2020 г. по октябрь 2021 г., во исполнение принятых на себя обязательств истец поставил ответчику товар на общую сумму 11 530 717 рублей.

05.04.2021 между ГКУ НСО ТУАД (Заказчик) и ООО "Опес" (Подрядчик) был заключен контракт N 0851200000621000895 (далее - контракт) на выполнение работ по ремонту а/д "22 км а/д "К-36" - Серебрянское" в Чулымском районе Новосибирской области.

В соответствии с пунктом 3.3. контракта сроки выполнения работ по Контракту:

Дата начала выполнения работ - с даты заключения Контракта.

Дата окончания выполнения работ на Объекте (до данной даты результат работ должен быть передан Заказчику) - 28.07.2021.

Сроки выполнения работ по этапам и отчетным периодам устанавливаются в "Графике выполнения работ" (Приложение N 2 к Контракту).

I Этап-2021 г.

Дата начала выполнения работ по этапу - с даты заключения Контракта. Дата окончания работ по этапу- 22.06.2021 г.

В том числе по отчетным периодам: с даты заключения Контракта по 22.05.2021, с 23.05.2021 по 22.06.2021.

II Этап-2021 г.

Дата начала выполнения работ по этапу - 23.06.2021.

Дата окончания выполнения работ на Объекте - 28.07.2021.

В том числе по отчетным периодам: с 23.06.2021 по 28.07.2021.

Работы по контракту были выполнены Подрядчиком с нарушением установленного контрактом срока выполнения работ и приняты ГКУ НСО ТУАД 01.11.2022, что подтверждается актом приемки выполненных работ N 1/0895 по I этапу (первый отчетный период) на сумму 2 100 000 рублей, актом приемки выполненных работ N 2/0895 по I этапу (второй отчетный период) на сумму 4 200 000 рублей, актом приемки выполненных работ N 3/0895 по II этапу на сумму 4 645 600 рублей, актом приемки выполненных работ N 4/0895 по II этапу на сумму 447 068 рублей.

За нарушение сроков выполнения работ ГКУ НСО ТУАД была предъявлена Подрядчику (ООО "Опес") претензия N 9136 от 01.11.2021 на сумму 256 725 рублей, претензия N 9137 от 01.11.2021 на сумму 138 600 рублей, претензия N 9138 от 01.11.2021 на сумму 122 224 рубля 03 копейки и произведено удержание из стоимости выполненных ООО "Опес" работ на общую сумму 517 549 рублей 03 копейки.

В соответствии с пунктом 7.2. контракта Заказчик в течение всего срока действия Контракта контролирует качество и объемы выполненных работ с проведением соответствующих обследований как собственными силами, так и с привлечением организаций, выполняющих строительный контроль, технический надзор, контроль качества, независимых испытательных лабораторий.

Так, в ходе проведения контрольных мероприятий, 13.05.2021 сотрудником отдела контроля качества ГКУ НСО ТУАД был отобран образец ЩПС на объекте. 18.05.2021 были проведены испытания ЩПС, которые показали несоответствие материала требованиям действующего ГОСТ 25607-2009 по гранулометрическому составу, что подтверждается протоколом испытания N ЩПС 029/052/2021.

24.05.2021 в адрес ООО "Опес" было направлено письмо N 4097 о необходимости привести материал покрытия в соответствие с требованиями ГОСТ 25607-2009, для проведения повторных испытаний.

10.06.2021 сотрудником отдела контроля качества ГКУ НСО ТУАД повторно были отобраны образцы ЩПС на объекте. 16.06.2021 были проведены испытания ЩПС, которые показали несоответствие материала требованиям действующего ГОСТ 25607-2009 по гранулометрическому составу, что подтверждается протоколом испытания N ЩПС 065/145/2021.

29.06.2021 года в адрес ООО "Опес" было направлено письмо N 5315 о необходимости привести материал покрытия в соответствие с требованиями ГОСТ 25607-2009, для проведения повторных испытаний (копия имеется в деле).

После проведения повторных испытаний образцов ЩПС на объекте 19.07.2021 были проведены испытания ЩПС, которые показали соответствие материала требованиям действующего ГОСТ 25607-2009 по гранулометрическому составу.

04.08.2021 совместно с представителями ООО "Опес" ГКУ НСО ТУАД было проведено обследование выполненных работ по ремонту участка а/д "22 км а/д "К-36" - Серебрянское" в Чулымском районе Новосибирской области, в ходе которого были выявленные недостатки, указанные в акте комиссионного обследования от 04.08.2021 о чем в адрес ООО "Опес" было направлено письмо N 6663 от 14.08.2021.

Согласно пункту 4.6. Контракта подрядчик не позднее чем за 10 (Десять) рабочих дней до даты окончания выполнения работ на объекте обязан завершить работы на объекте и направить Заказчику официальное извещение о завершении работ на объекте.

После получения ГКУ НСО ТУАД извещения Подрядчика (ООО "Опес") о завершении работ на объекте и полного комплекта исполнительной документации, ГКУ НСО ТУАД была назначена дата приемочной комиссии. Так 01.11.2021 состоялась приемочная комиссия в составе представителей Заказчика, Подрядчика в результате которой было принято решение предъявленные к приемке законченные работы по ремонту участка а/д "22 км а/д "К-36" - Серебрянское" в Чулымском районе Новосибирской области принять в эксплуатацию.

ООО "Опес", во встречном иске указывает, что в связи необходимостью устранения недостатков, к нему со стороны Третьего лица были применены штрафные санкции (за нарушение срока выполнения работ), что повлекло за собой удержание из стоимости выполненных работ на общую сумму 517 549 рублей 03 копейки. ООО "ОПЕС" полагает, что данные убытки возникли по причине поставки в его адрес некачественного Товара со стороны ООО "Сибстройпоставка".

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия на то правовых оснований.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение.

Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Таким образом, законодателем в положения статьей 15 и 393 ГК РФ заложен принцип полного возмещения убытков, который в достаточной мере призван обеспечить восстановление имущественной сферы потерпевшего.

Ответчик требует возмещения убытков, возникших, по его мнению, вследствие поставки некачественного товара по договору, что явилось причиной нарушения сроков исполнения обязанностей по контракту и начислению ответчику штрафных санкций со стороны заказчика.

По делам о взыскании убытков юридически значимым является наличие факта противоправного поведения причинителя вреда, наличия негативных последствий, а также причинно-следственная связь между противоправным поведением и наступившими последствиями.

В обоснование своих требований ответчик ссылается на протоколы испытаний N ЩПС 029/052/2021 от 18.05.2021, N ЩПС 065/145/2021 от 16.06.2021.

Также ответчик указывает, что между ним и Буховецким Иваном Владимировичем, являющимся соучредителем истца, была достигнута устная договоренность, что оплата за поставленный товар будет осуществлена после приема заказчиком объекта, и что необходимо произвести частичную замену товара.

Вместе с тем, из представленных ответчиком доказательств не усматривается, что нарушение сроков выполнения работ по контракту произошло вследствие поставки истцом товара ненадлежащего качества.

Предметом внесудебного исследования по результатам которого были составлены протоколы N ЩПС 029/052/2021 от 18.05.2021, N ЩПС 065/145/2021 от 16.06.2021 явилась щебеночно-песочная смесь, уложенная на объекте производства работ по контракту, что не позволяет сделать однозначный вывод о некачественности поставленного истцом товара, поскольку по договору поставлялся щебень различной фракции.

Кроме того, как верно отметил суд первой инстанции, заявлений о некачественности товара после его поставки покупателем заявлено не было.

Судом первой инстанции был опрошен в качестве специалиста Кердоль Я.А. (инженер ГКУ НСО "Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области", отвечающий за приемку автодороги по указанному государственному контракту), который пояснил, что обнаруженные недостатки щебня выразились не в превышении размера фракции, а в недопустимом соотношении размера гранул щебня разных фракций в общем составе. Также специалист пояснил, что данный недостаток был выявлен в результате отбора проб уже уложенного дорожного полотна, теоретически, мог возникнуть как в связи с поставкой изначально некачественного щебня, так и в результате некачественного выполнения подрядных работ по укладке качественного щебня.

Заявлений о проведении судебной экспертизы при рассмотрении дела сторонами заявлено не было.

Каких-либо иных доказательств в обоснование факта поставки некачественного товара ответчиком представлено не было, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что необходимая совокупность юридически значимых обстоятельств для взыскания убытков ООО "Опес" не доказана.

Риски несовершения либо несвоевременного совершения процессуальных действий, согласно статье 9 АПК РФ, несет лицо, своевременно не воспользовавшееся процессуальными правами.

По результатам анализа и оценки доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ суд разрешает спор в пользу стороны, чьи доказательства преобладают над доказательствами процессуального противника (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2018 N 305-ЭС17-4004 (2).

Предположения стороны о некачественности поставленного товара не могут быть положены судом в основу судебного акта.

Доводы о наличии устной договоренности с покупателя с поставщиком своего подтверждения в материалах дела не нашли.

Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное (пункт 1 статьи 452 ГК РФ).

Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (пункт 1 статьи 162 ГК РФ).

Представленные ответчиком доказательства не свидетельствуют об изменении сторонами договора правил приемки и оплаты товара.

Переписка в мессенджере WhatsApp, которая, как утверждает ответчик, велась с соучредителем истца, не обладает признаком относимости к настоящему спору.

Номер, с которым велась переписка, в договоре сторонами не согласован, как и сама возможность взаимодействия посредством сотовой связи.

Более того из спорной переписки не усматривается ни волеизъявление на изменение договора, ни гарантия оплаты убытков в пользу ответчика.

Доводы ООО "Опес" об отсутствии в материалах дела аудиозаписей судебных заседаний судом апелляционной инстанции отклоняются ввиду следующего.

Исходя из буквального толкования пункта 6 части 4 статьи 270, пункта 6 части 4 статьи 288 АПК РФ, отсутствие аудиозаписи судебного заседания является безусловным основанием для отмены судебного акта лишь в случае, если в материалах дела отсутствует протокол судебного заседания на бумажном носителе.

Протоколы судебных заседаний, оформленные в соответствии со статьей 155 АПК РФ, в материалах дела имеются для каждого судебного заседания.

Замечания на протоколы у сторон при рассмотрении дела отсутствовали.

Суд апелляционной инстанции считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом первой инстанций правильно, доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями АПК РФ.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Основания для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренные АПК РФ, не установлены.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.02.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-23355/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

А.В. Назаров

Судьи

Д.Н. Аюшев О.Н. Чикашова