Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2023 г. N 17АП-4156/23 по делу N А50-29321/2021

г. Пермь

11 мая 2023 г.

Дело N А50-29321/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 02 мая 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 мая 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пепеляевой И.С.,

судей Григорьевой Н.П., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Субботиной Е.Е.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, муниципального казенного учреждения "Служба благоустройства г. Березники",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 02 марта 2023 года по делу N А50-29321/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью "Гормостреконструкция" (ОГРН 1045900532700, ИНН 5904118125) к муниципальному казенному учреждению "Служба благоустройства г. Березники" (ОГРН 1045901356566, ИНН 5911041931) о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта,

третьи лица: акционерное общество коммерческий банк "Модульбанк" (ОГРН 1022200525841, ИНН 2204000595), общество с ограниченной ответственностью "Инвента" (ОГРН 1165958066340, ИНН 5904333010),

явку в заседание суда обеспечили:

от истца - Черкесова А.М. по доверенности от 17.06.2022,

от ответчика - Балдин А.А. по доверенности от 09.01.2023, Буров В.Н. по доверенности от 01.02.2023,

в отсутствие представителей третьих лиц,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Гормостреконструкция" (истец, общество "Гормостреконструкция") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению "Служба благоустройства г.Березники" (ответчик, учреждение) о признании недействительным решения от 31.08.2021 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 23.04.2021 N 0156300046621000112.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 02.03.2023 иск удовлетворен: решение от 31.08.2021 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 23.04.2021 N 0156300046621000112 признано недействительным. С учреждения в пользу общества взыскано 6 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просил обжалуемое решение отменить, отказав в удовлетворении иска, ссылаясь, что судом не дана оценка действиям подрядчика, совершенным в период с 23.04.2021 по 26.08.2021, когда подрядчик окончательно покинул объект проведения ремонта и прекратил выполнение обязательств, предусмотренных контрактом. По мнению ответчика, обладая сведениями о неудовлетворительном состоянии балок еще 28.04.2021, подрядчик, тем не менее, 12.05.2021 приступил к выполнению работ, которые осуществлял до 25.06.2021, тем самым осознано увеличивал расходы заказчика с целью получения личной выгоды, не намереваясь исполнять обязанности по контракту. Поскольку, несмотря на выявление обстоятельств, которые, по мнению подрядчика, делают невозможным выполнение контракта и достижения предусмотренного контрактом результата, ответчик полагает, что подрядчик действовал недобросовестно, а односторонний отказ принят с нарушением части 19 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, части 5 статьи 450.1, статьи 451, части 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). При этом работы по установке 5 новых балок пролетного строения, за которые общество выставило счет и получило оплату, выполнены не были, что свидетельствует о намерении общества неосновательно обогатиться. По мнению ответчика, решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора, содержит признаки ничтожной сделки и сделки, совершенной с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности. Ответчик полагает, что у общества отсутствовали правовые основания для прекращения выполнения обязательств, предусмотренных контрактом, и оставления места проведения ремонта 26.08.2021.

Истец направил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором, ссылаясь на несостоятельность доводов апеллянта, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали, просят решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы отклонил по основаниям, приведенным в отзыве на нее, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третьи лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, и верно установлено судом первой инстанции, 23.04.2021 между обществом "Гормостреконструкция" (подрядчик) и учреждением (заказчик) заключен муниципальный контракт N 0156300046621000112 (контракт), в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик обязуется выполнить на объекте работы по ремонту моста через реку Зырянка на км 2+950 автомобильной дороги Березники-Чкалово (работы) в сроки, предусмотренные контрактом, и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В пункте 1.2 контракта указано, что объем и требования к выполняемым работам определяются Техническим заданием (Приложение N 1 к контракту), Локальными сметными расчетами (Приложение N 2), Проектной и рабочей документацией шифр: 32/19, иными приложениями к настоящему контракту, являющимися неотъемлемой частью контракта.

Согласно пункту 1.3 контракта работы подлежали выполнению в течение 180 календарных дней с момента заключения контракта. В срок выполнения работ входит срок, предусмотренный контрактом для приемки выполненных работ.

Цена контракта составляет 20 280 500 руб., в том числе НДС не облагается (пункт 2.1 контракта).

В силу пункта 3.12 контракта работа, предусмотренная контрактом, считается выполненной в полном объеме, а ее результата принят заказчиком, со дня подписания заказчиком акта приемки объекта после ремонта (Приложение N 3), акта о приемке выполненных работ (ф. КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) за последний отчетный период.

Стороны согласовали в пункте 4.1 контракта следующие права заказчика: принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством (подпункт 4.1.7 контракта); до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта провести экспертизу выполненных работ (ее результатов) с привлечением экспертов, экспертных организаций (подпункт 4.1.8 контракта).

В пункте 4.2 контракта предусмотрены, в том числе, следующие обязанности заказчика: проводить проверку предоставленных Подрядчиком результатов работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта. Осуществлять приемку выполненных работ в соответствии с настоящим контрактом (подпункт 4.2.1 контракта); оказывать содействие подрядчику по вопросам, имеющим отношение к выполнению настоящего контракта и не требующим дополнительных материальных затрат (подпункт 4.2.3 контракта); давать разъяснения на все письменные обращения подрядчика, связанные с выполнением работ по контракту (подпункт 4.2.7 контракта).

Подрядчик вправе в соответствии с подпунктом 4.3.3 контракта обращаться к заказчику за дачей разъяснений по любому вопросу, связанному с выполнением работ по контракту. Обращения подрядчика представляются в письменном виде.

На основании пункта 4.4 контракта подрядчик, в том числе, обязан: обеспечить выполнение работ на объекте своевременно и надлежащим образом, в соответствии с контрактом, Техническим заданием (Приложение N 1), Локальными сметными расчетами (Приложение N 2), проектной и рабочей документацией шифр: 32/19 (подпункт 4.4.1 контракта); обеспечить соответствие выполненных работ требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям спецификации, безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам и т.п.), установленным действующим законодательством Российской Федерации и условиям настоящего контракта и приложений к нему (подпункт 4.4.2 контракта); приостановить выполнение работ в случае обнаружения не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на качество выполненных работ или создать невозможность их выполнение в установленный настоящим контрактом срок, и сообщить об этом заказчику не позднее дня следующего за днем обнаружения таких обстоятельств (подпункт 4.4.8 контракта); приостановить выполнение работ в случае обнаружения независящих от подрядчика обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на годность или прочность результатов выполняемых работ или создать невозможность их завершения в установленный настоящим контрактом срок, и уведомить об этом заказчика в день приостановления выполнения работ. Если причиной приостановки работ являются погодные условия, подрядчик составляет акт приостановки работ по погодным условиям, который подписывается сторонами в день приостановки выполнения работ (Приложение N 8) (подпункт 4.4.18 контракта).

В силу пункта 6.1 контракта подрядчик гарантирует качество выполненных работ (их результата), а также надлежащее качество используемых при выполнении работ товаров (материалов), в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, требованиями, установленными настоящим контрактом и приложениями к нему в течение 5-ти лет с даты подписания документа о приемке.

Гарантия качества распространяется на строительные работы со дня подписания сторонами акта приемки объекта после ремонта (Приложение N 3), акта о приемке выполненных работ (ф. КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) за последний отчетный период (пункт 6.2 контракта).

В Техническом задании (Приложение N 1 к контракту) стороны предусмотрели описание конструкций моста до и после ремонта, перечень ремонтных работ, в том числе установку новых и отремонтированных балок, определили основные технико-экономические показатели после выполнения работ.

Ремонт мостов и путепроводов выполняется в соответствии с техническим заданием, СП 46.13330.2012 "Свод правил. Мосты и трубы. Актуализированная редакция СНиП 3.06.04-91", проектом производства работ (пункт 12 Технического задания).

В письме от 28.04.2021 N 23/10 подрядчик сообщил заказчику о том, что при ремонте моста через р. Зырянка км 2+950 а/дороги Березники-Чкалово возникла следующая ситуация: при разборке защитного покрытия проезжей части и швов омоноличивания балок было выявлено неудовлетворительное (90%) состоянием поверхности балок и коррозия арматуры балок, а также разрушение бетона и коррозия арматуры в приопорных зон балок. В связи с чем, предложил полную замену всех балок (21 шт.) вместо 5 балок как указано в проекте. Письмо направлено в адрес заказчика 19.05.2021 по электронной почте.

В письме от 28.04.2021 N 23/10 Подрядчик предложил направить представителя для составления акта дефектовки балок пролетного строения с целью определения количества балок, подлежащих замене.

Заказчик запросил у подрядчика заключение строительной лаборатории о непригодности балок для дальнейшего их использования после ремонта (письмо от 20.05.2021 N 583).

Стороны подписали справку о стоимости выполненных работ и затрат от 25.05.2021 N 1 на сумму 1 034 561 руб. 17 коп.

Подрядчиком в одностороннем порядке составлен акт обследования балок пролетного строения от 26.05.2021, в котором указано, что выявлены следующие дефекты: коррозия и выщелачивание бетона на торцах балок и опорных узлах; глубокая коррозия и разрушение арматуры; продольные и поперечные трещины.

Согласно письму от 28.05.2021 N 28/05 подрядчик предложил заказчику заменить ремонт 16 балок пролетного строения на установку новых балок, то есть замену всех балок.

С сопроводительным письмом от 31.05.2021 N 149/00 подрядчик направил в адрес заказчика протокол испытания по определению прочности бетона неразрушающим методом от 27.05.2021, составленный ООО Испытательный центр "Строитель".

Согласно письму от 31.05.2021 N 150/00 подрядчик предложил заказчику произвести замену балок, направил для рассмотрения локально-сметные расчеты, сравнительную ведомость.

В письме от 15.06.2021 N 33/06 с учетом выявленных дефектов балок пролетного строения подрядчик предложил заказчику разъяснить дальнейшие действия по выполнению работ.

Заказчик произвел 24.06.2021 оплату в размере 1 034 561 руб. 17 коп. платежным поручением N 50899.

Стороны подписали справку о стоимости выполненных работ и затрат от 25.06.2021 N 2 на сумму 3 676 838 руб. 75 коп. (за отчетный период).

В ответ на письмо заказчика от 02.07.2021 N 800 подрядчик сообщил в письме от 07.07.2021 N 60 о готовности выполнить демонтаж и замену балок пролетного строения на новые балки. Предложил увеличить сроки выполнения работ в связи с необходимостью изготовления новых балок.

Заказчик направил 08.07.2021 в адрес подрядчика письмо N 835, в котором сообщил о замечаниях к Акту об изменении объемов работ.

Заказчик направил в адрес подрядчика письмо от 21.07.2021 N 886, в котором сообщил о замечаниях к Сводной ведомости об изменении объемов работ.

Письмом от 09.08.2021 N 60/00, подрядчик сообщил заказчику о том, что часть работ по контракту выполнена. Оставшаяся часть работ не может быть выполнена по причине выявленных дефектов балок пролетного строения. Указал на приостановление выполнения работ до принятия ответчиком мер по обеспечению возможности продолжения истцом работ.

В ответ на письмо заказчика от 10.08.2021 N 984 подрядчик в письме от 11.08.2021 N 66 сообщил о невозможности выполнения работ в соответствии с графиком производства работ по причине наличия обстоятельств, препятствующих выполнению работ.

Согласно письму от 11.08.2021 N 67 подрядчик предложил заказчику расторгнуть контракт по соглашению сторон в связи с выявленными препятствиями к выполнению работ.

В письме от 13.08.2021 N 69 подрядчик уведомил заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с выявлением обстоятельств, которые препятствуют выполнению работ. Заказчик был уведомлен о данных обстоятельствах, но мер к устранению препятствий не предпринял, не обеспечил возможности выполнения подрядчиком своих обязательств.

Письмом от 13.08.2021 N 1007 заказчик сообщил подрядчику о том, что уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта (письмо от 13.08.2021 N 69) является незаконным. До 09.08.2021 работы не приостанавливались. После 09.08.2021 работы не производятся без объяснения причин. Заказчик потребовал выполнить обязательства по контракту. Предупредил об одностороннем расторжении контракта в случае нарушения подрядчиком условий контракта.

В ответ на письмо заказчика от 13.08.2021 N 1007, подрядчик в письме от 17.08.2021 N 70 указал, что работы приостановлены, продолжение выполнения работ приведет к неблагоприятным последствиям, о чем заказчик ранее уведомлялся.

В письме от 19.08.2021 N 1020 заказчик потребовал объяснения причин невыполнения договорных обязательств. Потребовал устранить замечания.

В письме от 20.08.2021 N 74 подрядчик в ответ на письмо заказчика от 19.08.2021 N 1020 сообщил, что корректировка технической документации в связи с выявленными препятствиями к выполнению работ, является обязанностью заказчика.

Подрядчик направил 25.08.2021 в адрес ответчика уведомление N 76/00, предложив направить 26.08.2021 представителя для сдачи-приемки объекта в связи с невозможностью выполнения работ.

С письмом от 27.08.2021 N 77 подрядчик направил заказчику подписанный в одностороннем порядке акт приемки-передачи объекта от 26.08.2021, сообщив, что уведомлял об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, предлагал заказчику принять соответствующие меры. Указанные меры не приняты заказчиком. По этой причине решение о прекращении исполнения контракта принято подрядчиком обосновано. Представитель заказчика на приемку объекта 26.08.2021 не явился. Письмо направлено по электронной почте.

Заказчик принял 31.08.2021 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, указав, что получив отказ заказчика от расторжения контракта по соглашению сторон, подрядчик уже 12.08.2021 направляет в адрес Заказчика письмо N 68 с уведомлением о расторжении Контракта по инициативе Подрядчика. При этом, подрядчик работы фактически не приостанавливал, выполнял их до 25.08.2021, тем самым подтвердив действие контракта. 25.08.2021 подрядчик прекратил выполнение работ, обеспечивать безопасность на опасном объекте транспортной инфраструктуры (мостовое сооружение), прекратил охрану объекта. Заказчик отказался от исполнения контракта в связи с ненадлежащим выполнением подрядчиком своих обязательств по контракту со ссылкой на пункт 3 статьи 715 ГК РФ, статью 95 Закона N 44-ФЗ и подпункты 8.4.3 и 8.4.4 контракта. Заказчик также указал, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта будет отменено, если подрядчик возобновит работы и обеспечит безопасность и охрану объекта.

В письме от 08.09.2021 N 81 подрядчик сообщил заказчику о возражениях на односторонний отказ от исполнения контракта, в том числе, указав, что часть работ по контракту выполнена, результат работ принят заказчиком без замечаний. Оставшаяся часть работ не выполнена в связи с наличием препятствий (неудовлетворительное состояние балок), не зависящих от подрядчика, о чем заказчик был уведомлен в письме от 28.04.2021 N 23/10. Работы приостановлены. Заказчик не принял мер для устранения препятствий к выполнению работ. Также в письме от 08.05.2021 N 26/06 подрядчик уведомлял заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ. Дополнительные работы заказчиком не согласованы. Корректировка технической документации заказчиком не произведена. При этом, в обязанности подрядчика не входит внесение изменений в представленную заказчиком техническую документацию. Подрядчик указал, что спорная ситуация возникла в результате бездействия заказчика. Подрядчик предложил заказчику отменить решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по контролю закупок от 07.10.2021 N РНП-59-414 отказано во включении сведений об обществе "Гормостреконструкция" в реестр недобросовестных поставщиков. В решении указано, что Комиссия, всесторонне исследовав материалы обращения, проведя проверку информации и документов, представленных на рассмотрение обращения, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность Подрядчика, в их совокупности и взаимосвязи, с учетом обстоятельств данного конкретного дела, с учетом решения Подрядчика о приостановке выполнения работ и последующем решении об одностороннем отказе от исполнения контракта, принятого Подрядчиком, пришла к выводу о том, что Подрядчиком не были совершены действия, которые могли бы достоверно и неоспоримо свидетельствовать о его недобросовестности. Переписка сторон указывает на наличие между сторонами спора относительно порядка исполнения условий Контракта при наличии обстоятельств, возникновения которых ни одна из сторон не могла предугадать. Комиссия приходит к выводу, что Подрядчик предпринимал попытки к исполнению контракта, указывал Заказчику на необходимость выполнения дополнительных работ, ранее не учтенных в техническом задании, однако в виду наличия между сторонами спора, совместного решения о способах продолжения работ не принято.

Заказчик обратился 11.11.2021 к акционерному обществу Коммерческий банк "Модулбанк" с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, потребовав перечислить денежную сумму в размере 778 455 руб. в связи с существенным нарушением подрядчиком условий контракта, выразившимся в прекращении выполнения работ по контракту.

Полагая, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта является незаконным, общество "Гормостреконструкция" обратилось в суд с настоящим иском о признании указанного решения неправомерным.

Суд первой инстанции удовлетворил требования истца, признав незаконным односторонний отказ заказчика от исполнения договора.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта исходя из следующего.

Рассматривая требования истца, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что правоотношения сторон по данному спору вытекают из договора подряда, и верно руководствовался статьями 153, 167, 407, 450.1, 716, 740, 763 ГК РФ, статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

В силу части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В настоящем случае заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта 31.08.2021, указав, что основанием для такого отказа послужило ненадлежащее исполнение подрядчиком условий контракта.

В соответствии с пунктом 3 статьи 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Пунктом 8.4 контракта предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, в том числе, в следующих случаях:

- нарушение Подрядчиком условий настоящего Контракта, ведущих к снижению качества работ, предусмотренных условиями Контракта и действующими нормативными актами (подпункт 8.4.3. контракта);

- невыполнение или ненадлежащее выполнение Подрядчиком обязательств по настоящему контракту (подпункт 8.4.4. контракта).

Суд первой инстанции верно указал, что решение ответчика от 31.08.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта представляет собой одностороннюю сделку (статья 154 ГК РФ), направленную на прекращение гражданских прав и обязанностей (статья 153 ГК РФ), оценивая которую суд верно руководствовался статьями 167, 168 ГК РФ.

При рассмотрении требования о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения договора, в предмет доказывания входит соответствии принятого решения требованиям закона.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

В пункте 2 статьи 450.1 ГК РФ указано, что в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Оспаривая решение заказчика от 31.08.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта, подрядчик сообщил, что исполнение контракта стало невозможным вследствие неудовлетворительного технического состояния балок пролетного строения.

В целях установления соответствующих обстоятельств, судом по ходатайству сторон назначена судебная экспертиза, по результатам которой в материалы настоящего дела представлено экспертное заключение общества с ограниченной ответственностью "Строительная лаборатория Квадр".

Из экспертного заключения следует, что работы по ремонту моста подлежали выполнению в соответствии с разработанной ООО "Инвента" проектной документацией, шифр 32/19. При разработке проектной документации использовались технический отчет по предпроектному обследованию моста, выполненный ООО "Инвента" в июле 2016 года и акт о рекогносцировочном обследовании моста через реку Зырянка, выполненный в феврале 2019 года.

В экспертном заключении указано, что пролетные строения выполнены из балок таврового сечения с ненапрягаемой арматурой без диафрагм. Железобетонные пролетные строения в поперечном сечении состоят из 7 балок. Проектной документацией предусмотрена в пролетных строениях N 1 и N 3 замена балок N 2 и N 6, в пролетном строении N 2 замена балки N 2, всего замена 5 балок. Остальные балки подлежат ремонту.

При ответе на первый вопрос эксперт перечислил выполненные по ремонту моста работы, в том числе, работы по организации движения автотранспорта на период ремонта моста, подготовительные работы, ремонт крайних опор, ремонт промежуточных опор. Эксперт также указал, что ремонт железобетонных конструкций балок пролетного строения не произведен. На момент натурного осмотра из 12-ти демонтированных балок на площадке складирования зафиксировано 3 балки. Местоположение остальных 9-ти балок не установлено. Согласно предоставленному проекту, предусмотрено замена 5-ти железобетонных балок, на момент натурного осмотра данные новые балки не зафиксированы и отсутствуют на строительной площадке. В рамках сопоставления с проектными решениями на демонтированных участках предполагалось заменить балки в кол-ве 2-х штук, остальные балки предусматривалось отремонтировать. Дальнейшие этапы работ не произведены.

Отвечая на второй вопрос эксперт, в том числе, указал, что прочностные характеристики не соответствует требованиям СП 35.13330.2011 "Мосты и трубы" (п.7.19 Железобетонные конструкции пролетных строений - Класс бетона по прочности на сжатие не ниже В30) по прочности на сжатие, а также принятому классу бетона в проектной документации. По результатам испытаний среднее значение прочности на сжатие соответствуют классу бетона В15-В20. Бетон конструкций по своей структуре неоднородный. Результаты испытаний и расположение участков контроля приведены в приложении 4 экспертного заключения, в котором указано, что в процессе испытания зафиксирован малопрочный верхний слой бетона с неоднородной структурой, в связи с чем, возникало проскальзывание анкера, которое корректировалось поправочным коэффициентом у согласно ГОСТ 22690-15. Обнаруженные отклонения прочности бетона на различных участках от средней прочности носят системный характер и, наиболее вероятно, вызваны изначальными условиями бетонирования (качеству уплотнения бетонной смеси, уходом во время твердения и т.д.). Закономерной дифференциации в результатах испытаний участков в зависимости от расположения на плане не выявлено. Для контрольного определения прочности бетона строительных конструкций были произведены испытания (сплошной неразрушающий контроль для определения однородности бетона) прибором Пульсар 2.2. Прочность бетона определена неразрушающим методом контроля по методикам ГОСТ 17624-2012 "Бетоны. Ультразвуковой метод определения прочности" и МДС 62-2.01 "Методические рекомендации по контролю прочности бетона монолитных конструкций ультразвуковым методом способом поверхностного прозвучивания" ГУП "НИИЖБ", 2001 г. на основании результатов испытаний прямым неразрушающим контролем методом отрыва со скалыванием с определением коэффициента совпадения (Кс). В Таблице N 3 эксперт привел итоговые показатели средней прочности бетона для отдельных участков и "приближенные" значения фактического класса прочности бетона, определенные в соответствии с п.7.5 ГОСТ 18105-2010 "Бетоны. Правила контроля и оценки прочности". Согласно Таблице N 3 балки N 1, N 2 пролетов N 1 и N 3 имеют класс бетона по прочности на сжатие В15, балки N 3 пролетов N 1 и N 3 имеют класс бетона по прочности В20. Три балки на участке складирования имеют класс бетона по прочности В15.

Эксперт также указал, что по результатам определения степени коррозии рабочей арматуры в обследуемых железобетонных балках (на участках без видимых признаков коррозии арматуры) методом анализа потенциала микрогальванической пары прибором Армкор-1, согласно методики ОДМ 218.3.001-2010 "Отраслевой Дорожный методический документ. Рекомендации по диагностике активной коррозии арматуры в железобетонных конструкциях мостовых сооружений на автомобильных дорогах методом потенциалов полуэлемента", установлено: 1. значение потенциалов в обследуемых балках находящихся на площадке складирования демонтируемых конструкций в нижней и средней зоне по всей длине конструкций составил значение Р< -400 мВ, что говорит о наличии коррозии арматуры с вероятностью более 90%; 2. Значение потенциалов в обследуемых балках находящихся на площадке складирования демонтируемых конструкций в верхней зоне (под площадкой) по всей длине конструкций составил значение -250 мВ >Р>-400 мВ, что говорит о неопределенном состоянии и коррозии арматуры на локальных участках с вероятностью 90%.

По результатам определения марки бетона по водонепроницаемости установлено, что обследуемые железобетонные балки не соответствует требованиям СП 35.13330.2011 "Мосты и трубы" (п.7.22 Марка по водонепроницаемости железобетонных конструкций мостов не ниже W8). Фактическая марка составила значения W4-W6. Определение толщины защитного слоя бетона в железобетонных конструкциях магнитным методом прибором ИПА-МГ4 выявил отклонения от минимальных допустимых по СП 35.13330.2011 "Мосты и трубы" (п.7.119 Наименьшая толщина защитного слоя бетона -3,0 см). Фактически конструкции железобетонных балок имеют участки с расположением рабочей арматуры - до 2,0 см. По результатам оценки степени карбонизации бетона эксперт сделал вывод о потери способности бетона надежно защищать арматуру от коррозии и в присутствии кислорода (окислитель) и влаги воздуха (электролит), что подтверждается протекающими процессами коррозии арматуры.

По результатам натурного освидетельствования железобетонных конструкций балок пролетного строения экспертом выявлены следующие основные (значимые) дефекты и повреждения: 1.значительная коррозия торцевых частей балок в приопорных зонах (балок, находящихся на площадке складирования демонтируемых конструкций). Исчерпание прочностных характеристик арматурного каркаса на данных участках с потерей сечения арматурных стержней до 70%; повсеместные продольные трещины в нижней грани ребер балок переходящие в сколы с оголенной арматурой с признаками коррозии; 3. повсеместные (балок находящихся в конструкции моста и складируемых балок) вертикальные и горизонтальные трещины шириной раскрытия 0,1-0,4 мм и более на опорных участках. Трещины проецируемо располагаются в местах прохождения арматуры, что говорит о характере возникновения данных трещин вызванных протекающими процессами коррозии арматуры.

В результате эксперт сделал вывод о том, что проектной документацией, шифр 32/19, не предусмотрено мероприятий для ремонта моста с учетом фактического технического состояния балок пролетного строения. Безопасная эксплуатация существующих железобетонных балок в конструкции моста через реку Зырянка на автомобильной дороге г. Березники - Чкалово Пермского края в течении 5 лет и более, без уменьшения их несущей способности и иных физико-механических характеристик при условии выполнения ремонтных работ согласно предоставленного проекта ООО "Инвента", невозможна, т.к. конструкции имеют неустранимые отклонения от требований СП 35.13330.2011 "Мосты и трубы".

Надлежащих доказательств, опровергающих выводы судебной строительно-технической экспертизы, суду не представлено. Выводы эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности, не содержат неясностей или противоречий. Эксперт предоставил ответы на вопросы сторон, представил пояснения на возражения ответчика по выводам экспертного заключения.

Сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта судом не установлено. Каких-либо доказательств, влекущих вывод о пристрастности экспертной организации, суду не представлено, экспертное исследование производилось с участием представителей обеих сторон.

Суд первой инстанции учел, что факт неудовлетворительного технического состояния балок пролетного строения подтверждается протоколом испытания по определению прочности бетона неразрушающим методом от 27.05.2021, составленным ООО Испытательный центр "Строитель", в котором указано, что ориентировочная, средняя прочность бетона сборных железобетонных мостовых балок таврового сечения на момент выполнения измерений:

- Балка N 1 составляет 27,7 МПа. Ориентировочно ближайший класс тяжелого бетона по прочности на момент испытания по ГОСТ26633-2015 п.4.3.1 - В22,5 (Требуемая проектная прочность по схеме Г при КТ =1,28 для класса В20 - 25,6 МПа, В22,5 - 28,8 МПа по ГОСТ 18105-2018 табл.А.3).

- Балка N 2 составляет 24,4 МПа. Ориентировочно ближайший класс тяжелого бетона по прочности на момент испытания по ГОСТ 26633-2015 п.4.3.1 - В15 (Требуемая проектная прочность по схеме Г при КТ =1,28 для класса В15 - 19,2 МПа, В20 - 25,6 МПа по ГОСТ 18105-2018 табл.А.3).

- Балка N 3 составляет 26,6 МПа. Ориентировочно ближайший класс тяжелого бетона по прочности на момент испытания по ГОСТ 26633-2015 п.4.3.1 - В22,5 (Требуемая проектная прочность по схеме Г при КТ =1,28 для класса В20 - 25,6 МПа, В22,5 - 28,8 МПа по ГОСТ 18105-2018 табл.А.3).

- Балка N 4 составляет 24,7 МПа. Ориентировочно ближайший класс тяжелого бетона по прочности на момент испытания по ГОСТ 26633-2015 п.4.3.1 - В15 (Требуемая проектная прочность по схеме Г при КТ =1,28 для. класса В15 -19,2 МПа, В20 - 25,6 МПа по ГОСТ 18105-2018 табл.А.3).

В Протоколе также указано, что при осмотре сборных железобетонных мостовых балок таврового сечения (п/п N N 1-10) были выявлены такие дефекты, как на торцах балок (в опорных частях) разрушение защитного слоя бетона с обнажением и коррозией арматуры; высолы на боковых поверхностях балок.

На основании заключенного с ответчиком муниципального контракта от 08.07.2021 N 2021/271у, федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования "Пермский национальный исследовательский политехнический университет" составило заключение N 2021-271у-З-1, в котором содержатся следующие выводы:

1. Проектной документацией, разработанной ООО "Инвента", шифр 32/19 - РД было предусмотрена демонтаж и замена 5 железобетонных балок пролетных строений длиной 12 м на новые.

2. При производстве работ по демонтажу железобетонных балок пролетных строений выявилось значительное количество дефектов и на других балках. Для оценки состояния балок пролетных строений было выполнено визуальное и инструментальное обследование для оценки их дальнейшего использования (Приложения к письму N 74 от 16.06.2021 г.: Протокол испытания строительной лаборатории, Письмо N 149/00 ООО "Гормостреконструкция", Акт обследования ж/б балок).

3. При проведении визуального и инструментального обследования было выявлено множество дефектов железобетонных балок, наиболее опасными из них являются коррозия рабочей арматуры.

4. Если при обследовании железобетонных конструкций выявлена потеря площади поперечного сечения рабочей арматуры из-за коррозии более 10%, то эксплуатация таких конструкций не допускается. Такие конструкции подлежат либо усилению, либо замене на новые.

5. Анализ дефектов строительных конструкций моста свидетельствует об интенсивном воздействии на них агрессивной среды. В таких условиях усиление конструкций не приведет к долговременному эффекту.

6. Учитывая все вышесказанные, дальнейшее использование демонтированных железобетонных балок пролетных строений длиной 12 м не рекомендуется. Для долговременной эксплуатации моста через реку Зырянка на км 2+950 автомобильной дороги "Березники-Чкалово" необходима замена несущих балок пролетных строений на новые конструкции заводского изготовления.

Судом первой инстанции также приняты во внимание пояснения общества "Инвента" о том, что проектная документация, шифр 32/19, выполнена, в том числе, на основании Технического отчета по предпроектному обследованию, шифр 3/16-ТО, Том 5. В Приложении N 4 к Техническому отчету содержатся показатели прочности бетона, которые составляют от В26,7 (балка N 6 на опоре N 1) до В49,9 (балка N 7 на опоре N 4). Кроме того обществом "Инвента" указано, что изменение прочности бетона за 5 лет (с 2016 по 2021) с учетом условий эксплуатации в водной среде возможно. Проектное решение принято с учетом технического состояния балок пролетного строения на дату обследования и разработки проекта. В случае, если бы на момент обследования была установлена прочность бетона В15 - В20, то была бы разработана другая проектная документация. При этом ремонт балок стоит дороже их замены на новые балки. В случае замены больше 5 балок, выполнялись бы работы по капитальному ремонту либо реконструкции моста, то есть иные работы, чем предусмотрены в проекте. При реконструкции моста должен быть обеспечен класс прочности бетона В30. При выполнении работ по реконструкции требуется проведение государственной экспертизы проектной документации. С учетом того, что в проекте, шифр 32/19, предусмотрен ремонт моста, государственная экспертиза проектной документации не проводилась.

В пункте 11.2. Технического задания к контракту указано, что используемый при выполнении работ бетон должен иметь марку по прочности не ниже В22,5. Бетон признается соответствующим, если значение его фактической прочности на сжатие будет не ниже проектной прочности. Фактическая прочность определяется по контрольным образцам, изготовленным на месте укладки бетонной смеси в соответствии с ГОСТ 10180-2012 "Межгосударственный стандарт. Бетоны. Методы определения прочности по контрольным образцам".

С учетом приведенных пояснений, экспертного заключения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, не опровергнутому заказчиком, что техническое состояние балок пролетного строения на дату заключения контракта от 23.04.2021 не позволяло выполнить работы, предусмотренные в проекте, шифр 32/19, соответственно, невозможность исполнения контракта возникла по обстоятельствам, не зависящим от подрядчика.

Данный вывод заказчиком не опровергнут.

В пункте 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

-непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

-возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

-иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Аналогичные условия содержатся в подпунктах 4.4.8 и 4.4.18 контракта.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом проанализирована переписка сторон договора за весь период с апреля по август 2021 года, и верно установлено, что подрядчик уведомлял заказчика в письме от 28.04.2021 N 23/10 о неудовлетворительном состоянии балок пролетного строения, предлагал заказчику произвести замену 21 балки пролетного строения вместо 5 балок, предусмотренных в проекте. Подрядчик также предлагал внести изменения в проектную документацию. Однако, письменное соглашение о замене 21 балки сторонами не достигнуто. Доказательств внесения изменений в проектную документацию заказчиком не представлено.

Подрядчиком на основании пункта 1 статьи 716 ГК РФ (ввиду возникновения обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы) приостановлено выполнение работ, о чем в адрес ответчика направлено письмо от 09.08.2021 N 60/00.

Поскольку возникла невозможностью продолжения выполнения работ по представленной проектной документации, истец предлагал ответчику расторгнуть контракт по соглашению сторон. Однако, заказчик отказался от расторжения контракта по соглашению сторон, что следует из текста решения заказчика от 31.08.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При этом, из пояснений общества "Инвента" (пректировщик) следует, что в случае установления на момент обследования прочности бетона В15-В20, была бы разработана другая проектная документация, в то время как фактически проектное решение было принято с учетом того технического состояния балок пролетного строения, которое было на дату обследования и разработки проекта.

Принимая во внимание, что проектная документация, предусматривающая замену 21 балки пролетного строения, заказчиком не представлена, а проектная документация (шифр 32/19), предусматривающая замену только 5 балок, при выполнении работ грозит годности и прочности результатов выполняемой работы, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным односторонний отказ подрядчика от исполнения контракта, изложенный в письме от 13.08.2021 N 69.

Односторонний отказ подрядчика соответствует положениями пункта 3 статьи 716 ГК РФ, предусматривающего право подрядчика отказаться от исполнения договора подряда, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности.

Указанный отказ от исполнения контракта ответчиком не оспорен.

Таким образом, подрядчиком было принято решение об отказе от исполнения контракта в одностороннем порядке в связи с тем, что выполнение работ без изменения проектной документации невозможно, на основании пункта 8.5 контракта, пункта 19 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, пункта 3 статьи 716 ГК РФ.

Вместе с тем Подрядчиком в настоящем случае представлены доказательства возможности выполнения части работ по контракту без внесения изменений в проектную документацию, техническое состояние балок не препятствовало их выполнению.

Заказчиком данные обстоятельства не опровергнуты (статья 65 АПК РФ).

Апелляционный суд также отмечает, что разработка проектной и рабочей документации не относилась к обязанностям подрядчика по спорному контракту. При осуществлении своих обязанностей по договору подрядчик, являясь профессиональным строителем в сфере мостостроительства, тем не менее принял на себя обязательство по контракту (пункт 4.4.1) выполнить работы в соответствии в том числе с проектной и рабочей документацией шифр 32/19, которые являются неотъемлемой часть такого контракта (пункт 1.2 контракта).

Довод ответчика о том, что подрядчик должен был установить техническое состояние балок, в том числе не демонтированных (балки N 1-N 3 полетов N 1 и N 3), подлежит отклонению, так как разработка технической документации в настоящем случае не являлась обязанностью истца.

Ссылка ответчика, о том, что истец, обладая сведениями о неудовлетворительном состоянии балок еще 28.04.2021, тем не менее, 12.05.2021 приступил к выполнению работ, которые осуществлял до 25.06.2021, тем самым осознано увеличивал расходы заказчика с целью получения личной выгоды, не намереваясь исполнять обязанности по контракту, подлежат отклонению. Из представленных в материалы дела доказательств следует, что заказчиком без возражений подписаны справки о стоимости выполненных работ и затрат от 25.05.2021 N 1 на сумму 1 034 561 руб. 17 коп., от 25.06.2021 N 2 на сумму 3 676 838 руб. 75 коп. (за отчетный период), заказчиком также произведены оплаты 29.07.2021 на сумму 1 796 380 руб., 04.08.2021 - 1 880 458 руб. 75 коп.

Более того, как было указано ранее, по результатам рассмотрения заявления заказчика решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по контролю закупок от 07.10.2021 N РНП-59-414 отказано во включении сведений об обществе "Гормостреконструкция" в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку не усмотрено в его действиях неправомерности приостановления выполнения работ по спорному контракту.

При указанных обстоятельствах подлежат отклонению доводы заказчика о недобросовестном поведении подрядчика в настоящем случае.

В силу абзаца второго пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

То обстоятельство, что подрядчик приступил к выполнению работ в соответствии с представленной ему заказчиком проектной и рабочей документации, не может быть вменено подрядчику в вину (абзац второй пункта 1 статьи 401 ГК РФ), и вопреки доводам апелляционной жалобы не подтверждает осведомленность подрядчика о необходимости замены большего количества балок в целях годности результата работ, равно как не опровергает возможность осуществления иных работ по контракту.

Суд первой инстанции при этом также учел, что при выполнении работ по замене только пяти балок невозможно исполнить гарантийные обязательства по контракту.

Суд также обоснованно отклонил довод заказчика о том, что по состоянию на 26.08.2021 на объекте находилось только 5 из 12 демонтированных балок, так как данное обстоятельство не послужило основанием для расторжения контракта, контракт расторгнут в связи с иными обстоятельствами.

Таким образом, с учетом представленных в материалы настоящего дела доказательств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неправомерности одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта.

Судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства имеющие значение для дела, указанные обстоятельства исследованы полно и всесторонне, нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Поскольку казенные учреждения в силу статьи 333.35 Налогового кодекса Российской Федерации освобождены от уплаты государственной пошлины, ошибочно уплаченная учреждением за подачу апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возвращению плательщику в порядке статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 02 марта 2023 года по делу N А50-29321/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить муниципальному казенному учреждению "Служба благоустройства г. Березники" (ОГРН 1045901356566, ИНН 5911041931) государственную пошлину, уплаченную платежным поручением от 20.03.2023 N 17195 в размере 3 000 (Три тысячи) рублей, по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

И.С. Пепеляева

Судьи

Н.П. Григорьева И.О. Муталлиева