Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2023 г. N 03АП-6913/22 по делу N А33-31036/2021

г. Красноярск

10 мая 2023 г.

Дело N А33-31036/2021

Резолютивная часть постановления объявлена "02" мая 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен "10" мая 2023 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Инхиреевой М.Н., Хабибулиной Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания Солдатовой П.Д.,

при участии: от ответчика по первоначальному иску (общества с ограниченной ответственностью "Аэропорт Емельяново") - Кулагина А.А., представителя по доверенности от 06.12.2023 N ДАЕ-21-151,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Росток" на решение Арбитражного суда Красноярского края от 06 октября 2022 года по делу N А33-31036/2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Росток" (далее - ООО "Росток", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Аэропорт Емельяново" (далее - ООО "Аэропорт Емельяново", ответчик) о взыскании задолженности за выполненные строительно-монтажные работы в размере 1 255 375 рублей 20 копеек.

В свою очередь общество с ограниченной ответственностью "Аэропорт Емельяново" обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Росток" 1 704 106 рублей 95 копеек неустойки по договору от 01.06.2021 N 2021.70455.

Определением от 25.03.2021 заявление о процессуальном правопреемстве удовлетворено, истец общество с ограниченной ответственностью "Росток" заменен на правопреемника - Жилищно-строительный кооператив "Маяк" (далее - ЖСК "Маяк").

Таким образом, спор рассматривается по основному иску ЖСК "Маяк" к ООО "Аэропорт Емельяново" и по встречному иску ООО "Аэропорт Емельяново" к ООО "Росток".

Решением от 06.10.2022 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик по встречному иску (общество с ограниченной ответственностью "Росток") обратился с апелляционной жалобой. Просит отменить решение и отказать во встречном иске по следующим основаниям:

- ООО "Росток" направило заказчику все документы, необходимые для приемки работ, заказчик приемку работ не произвел,

- электронная переписка велась с Черненко Ю.Н., данное лицо вело всю переписку и оснований сомневаться в полномочиях должностного лица нет. Переписка велась с корпоративного сервера ответчика. Ведение электронной переписки соответствует обычаям делового оборота. Что касается указания иного лица в качестве отправителя писем, то ни одно из сообщений от истца не было возвращено ответчиком по причине невозможности идентифицировать обратившееся лицо;

- при производстве работ было выяснено, что существующий профнастил проржавел и непригоден к эксплуатации. О необходимости его замены был уведомлен истец. С его стороны никаких указаний не поступило. Подрядчик же со своей стороны не мог (не был вправе) производить работы. Именно с этим связано нарушением сроков производства работ;

- подрядчик многократно направлял заказчику письма с указанием на необходимость проведения работ, на необходимость продления сроков;

- заказчик продлил срок выполнения работ конклюдентными действиями - допустив работников истца на объект после истечения срока действия договора;

- истечение срока выполнения работ не прекращало обязательство. Договор продолжает действовать до выполнения сторонами их обязательств. Именно поэтому акт выполненных работ был составлен и направлен ответчику;

- мотивированный отказ от приемки работ по полученным актам не поступил, соответственно, работы считаются принятыми. При этом истец в акте указал только неоспариваемый бесспорный объем работ. Фактически их выполнено больше;

- со стороны заказчика имело место устное одобрение дополнительных работ. В дальнейшем ООО "ЭлектроСтиль" работы были поручены уже с учетом дополнительных работ;

- суд необоснованно отказался от исследования фотоматериалов и от назначения экспертизы. Вместе с тем, фотографии подтверждают выполнение работ. При этом работы выполнялись на закрытой территории, доступ на которую был запрещен без разрешения ответчика. Сейчас ответчик отказывается от предоставления записей с видеокамер и документы, подтверждающие пересечение сотрудниками истца пропускных пунктов;

- суд необоснованно отказал в вызове свидетелей,

- материалами дела не подтверждаются ни недобросовестность подрядчика, ни отсутствие потребительской ценности у результатов работ. Фактически те объемы работ, которые выполнило ООО "Росток" впоследствии уменьшили объемы работ для ООО "Электростиль";

- материалы дела подтверждают доставку материалов для работы истца на объектах ответчика, вывод суда первой инстанции об обратном не верен;

- возложение на ООО "Росток" обязанности по оплате неустойки необоснованно и незаконно.

ООО "Аэропорт Емельяново" возражало против удовлетворения апелляционной жалобы.

Определением от 01 марта 2023 года Третий арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению спора по правилам первой инстанции, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне истца по первоначальному иску общество с ограниченной ответственностью "Электростиль" (далее - ООО "Электростиль").

В настоящее судебное заседание явился представитель ООО "Аэропорт Емельяново", настаивал на отказе во встречном иске.

Представитель ООО "Росток" в судебное заседание не явился, ходатайствовал об отложении разбирательства по причине болезни представителя, приложены подтверждающие документы. Апелляционный суд отказывает в удовлетворении ходатайства, так как права юридического лица может представлять его руководитель. Кроме того, рассмотрение настоящего дела откладывалось многократно, суд предлагал обществу представить доказательства и пояснения. В предшествующем судебном заседании представитель ответчика дал пояснения, согласно которым все доказательства представлены, правовая позиция сформирована, на все вопросы ответы даны ранее. Явка представителя в настоящее судебное заседание не была признана обязательной. Его неявка не препятствует рассмотрению спора по существу.

ООО "Электростиль" надлежащим образом извещенное о времени и месте заседания, своего представителя не направило. Спор рассматривается в его отсутствие.

ООО "Росток" заявило ходатайства о назначении экспертиз:

строительно-технической по следующим вопросам:

1) Какова стоимость строительно-монтажных работ по капитальному ремонту кровли здания ангара с административно-бытовым корпусом, расположенного по адресу: Красноярский край, Емельяновский район, аэропорт "Красноярск", строение 11, выполненных ООО "Росток";

2) Позволяло ли состояние металлического покрытия кровли здания ангара с административно-бытовым корпусом, расположенного по адресу: Красноярский край, Емельяновский район, аэропорт "Красноярск", строение 11, проводить выполнение работ по капитальному ремонту кровли указанного здания;

3) Соответствовала ли техническая (проектная) документация по ремонту кровли указанного здания ангара, разработанная ООО "Горельеф" (шифр проекта ААА-49-19) фактическому техническому состоянию кровли здания ангара с административно-бытовым корпусом, расположенного по адресу: Красноярский край, Емельяновский район, аэропорт "Красноярск", строение 11;

4) Возможно ли было производить выполнение строительно-монтажных работ по договору на выполнение работ (подряда) N 2021.70455 по капитальному ремонту кровли здания ангара с административно-бытовым корпусом, расположенного по адресу: Красноярский край, Емельяновский район, аэропорт "Красноярск", строение 11, без замены кровельного покрытия из металлического профнастила;

фототехнической по следующим вопросам:

1) возможно ли по представленным фотоснимкам определить тождественность запечатленного на фотографиях объекта здания ангару выполнение работ на котором предусмотрено договором;

2) возможно ли по представленным фотоснимкам определить технологию производства ремонтах работ;

3) в какой период были выполнены представленные фотографии.

В удовлетворении ходатайств было отказано, по обстоятельствам, изложенным далее в судебном акте.

Общество также просило вызвать свидетелей: М.Б. Половникова, И.В. Морозова, К.К. Манжулы, которые среди прочих сотрудников ООО "Росток" отображены на представленных в суд фотоматериалах в качестве лиц, выполнявших строительно-монтажные работы на объекте (И.В. Морозов), а также лично вручавших Ответчику акт сдачи-приёмки выполненных работ пор форме КС-2 от 01.10.2021 года (М.Б. Половников и К.К. Манжула), для подтверждения фактического выполнения работ на спорном объекте; технологии их выполнения, зафиксированной на представленных суду фотоматериалах; наличия пороков металлического кровельного покрытия, не позволявших выполнить работы, предусмотренные спорным договором подряда.

В судебном заседании 19.01.2023 в удовлетворении ходатайства отказано, по основаниям, изложенным ниже в настоящем судебном акте.

Апелляционный суд так же обращает внимание, что в судебное заседание 26.01.2023 истец направил в качестве представителей Половникова М.Б. (по доверенности от 20.01.2023) (далее - участвовал в заседаниях 21.02.2023, 01.03.2023) и Манжулу К.К., представителя по доверенности от 20.01.2023. В судебном заседании 21.02.2023 и 01.03.2023 Марьясов С.В. присутствовал в качестве слушателя.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обе стороны представили дополнительные документы.

При рассмотрении настоящего дела апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Между обществом с ограниченной ответственностью "Росток" и обществом с ограниченной ответственностью "Аэропорт Емельяново" заключен договор подряда N 2021.70455 от 01.06.2021 на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту кровли здания ангара с административно-бытовым корпусом по адресу Емельяновский район, аэропорт "Красноярск", строение 11.

На основании пункта 3.1. договора срок выполнения работ 90 календарных дней с даты заключения договора (или после наступления периода положительных температур, согласовывается с заказчиком).

Согласно технического задания к договору ориентировочная дата начала работ 12.04.2021.

Подрядчик обязался самостоятельно проводить организацию работ из собственных материалов и с использованием собственного оборудования (пункт 2.1.5 договора).

В пункте 3.2. договора стороны согласовали, что работа считается выполненной с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, ОС-3, предоставления счета-фактуры, счета, актов скрытых работ, гарантийных паспортов, технической документации и правил безопасного использования на вновь установленное оборудование (запасные части, детали), сертификата соответствия и паспорта на применяемые материалы, устанавливаемое оборудование, а также по требованию заказчика документов, подтверждающих стоимость и материалов и оборудования, используемых подрядчиком.

Цена работ составляет 26 217 031 рубль 44 копейки в том числе НДС 20 % (пункт 4.1. договора).

На основании пункта 5.2. договора заказчик осуществляет приемку выполненных работ в течение 5 рабочих дней с даты получения письменного уведомления от подрядчика об окончании работ. В случае установления заказчиком несоответствия качества выполненных работ, акт о приемке выполненных работ КС-2 не подписывается до момента устранения выявленных недостатков.

Согласно пункту 17 технического задания до начала производства работ необходимо представить проект производства работ, график производства работ, согласовать с заказчиком и осуществить подготовку строительной площадки в соответствии с разработанным ППР.

31.08.2021 сторонами подписан акт-допуск для производства строительно-монтажных работ на территории организации.

Истец по первоначальному иску указал, что им выполнены работы по договору на сумму 1 255 375 рублей 20 копеек.

В подтверждение представлен акт выполненных работ N 1 от 01.10.2021, подписанный в одностороннем порядке.

Истец указал, что направил акт заказчику, мотивированный отказ не поступил.

В подтверждение заявленных доводов представлена переписка сторон (электронная). Письмо от 26.07.2021 N 65/21 подрядчик просил заказчика разрешить завезти вагон бытовки

Письмом от 06.08.2021 подрядчик просил заказчика продлить пропуска до 30.09.2021. Письмом от 28.09.2021 подрядчик просил заказчика продлить пропуска до 30.11.2021. Письмом от 30.09.2021 подрядчик просил согласовать изменения проектной документации в связи с уточнением технологии.

Письмом от 01.10.2021 исх. N 82/21 подрядчик просил согласовать изменения проектной документации (замена покрытия из жидкой резины на покрытие из рулонных кровельных материалов).

Письмом от 01.10.2021 исх. N 81/21 подрядчик просил продлить сроки договора до 30.11.2021.

Письмом от 12.10.2021 исх. N 83/21 подрядчик сообщил о выявлении дополнительных работ, просил продлить сроки договора до 25.12.2021.

Ответчик по первоначальному иску требования оспорил, указав, что подрядчик не сдал работы в срок и в порядке, установленными договором.

Представлена переписка сторон.

Письмом от 18.06.2021 исх. N 4.7/АЕ-21-78, от 23.06.2021 исх. N 4.7/АЕ-21-82, от 25.06.2021 исх. N АЕ-21-89 заказчик просил подрядчика представить проект производства работ на согласование, приступить к работам.

Письмом от 29.06.2021 исх. N АЕ-21-1584 заказчик просил подрядчика приступить к работам.

Письмами от 14.07.2021 исх. N 4.7/АЕ-21-107, от 23.07.2021 исх. N 4.7/АЕ-21/115 заказчик просил устранить направленные замечания к ППР в кратчайшие сроки.

Письмом от 21.07.2021 исх. N N АЕ-21-1725 заказчик просил подрядчика согласованный представить проект производства, график производства работ.

Письмом от 30.07.2021 исх. N 4.7/АЕ-21-120 заказчик повторно просил устранить замечания к ППР в кратчайшие сроки.

Истец по первоначальному иску также, в подтверждение выполнения работ по договору представил договор купли-продажи с ООО "ТехноНиколь" N 935КЦ/2021 от 22.07.2021, спецификацию к договору поставки N 935КЦ/2021 от 22.07.2021 от 01.09.2021 на сумму 3 334 959 рублей 71 копейку, от 02.09.2021 на сумму 2 419 972 рубля 67 копеек, универсальные передаточные документы от 14.08.2021, 16.08.2021, от 17.08.2021, от 26.08.2021, транспортные накладные от 13.08.2021, от 16.08.2021, паспорт качества, договор поставки между ООО "СПК" и ООО "Сибирь", договор поставки N 51 от 28.07.2021, спецификацию к договору поставки, договор поручение экспедитору от 13.08.2021, 16.08.2021, договор-заявку N 1067 от 16.08.2021, договор оказания услуг от 26.07.2021, договор аренды от 22.07.2021, договор оказания услуг от 08.09.2021, УПД, товарная накладная от 02.096.2021.

Подрядчик представил в материалы дела фотоотчет хода исполнения работ (на 88 листах).

Истец по первоначальному иску указал, что понес расходы при выполнении договора.

В свою очередь письмом от 21.10.2021 исх. 21-2495 заказчик направил подрядчику уведомление о расторжении договора с даты получения уведомления в связи с истечением срока по договору (отправлено электронно и по почте 24.10.2021, согласно представленных сведений отправление получено 03.11.2021).

Письмом от 03.11.2021 исх. N АЕ-21-2628 от 03.11.2021 заказчик просил подрядчика до 09.11.2021 освободить строительную площадку.

Истец по первоначальному иску обратился с претензией к заказчику от 29.10.2021 исх. N 91/21, ответ не получен, что послужило основанием для обращения в суд.

Ответчик по первоначальному иску требования не признал, заявил встречные требования.

Ответчик по первоначальному иску указал, что расторг договор в одностороннем порядке в связи с нарушением сроков выполнения работ.

Ответчик по первоначальному иску указал, что заключил договор N АЕ-21Д532 от 16.12.2021 с новым подрядчиком с ООО "Электростиль" для выполнения работ.

Ответчик по первоначальному иску просит взыскать с подрядчика 1 704 106 рублей 95 копеек неустойки за просрочку выполнения работ, исходя из цены договора в сумме 26 217 031 рубль 44 копейки за период с 31.08.2021 по 30.11.2021, исходя из расчета:

31.08.2021 по 03.11.2021 26217031,44 x 0,1% x 65 = 1 704 107 рублей 04 копейки,

Итого: с 31.08.2021 по 03.11.2021 = 1 704 107 рублей 04 копейки.

Ответчик по первоначальному иску указал следующее:

- не исполнены требования раздела 5 договора к порядку сдачи работ;

- наличие расходов в связи с исполнением договора не подтверждено;

- заключен договор с новым подрядчиком от 16.12.2021 N АЕ-21Д532.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Согласно статье 270 АПК РФ, основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются:

1) неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела;

2) недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными;

3) несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела;

4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

По общему правилу, нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, только если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Однако при этом в любом случае основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если судебный акт может повлиять на права и обязанности какого-либо лица по отношению к одной из сторон в споре, такое лицо привлекается к участию в деле на правах третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора. При этом привлечение производится не только по ходатайству стороны, а возможно и по инициативе арбитражного суда.

Предметом спора является факт выполнения работ, их объем, сроки их выполнения и причины, по которым договор не исполнен.

ООО "Аэропорт Емельяново" указывало, что выполнение этого же объема работ было поручено иному лицу - обществу с ограниченной ответственностью "Электростиль", ссылалось на договор и документы об исполнении договора с данным лицом.

Суд первой инстанции приобщил направленные обществом с ограниченной ответственностью "Электростиль" (письмо от 18.08.2022 исх. N 18/08/22-02 (т.4, л.д. 98)) копии журнала производства работ по договору от 16.12.2021 N АЕ-21-Д532 на выполнение работ (подряда) по капитальному ремонту кровли здания ангара с административно-бытовым корпусом; данные документы исследовались сторонами, стороны ссылаются на них в суде апелляционной инстанции. Отказывая в назначении экспертиза по ходатайству истца суд первой инстанции указал, что работы возобновлены новым подрядчиком. Таким образом, в судебном акте содержатся указания на выполнение работы иным лицом - однако само оно привлечено не было.

В связи с тем, что судебный акт может повлиять на права и обязанности общества с ограниченной ответственностью "Электростиль", суд апелляционной инстанции привлек его к участию в деле на правах третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований и перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции.

Согласно пункту 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в арбитражном суде апелляционной инстанции. По результатам рассмотрения дела арбитражный суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт. Содержание постановления должно соответствовать требованиям, определенным статьями 170 и 271 Кодекса.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

ООО "Аэропорт Емельяново" указывало на основания для оставления иска без рассмотрения - по причине несоблюдения претензионного порядка. Апелляционный суд не находит для этого оснований. Истец по первоначальному иску обратился с претензией к заказчику от 29.10.2021 исх. N 91/21, ответ не получен, что послужило основанием для обращения в суд. Для правопреемника новое соблюдение претензионного порядка не требуется. Кроме того, учитывая длительность рассмотрения спора, наличие первоначального и встречного иска, позиции сторон, апелляционный суд приходит к выводу, что оставление иска без рассмотрения не приведет к добровольному урегулированию спора, соответственно, не будет способствовать достижению цели правосудия.

По существу спора апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Между сторонами заключен договор подряда N 2021.70455 от 01.06.2021, отношения по которому регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

На основании пункта 3.1. договора срок выполнения работ 90 календарных дней с даты заключения договора (или после наступления периода положительных температур, согласовывается с заказчиком) (т.1, л.д. 16).

Срок выполнения работ с учетом даты договора - 30.08.2021 - поскольку иного не согласовано.

ООО "Росток" указывает, что срок действия договора был продлен. Вместе с тем, доказательств этого довода нет.

Согласно части 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Дополнительного соглашения к договору, который изменял бы условия в части срока, нет.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что 01.10.2021 года ООО "Росток" направило в адрес Ответчика письмо N 81/21 от 01.10.2021 года о продлении срока выполнения работ до 30.11.2021 года ввиду необходимости устранения скрытых дефектов кровли, не предусмотренных проектной документацией и договором. 12.10.2021 года ООО "Росток" направило в адрес Ответчика уведомление о продлении срока выполнения работ до 25.12.2021 года в связи с необходимостью частичной замены пришедшего в негодность металлического основания кровли площадью 2 500 кв.м.

Однако за направлением данных писем внесения изменений в договор не последовало. Апелляционный суд так же обращает внимание, что они направлены за истечением срока выполнения работ. Ссылка заявителя жалобы на конклюдентные действия ответчика по продлению сроков, выразившиеся в допуске его представителей на территорию аэропорта, принята быть не может. Сделки между юридическими лицами (а соглашение о продлении срока - это сделка, так как она изменяет правоотношения) могут быть только в письменной форме. Соответственно приобщенные в материалы дела пропуска продления срока договора не подтверждают.

Заявитель жалобы ссылается на то, что у него имелось и право, и обязанность приостановить исполнение договора, поскольку были выяснены недостатки объекта, влекущие необходимость проведения дополнительных работ, а для этого нужно было заказать материалы и увеличить стоимость работы.

В статье 716 Гражданского кодекса Российской Федерации сказано, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

В статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно части 3 статьи 743 названного кодекса, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, во всех случаях подрядчик должен письменно не только известить заказчика о возникших сложностях, но и дождаться от него указаний; либо приостановить работы и известить заказчика о приостановлении работ. В данном деле такого извещения о приостановлении нет. Соответственно, подрядчик теряет возможность ссылаться на приостановление, а так же принимает на себя негативные последствия связанные с решением продолжать работы.

В соответствии с пунктом 2.1.12 спорного договора подряда, при обнаружении обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы либо создающих невозможность её завершения в срок подрядчик обязан известить заказчика и до получения от него указаний он обязан приостановить работы.

Истец сам указывает в жалобе, что на основании данного положения спорного договора подряда ООО "Росток" было не только вправе, но именно обязано приостановить дальнейшее выполнение работы. По состоянию ни на 01.10.2021 года, ни на дату отказа Ответчика от договора никаких указаний о продолжении работ или о принятом им решении о замене профнастила не поступило.

Поскольку приостановление работ документально не подтверждается, оснований исключать какие либо периоды из срока действия договора нет.

Заявитель жалобы обращает внимание, что договор должен был действовать до исполнения сторонами своих обязательств и потому истечение срока его действия не прекращает обязательства.

Вместе с тем, согласно статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Из материалов дела следует, что договор подряда расторгнут по инициативе заказчика в связи с пропуском срока выполнения работ. Письмом от 21.10.2021 исх. 21-2495 заказчик направил подрядчику уведомление о расторжении договора с даты получения уведомления в связи с истечением срока по договору (отправлено электронно и по почте 24.10.2021, согласно представленных сведений отправление получено 03.11.2021). Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что договор расторгнут с 03.11.2021.

Подрядчик указывает, что задержка работ была связана с действиями заказчика. Апелляционный суд не находит подтверждения данным доводам и соглашается с ответчиком в том, что задержка была связана с действиями самого истца.

Из пункта 17 Технического задания - Приложения к Договору, следует, что Подрядчик должен был составить проект производства работ, график, согласовать их с заказчиком, осуществить подготовку строительной площадки, установить ограждаения, письменно уведомить заказчика о начале работ за 5 дней (т. 1, л.д. 102).

Доказательств своевременного составления перечисленных документов или совершения названных действий нет.

Напротив, в письмах от 18.06.2021 (т.1, л.д. 117), от 23.06.2021 (т.1, л.д. 119), от 25.06.2021 (т.1, л.д. 123) ООО "Аэропорт Емельяново" указывает ООО "Росток" на отсутствие проекта работ и вознкающие в связи с этим риски срыва сроков работ; требует приступить к работам немедленно.

В письмах от 23.06.2021 (т.1, л.д. 121), от 29.06.2021 (т.1, л.д. 125) заказчик указывает, что из-за того, что подрядчик к работам не приступил, возникла протечка и причинен ущерб имуществу.

В письме от 14.07.2021 заказчик пишет, что имеются замечания к плану производства работ (т.1, л.д. 134). Апелляционный суд обращает внимание на пункт 28 замечаний - отсутствуют указания на то, каким образом будет выполняться спуск демонтированных материалов с кровли, каким образом они будут закреплены и где будут складироваться; и на пункт 34 - где сказано, что не ясно, какое подъемное устройство будет применяться - автокран или подъемная площадка.

В письмах от 23.07.2021 (т.1, л.д. 142), от 30.07.2021 заказчик просит направить ему исправленный план работ, указывает на его необходимость.

В письме от 21.07.2021 (т.1, л.д. 139) указано на отсутствие иных документов.

Только 31.08.2021 подписан акт допуск на территорию заказчика (т.1, л.д. 152).

Апелляционный суд, исходя из этих доказательств, считает подтвержденным довод ООО "Аэропорт Емельяново" о том, что подрядчик приступил к работам с существенной просрочкой.

ООО "Аэропорт Емельяново" указало, что работы выполнены не были.

Со своей стороны ООО "Росток" настаивает, что выполнил работы по договору на сумму 1 255 375 рублей 20 копеек.

В пункте 3.2. договора стороны согласовали, что работа считается выполненной с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, ОС-3, предоставления счета-фактуры, счета, актов скрытых работ, гарантийных паспортов, технической документации и правил безопасного использования на вновь установленное оборудование (запасные части, детали), сертификата соответствия и паспорта на применяемые материалы, устанавливаемое оборудование, а также по требованию заказчика документов, подтверждающих стоимость и материалов и оборудования, используемых подрядчиком.

В подтверждение представлен акт выполненных работ N 1 от 01.10.2021, подписанный в одностороннем порядке (т.1, л.д. 31).

Истец указал, что направил акт заказчику, мотивированный отказ от заказчика не поступил.

Апелляционный суд обращает внимание на следующее.

Во-первых, акт датирован за сроком, установленным договором, то есть сам по себе надлежащего выполнения работ по договору не подтверждает.

Во-вторых, доказательств направления акта нет.

Представленная электронная переписка не подтверждает направление акта выполненных работ в адрес заказчика.

В договоре стороны не установили возможность обмена электронными письмами. В реквизитах заказчика указан только один электронный адрес - office@kja.aero. Апелляционный суд соглашается с ООО "Росток" - и судебная практика, и стандартные правила делового оборота допускают обмен электронными письмами, в том числе и при отсутствии указания на это в договоре. Но, в отличии от ситуации с закрепленным в договоре правиле, сторона, использующая неурегулированную в контракте форму обмена информацией или документами, должна доказать, что информация доставлялась и попадала именно к тому лиц, которому адресована и которое уполномочено на совершение конкретных действий или на принятие юридически значимых сообщений.

Ответчик указывает, что в Документации о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на выполнение работ по капитальному ремонту кровли здания ангара с административно-бытовым корпусом для нужд ООО "Аэропорт Емельяново", которая была размещена в "ЕИС Закупки", а также "РТС-тендер" со стороны заказчика по вопросам технической части закупочной документации указаны реквизиты руководителя департамента капитального строительства, реконструкции и ремонту Ивановой Татьяны Николаевны.

Вместе с тем, Ответчик поясняет, что Т.Н. Иванова выступала в качестве сотрудника, который мог проконсультировать потенциальных участников конкурсной процедуры в части объемов и условий выполнения работ по технической части в период срока подачи конкурсных заявок.

Последующая переписка с ней не имеет правового значения.

Ответственными лицам в акте допуска от 31.08.2021 названы - со стороны подрядчика Бобылев П.В. за организацию и ведение работ; со стороны заказчика - Черненко Ю.Н. и Климантович Р.А. - за получение от Бобылева П.В. приказов на ответственных лиц подрядчика и сведений о наличии у них компетенций в области безопасности труда. Климантович Р.А. еще должен был указать места складирования материалов и проконтролировать установку ограждений. Никто из этих лиц не уполномочен на приемку работ, на получение каких либо документов об их завершении, или сопутствующих документов.

Однако вся переписка, на которую общество указывает как на подтверждающую работы (т.2, л.д. 25-72), велась с Черненко Ю.Н. Ссылки истца на устное указание ему на Черненко Ю.Н. как на уполномоченного представителя являются бездоказательными. При этом ООО "Росток" в качестве обратного адресата вообще не значится - указано на переписку с ООО "Стройсервис" ( stroiy.servis@mail.ru). Данная организация стороной спорных правоотношений не является. Учитывая, что из содержания переписки следует, что речь идет именно о спорном объекте, апелляционный суд в целом оценивает переписку как относимое доказательство. Но сдачу работ в форме направления акта и их приемку по умолчанию такая переписка подтверждать не может, так как не позволяет установить ни полномочия отправившего, ни полномочия принявшего письмо лица.

Истец ссылается на то, что в электронном письме Ответчика от 01.10.2021 года, направленном в ООО "Росток" в 17-05 час, ведущий инженер департамента по капитальному строительству и ремонту Международного аэропорта Красноярск Черненко Юлия Николаевна после проверки Ответчиком представленных форм КС-2 и КС-3 написала: "оформляйте акт, +КСЗ, счет-фактура, подписанный скан вышлите в мой адрес".

Из буквального содержания, данное письмо не подтверждает наличие полномочий у указанного должностного лица провести приемку работ.

Сам истец указывает, что 05.10.2021 года в 12-56 час ведущий инженер департамента по капитальному строительству и ремонту Международного аэропорта Красноярск Ю.Н. Черненко направила в адрес ООО "Росток" электронное письмо, к которому она прикрепила свою переписку с инженером-сметчиком департамента по капитальному строительству и ремонту Международного аэропорта Красноярск С.А. Гавриловой, содержащую "...замечания по оформлению актов". При этом никаких замечаний по существу выполненных и предъявленных к приёмке работ данная переписка не содержала, а вся суть замечаний сводилась к несоблюдению ООО "Росток" оформительских требований Ответчика.

То есть буквально из писем следует, что данные лица не осуществляют приёмку работ, а проверяют правильность составления документов и консультируют истца по правильному оформлению первичных форм.

Указанную переписку невозможно считать передачей юридически значимых сообщений и фактом приемки работ.

Кроме того, предусмотренные договором счета-фактуры, счета, акты скрытых работ, гарантийные паспорта, техническая документация на оборудование (запасные части, детали), сертификата соответствия и паспорта на применяемые материалы, устанавливаемое оборудование не были представлены. Вместе с тем, они должны были быть переданы вместе с актами.

Из пояснений истца следует, что работы выполнены в связи с выявленной неисправностью кровли.

Ответчик отрицает факт выполнения этих работ.

Апелляционный суд отмечает, что согласия заказчика на выполнение дополнительных работ не предусмотренных договором подрядчик не получил. Соответственно, оснований для их оплаты нет в силу закона.

Кроме того, факт выполнения этих работ не подтверждается документально.

Апелляционный суд принимает во внимание, что нет доказательств согласования места размещения оборудования и материалов, как того требует акт допуска.

В подтверждение выполнения работ по договору представил договор купли-продажи с ООО "ТехноНиколь" N 935КЦ/2021 от 22.07.2021, спецификацию к договору поставки N 935КЦ/2021 от 22.07.2021 от 01.09.2021 на сумму 3 334 959 рублей 71 копейку, от 02.09.2021 на сумму 2 419 972 рубля 67 копеек, универсальные передаточные документы от 14.08.2021, 16.08.2021, от 17.08.2021, от 26.08.2021, транспортные накладные от 13.08.2021, от 16.08.2021, паспорт качества, договор поставки между ООО "СПК" и ООО "Сибирь", договор поставки N 51 от 28.07.2021, спецификацию к договору поставки, договор поручение экспедитору от 13.08.2021, 16.08.2021, договор- заявку N 1067 от 16.08.2021, договор оказания услуг от 26.07.2021, договор аренды от 22.07.2021, договор оказания услуг от 08.09.2021, УПД, товарная накладная от 02.096.2021 (т. 3, л.д. 135-180, т. 4, л.д. 29-62, т. 4. л.д. 74-81).

Из документов на поставку следует, что адресом доставки груза является: Красноярский край, Емельяновский р-н, Емельяново пгт, Аэропорт ул, дом N 101 (графа "Данные о транспортировке и грузе").

Ответчик отрицает принадлежность ему данного строения. В договоре и переписке указан номер строения 11. Из представленной ответчиком выписки (в электронном виде приложена к ходатайству от 03.04.2023) следует, что правообладателем строения N 101 по является Общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционная группа "Кратос"", в разные периоды помещение было в аренде у разных организаций, но ответчик среди них не фигурировал.

По этой причине апелляционный суд не принимает ссылки истца на транспорные накладные, пропуска на машины и счета-фактуры.

Ответчик так же обращает внимание на то, что никаких сведений о том, что перечисленные истцом материалы были уложены (применены) при производстве работ ни ответчику, ни в материалы дела не представлено. В случае же применения указанных материалов, истец был обязан передать ответчику сопроводительную документацию на применяемые материалы (паспорта, сертификаты и прочее) в соответствии с условиями договора. Однако документация не передана.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд соглашается с ответчиком - приобретение товара истцом не подтверждает факт его использования в спорных работах. Соответственно не может быть принята ссылка истца на письмо от 03.09.2021 года N 4.7/АЕ-21-134 "О замене материала".

В подтверждение своей позиции ООО "Росток" ссылается на переписку. По мнению апелляционного суда, переписка в совокупности не может подтверждать факт выполнения работ.

Письмо от 26.07.2021 N 65/21 подрядчик просил заказчика разрешить завезти вагон бытовки.

Письмом от 06.08.2021 подрядчик просил заказчика продлить пропуска до 30.09.2021.

Письмом от 28.09.2021 подрядчик просил заказчика продлить пропуска до 30.11.2021.

Письмом от 30.09.2021 подрядчик просил согласовать изменения проектной документации в связи с уточнением технологии.

Письмом от 01.10.2021 исх. N 82/21 подрядчик просил согласовать изменения проектной документации (замена покрытия из жидкой резины на покрытие из рулонных кровельных материалов).

Письмом от 01.10.2021 исх. N 81/21 подрядчик просил продлить сроки договора до 30.11.2021.

Письмом от 12.10.2021 исх. N 83/21 подрядчик сообщил о выявлении дополнительных работ, просил продлить сроки договора до 25.12.2021.

Нигде в перечисленных письмах нет указания на проведенные работы, на момент их начала, объемы выполненных работ. Соответственно, данная переписка не может подтверждать факт выполнения работ и их объем.

Подрядчик ссылается на фотоотчет хода исполнения работ (на 88 листах).

Указанный фотографии фиксируют нахождение людей на строительном объекте и выполнение ими работ.

Строго говоря, ни местонахождение объекта, ни время фотографий, ни личности указанных лиц не известны.

Истец указывает, что это конкретные работники (П.В. Бобылев, И.В. Морозов, А.В. Хорава, Р.Ф. Туралиев) на объекте ответчика в период производства работ. Кроме того, на фотографиях зафиксировано состояние объекта. Для подтверждения данных фактов истец просил назначить фототехническую экспертизу (ходатайство - т.3, л.д. 14). Истец в жалобе указывает, что данными фотоотчета он намеревался опровергнуть безосновательное заявление Ответчика, что ООО "Росток" не выполняло работы, предусмотренные спорным договором подряда на территории аэропорта "Красноярск".

Апелляционный суд считает, что проведение экспертизы в этом случае бессмысленно. Установление присутствующих лиц, времени фотографий и точных координат их производства не позволит ответить на вопросы, входящие в предмет доказывания по настоящему спору. Апелляционный суд обращает внимание на следующее - собственно, даже принимая в качестве установленных фактов что это работники истца выполняют работы на кровле объекта ответчика - суд не может прийти к выводам, были ли работы выполнены, в каком объёме, каковы их результаты. Фиксация хода работ не равнозначна фиксации их результата. В тоже время по спорному договору оплата должна была производиться именно за порученные и сделанные работы.

Действительно, из указанных фотоматериалов не следует выполнение работ по договору, сдача работ в срок и в порядке установленными договором.

Апелляционный суд считает необходимым подчеркнуть - факт присутствия работников истца на площадке, организацию выполнения работ и иные активные действия по исполнению договора (безотносительно их своевременности) истец подтвердил представленными им документами - однако для заказчика имеет значение не процесс, а результат работ, причем не любой, а соответствующий условиям договора, в объёме, предусмотренном договором. Доказательств создания такого результата в материалы дела не представлено. Именно это имел ввиду суд первой инстанции, указавший, что работы не имеют потребительской ценности.

Собственно, по этой же причине апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайства о допросе свидетелей - указанные истцом лица могут подтвердить, что они были привлечены для выполнения работ, находились на площадке и выполняли работы, могут указать на технические аспекты работ и на лиц, осуществлявших руководство. Выступая в качестве представителей истца, Половников М.Б. и Манжула К.К. давали пояснения. Но ни объем работ, ни их качество, ни их соответствие договору они подтвердить не могут. В этом смысле показания свидетелей не могут заменить письменные документы. Так же указание представителя истца на подтверждение свидетелями передачи актов и документов ответчику не могут быть приняты - нарочная передача должна подтверждаться документально.

После отказа от договора с истцом, ответчик поручил выполнение работ новому подрядчику, ООО "Электростиль". Ответчик по первоначальному иску указал, что заключил договор N АЕ-21Д532 от 16.12.2021 (т.4, л.д. 164 - 176 или приложен в электронном виде к ходатайству от 01.03.2022) с новым подрядчиком с ООО "Электростиль" для выполнения работ, не выполненных истцом. Истец подчёркивает, что в объем работ по договору с новым подрядчиком вошли те работы, на необходимость которых он указывал изначально. Апелляционный суд обращает внимание, что данный факт не помогает установить, что работы были выполнены самим истцом.

В материалы дела представлен акт приема-сдачи строительной площадки подрядчику от 16.12.2021 (приобщен в судебном заседании 10.04.2023). Из указанного акта невозможно установить наличие на площадке техники или строительных материалов истца, частичное выполнение работ на объекте.

Из дефектной ведомости (т.4, л.д. 176/2 - 178) следует, что ООО "Электростиль" выявило дефекты кровли (пп 1), осуществило демонтажные работы, после чего смонтировало кровлю. Планирование указанных работ следует из локального сметного расчёта.

Со стороны ООО "Электростиль" в материалы дела представлен общий журнал работ (т. 4 л.д. 99-147). Доказательств недействительности, недостоверности или подложности этого документа не представлено. Им подтверждается факт выполнения работ, включая разборку (демонтаж) кровли крыши, устройство гидроизоляции. Рабоыт выполнены 29.12.2021, с 10.01.2022 производилась отчистка.

Из указанных материалов апелляционный суд делает вывод, что работы выполнены ООО "Электростиль". Данное обстоятельство делает невозможным проведение строительно-технической экспертизы (ходатайство - т.2, л.д. 74, уточнение - т. 3, л.д.

26-27), поскольку определить, какую часть работ выполнил ООО "Росток", а какую ООО "Электростиль", оценить состояние металлического покрытия кровли здания ангара, соответствие проектной документации фактическому состоянию кровли до ее ремонта и возможность производства работ в настоящее время не представляется возможным. Истребуемая истцом экспертиза предполагает оценку фактического состояния объекта. Но предмет экспертизы, который апелляционный суд должен был бы передать эксперту (указать на необходимость его обследования), а именно, здание ангара - подвергся необратимым изменениям, что делает невозможным его ретроспективное исследование.

В связи с этим апелляционный суд отказывает в удовлетворении соответствующего ходатайства о назначении экспертизы.

Из всего вышеуказанного следует, что надлежащее выполнение договора со стороны подрядчика не доказано.

В этой ситуации первоначальный иск удовлетворению не подлежит.

Предметом встречного иска было взыскание заказчиком с подрядчика 1 704 106 рублей 95 копеек неустойки за просрочку выполнения работ, исходя из цены договора в сумме 26 217 031 рубль 44 копейки за период с 31.08.2021 по 30.11.2021, исходя из расчета: 31.08.2021 по 03.11.2021 26217031,44 x 0,1% x 65 = 1 704 106 рублей 95 копеек.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 6.1. договора в случае нарушения подрядчиком срока выполнения работ по договору заказчик вправе потребовать от подрядчика уплаты ему неустойки в размере 0,1 % от суммы договора за каждый день просрочки подрядчиком исполнения обязательств.

Проверив расчет, суд нарушений не установил. Ни в первой, ни в апелляционной инстанции Ответчик по встречному иску контррасчет не представил. В апелляционной инстанции ответчик по встречному иску пояснил, что считает неустойку несправедливой.

Апелляционный суд, в силу вышеизложенного, считает, что у ООО "Аэропорт Красноярск" были правовые и фактические основания для взыскания неустойки. Оценив возможность снижения неустойки, считает, что в данном случае она не подлежит уменьшению.

Согласно пункту 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с пунктами 69 - 70 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Именно поэтому в пункте 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. В этом смысле у суда возникает обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России.

Таким образом, указанные разъяснения подлежат применению к случаям взыскания неустойки за нарушение денежного обязательства. В данном случае нарушено не денежное обязательство, в связи с чем указанными выше правилами суд не связан при применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 8.1.1 договора в случае нарушения сроков поставки товара, предусмотренных в настоящем договоре и спецификациях (приложениях) к нему, в том числе в случае несоответствия количества поставленного товара сопроводительным документам, поставщик уплачивает покупателю пеню в размере 0,03% от стоимости непоставленного в срок товара за каждый день просрочки, но не более, чем 100% от стоимости непоставленного в срок товара.

В соответствии с пунктом 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", снижение размера договорной неустойки допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При решении вопроса об уменьшении неустойки критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть учтены такие обстоятельства как чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другое (пункт 11 "Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.05.2013).

Принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, предусмотренный договором размер неустойки, отсутствие в материалах дела доказательств исключительности ситуации и наличия оснований для снижения неустойки, апелляционный суд не находит оснований уменьшить истребуемую истцом по встречному иску сумму.

С учетом изложенного встречные требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При подаче первоначального иска ООО "Росток" оплатило 25 554 рубля государственной пошлины по платежному поручению N 752 от 26.11.2021. При подаче апелляционной жалобы сумма государственной пошлины составила 3000 рублей. Указанные расходы подлежат отнесению на истца.

При подаче встречного иска ООО "Аэропорт Емельяново" было оплачено 30 041 рубль пошлины по платёжному поручению 3208 от 13.01.2022. Поскольку встречный иск удовлетворен, то расходы по оплате государственной пошлины в размере 30 041 рубль подлежат взысканию с ответчика по встречному иску в пользу истца по встречному иску.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "06" октября 2022 года по делу N А33-31036/2021 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении первоначальных исковых требований Жилищно-строительного кооператива "Маяк" к обществу с ограниченной ответственностью "Аэропорт Емельяново" отказать.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Аэропорт Емельяново" удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Росток" (ИНН 7707784553, ОГРН 1127746719430) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Аэропорт Емельяново" (ИНН 2460213509, ОГРН 1092468001482) 1 704 106 рублей 95 копеек неустойки, 30 041 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

М.Н. Инхиреева Ю.В. Хабибулина