Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2023 г. N 02АП-776/23 по делу N А28-10346/2022

г. Киров

11 мая 2023 г.

Дело N А28-10346/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 мая 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Волковой С.С., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Свиридовой А.А.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя - Лавринчук Н.А., действующей на основании доверенности от 18.10.2022, Федорова С.Е., действующего на основании доверенности от 18.10.2022, Наумова А.А., действующего на основании доверенности от 08.04.2023;

представителей ответчика - Балалайкиной И.О., действующей на основании доверенности от 17.04.2023, Кормщиковой А.А., действующей на основании доверенности 23.01.2023;

представителя третьего лица - Дементьевой А.В., действующей на основании доверенности от 30.12.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области, открытого акционерного общества "Коммунэнерго"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 27.12.2022 по делу N А28-10346/2022

по заявлению публичного акционерного общества "Россети Центр и Приволжье" (ИНН: 5260200603, ОГРН: 1075260020043)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН: 4347021540, ОГРН: 1034316517652)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: открытое акционерное общество "Коммунэнерго"

(ИНН 4346011123, ОГРН 1024301316280)

о признании незаконным приказа,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Россети Центр и Приволжье" (далее - заявитель, ПАО "Россети Центр и Приволжье", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 07.07.2022 N 27 "О возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Коммунэнерго" (далее - третье лицо, ОАО "Коммунэнерго").

Решением Арбитражного суда Кировской области от 27.12.2022 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС и ОАО "Коммунэнерго" обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобами.

Управление в апелляционной жалобе полагает, что выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом оспариваемого приказа не соответствуют обстоятельствам дела. При рассмотрении обращения ОАО "Коммунэнерго" антимонопольным органом выявлены признаки нарушения Обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). По мнению УФАС, действия ПАО "Россети Центр и Приволжье" нарушают принцип справедливого и безубыточного распределения котловой выручки, заложенной регулирующим органом при утверждении котловых тарифов, а также нарушают один из общих принципов организации экономических отношений в сфере электроэнергетики, к которым относится в частности: обеспечение недискриминационных и стабильных условий для осуществления предпринимательской деятельности в сфере электроэнергетики. Управление также указывает, что суд первой инстанции сделал неверный вывод о квалификации антимонопольным органом действий ПАО "Россети Центр и Приволжье" по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ОАО "Коммунэнерго" в апелляционной жалобе приводит доводы о несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Третье лицо указывает, что ПАО "Россети Центр и Приволжье" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии, являясь единственным лицом, получающим плату за услуги по передаче электрической энергии от гарантирующего поставщика за все сетевые организации Кировской области, а также единственным лицом, распределяющим плату за услуги по передаче электрической энергии, полученную от гарантирующего поставщика между всеми территориальными сетевыми организациями Кировской области, которые в силу установленной в Кировской области модели тарифообразования "котел сверху" обязаны заключать договоры оказания услуг по передаче электрической энергии только с Обществом. По мнению третьего лица, отношения ОАО "Коммунэнерго" и ПАО "Россети Центр и Приволжье", существующие с 2008 года не могут считаться исключительно гражданско-правовыми, поскольку Общество занимает доминирующее положение, что установлено аналитическим отчетом УФАС, а объем переданной электрической энергии во взаимоотношениях ПАО "Россети Центр и Приволжье" и ОАО "Коммунэнерго" определяется ПАО "ЭнергосбыТ Плюс".

Более подробно позиции Управления и ОАО "Коммунэнерго" изложены в апелляционных жалобах.

ПАО "Россети Центр и Приволжье" представило мотивированный отзыв на жалобы ответчика и третьего лица, в котором опровергло приведенные ими доводы. Общество полагает, что в его действиях отсутствуют признаки нарушения Закона о защите конкуренции, так как законодательством предусмотрены обязанности ОАО "Коммунэнерго" по снятию показаний приборов учета потребителей, подключенных к сетям третьего лица, передаче показаний и актов снятия показаний приборов учета в ПАО "Россети Центр и Приволжье", затраты на их осуществление включены в тариф ОАО "Коммунэнерго". Вывод антимонопольного органа о доминирующем положении ПАО "Россети Центр и Приволжье" сделан без анализа состояния конкуренции на товарном рынке, что является основанием для признания приказа недействительным. По мнению заявителя, аналитический отчет составлен ответчиком значительно позднее издания оспариваемого приказа, с нарушением порядка, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220. Также, по мнению Общества, применение котловой модели ценообразования, установленной в регионе на расчетный период, не определяет доминирующего положения ПАО "Россети Центр и Приволжье". Издание оспариваемого приказа Управления ущемляет интересы Общества и является необоснованным.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 27.01.2023 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 28.01.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной нормы участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В соответствии с положениями статьи 158 АПК РФ протокольными определениями апелляционного суда рассмотрение дела неоднократно откладывалось.

Заявителем представлены дополнительные письменные возражения на жалобы.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации в связи с нахождением в отпуске судьи Черных Л.И. в составе суда произведена ее замена на судью Минаеву Е.В., в связи с чем судебное разбирательство производится с самого начала.

В судебном заседании 10.05.2023 представители сторон и третьего лица поддержали занятые по делу позиции.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 23.05.2022 в УФАС поступило заявление ОАО "Коммунэнерго" от 17.05.2022 N 17-05/3963 на действия ПАО "Россети Центр и Приволжье" - "Кировэнерго", выразившиеся, по мнению заявителя, в нарушении части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ в части несвоевременного выполнения обязательств по договору оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 08.02.2008 N 70480034. Письмами от 14.06.2022, от 20.06.2022 ОАО "Коммунэнерго" представило дополнительные документы к заявлению и дополнило свою позицию.

В соответствии со статьей 25 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган запросил необходимую для полного и всестороннего рассмотрения заявления информацию у Региональной службы по тарифам Кировской области, АО "Горэлектросеть", АО "ЭнергосбыТ Плюс".

Приказом УФАС от 07.07.2022 N 27 возбуждено дело N 043/01/10-594/2022 в отношении ПАО "Россети Центр и Приволжье" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Полагая, что приказ Управления от 07.07.2022 N 27 нарушает права и законные интересы Общества, ПАО "Россети Центр и Приволжье" обратилось в Арбитражный суд Кировской области с рассматриваемыми в рамках настоящего дела требованиями.

Суд первой инстанции требования Общества удовлетворил.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, дополнительных письменных возражений, заслушав представителей сторон и третьего лица, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами (части 1-3).

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 23, частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Согласно части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства, обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы о нарушении антимонопольного законодательства в течение одного месяца со дня их представления.

При рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5 статьи 44 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи.

В соответствии с частью 8 статьи 44 Закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

В силу части 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня издания такого приказа.

Частью 13 статьи 44 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что в течение пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии председатель комиссии выносит определение о назначении дела к рассмотрению и направляет копии определения лицам, участвующим в деле.

Пунктом 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент) предусмотрено, что при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, указанным в пункте 3.42 настоящего Регламента. Порядок установления доминирующего положения определен административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345.

Согласно пункту 3.43 Административного регламента антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случаях если вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа; признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Из совокупного анализа приведенных норм следует, что на стадии возбуждения дела антимонопольным органом не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель, а определяются признаки нарушения антимонопольного законодательства и признаки наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы заявление.

Согласно пункту 3.5 Административного регламента N 345 основанием для начала процедуры установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявления, материалов является, помимо прочего, поступление в антимонопольный орган заявления юридического или физического лица, указывающего на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы заявление, материалы, указанные в пункте 3.5 настоящего Регламента, осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему Порядку проведения анализа состояния конкуренции, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, определение временного интервала исследования рынка, определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке (пункт 3.9 Административного регламента N 345).

Пунктом 3.10 Административного регламента N 345 предусмотрено, что по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа, а также содержится заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта (далее - аналитический отчет). Содержащееся в аналитическом отчете заключение о наличии признаков доминирующего положения учитывается при принятии решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок N 220).

Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает этапы, отраженные в пункте 1.3 указанного Порядка, в соответствии с которым проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает в себя этап установления доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 настоящего Порядка.

Без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (пункт 12.5 Порядка N 220).

По делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции субъектом естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, анализ состояния конкуренции на товарном рынке должен включать следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий, указанных в пункте 1 статьи 4 Федерального закона от 17 августа 1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ); определение географических границ товарного рынка.

Согласно статье 4 Закона N 147-ФЗ одной из сфер деятельности субъектов естественных монополий является деятельность по оказанию услуг по передаче электрической энергии.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 27.06.2008 N 236-э ПАО "Россети Центр и Приволжье" включено в Реестр субъектов естественных монополий, осуществляющих деятельность в сфере услуг по передаче электрической энергии (регистрационный номер 52.1.258). ОАО "Коммунэнерго" также включено в Реестр субъектов естественных монополий в сфере услуг по передаче электрической энергии (приказ от 14.11.2001 N 68/2, регистрационный номер 43.1.2).

В заявлении от 17.05.2022 о нарушении антимонопольного законодательства ОАО "Коммунэнерго" указало, что ПАО "Россети Центр и Приволжье" - "Кировэнерго" является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах Кировской области. Обоснование признания положения заявителя на товарном рынке доминирующим приведено антимонопольным органом в определении от 07.07.2022 о назначении дела к рассмотрению.

Таким образом, исходя из положений статьи 4 Закона N 147-ФЗ, части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции, пункта 12.5 Порядка N 220 нарушения антимонопольным органом указанных требований при рассмотрении заявления ОАО "Коммунэнерго" не установлено.

Ссылка заявителя, что аналитический отчет был составлен антимонопольным органом после издания приказа от 07.07.2022 о возбуждении дела, судом рассмотрена, вместе с тем признаки наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано заявление о нарушении антимонопольного законодательства, ответчиком установлены в соответствии с вышеприведенным нормативным регулированием при рассмотрении заявления, указывающего на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Соответствующие доводы заявителя о неверном определении продуктовых границ товарного рынка, отсутствии доминирования на рынке, безусловно, могут быть заявлены и должны быть рассмотрены антимонопольным органом уже в рамках рассмотрения дела.

Пунктом 51 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что приказ антимонопольного органа о назначении проверки, приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимаемые на основании части 6 статьи 25.1, части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, не являются актами, которыми разрешается вопрос о наличии в действиях лица соответствующих нарушений. В связи с этим при оспаривании указанных актов арбитражный суд должен проверить только основания, исключающие в силу закона возможность их вынесения. Приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорен по основаниям, исключающим возможность возбуждения дела согласно части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 3.46 Административного регламента определено, что решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 3.50 Административного регламента в случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства управлением ФАС России, отделом территориального органа, у которых на рассмотрении находятся заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе с заявлением, материалами и (или) иными документами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, направляется на проведение внутриведомственной правовой экспертизы.

В соответствии с пунктами 3.64, 3.65 Административного регламента при получении заключения о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку проекта приказа антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Указанный в пункте 3.64 Административного регламента проект приказа с приложением докладной записки, заключения и иных документов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, направляется руководителю антимонопольного органа для принятия решения.

В силу пунктом 3.68, 3.69, 3.72 Административного регламента в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Копия приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня его издания с сопроводительным письмом, а также размещается на официальном сайте антимонопольного органа.

Ответчиками по делу являются лица, в отношении которых подано заявление, материалы или в действиях (бездействии) которых антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 3.79 Административного регламента определение о назначении дела к рассмотрению выносится председателем комиссии в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела.

Из совокупного толкования правовых норм следует, что основанием для издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела является наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, при этом сам приказ является основанием для вынесения антимонопольным органом определения о назначении дела к рассмотрению (определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.11.2018 N 309-КГ18-12516).

Определение о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению от 07.07.2022 предметом спора не является.

Антимонопольное дело возбуждено при наличии законного основания - заявления юридического лица, указывающего на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции), а также непосредственно антимонопольным органом в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 44 Закона N 135-ФЗ. Приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства издан в срок, установленный частью 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции. В приказе указано на наличие признаков нарушения и факт нарушения не констатируется. Оснований, исключающих возможность вынесения приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, перечисленных в части 9 статьи 44 Закона, ответчиком не установлено и материалами дела не подтверждено.

Как следует из материалов настоящего дела основанием для принятия антимонопольным органом приказа о возбуждении дела и создании комиссии по его рассмотрению послужило установление в действиях ПАО "Россети Центр и Приволжье" признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. По результатам рассмотрения заявления ОАО "Коммунэнерго" ответчик установил признаки нарушения в несвоевременном исполнении обязательств по договору оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 08.02.2008 N 70480034 в течение длительного периода, а именно с декабря 2021 года ПАО "Россети Центр и Приволжье" не перечисляет ОАО "Коммунэнерго" денежные средства за оказанные услуги по передаче электрической энергии несмотря на получение "котлодержателем" денежных средств от гарантирующего поставщика в целях осуществления расчетов с сетевыми организациями.

Решением Правления РСТ Кировской области от 29.12.2017 N 48/14-ээ-2018 установлены с 01.01.2022 по 31.12.2022 единые (котловые) тарифы на услуги по передаче электрической энергии по сетям Кировской области для потребителей услуг по передаче электрической энергии независимо от того, к сетям какой сетевой организации они присоединены, в том числе для ПАО "МРСК "Центра и Приволжья", филиал "Кировэнерго", переименованного в дальнейшем в филиал ПАО "Россети Центр и Приволжье" - "Кировэнерго", а также для ОАО "Коммунэнерго".

Государственное регулирование в сфере электроэнергетики основывается на принципах достижения баланса экономических интересов поставщиков и потребителей электрической энергии и обеспечения недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в электроэнергетике (пункт 1 статьи 20 Федерального закона 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике).

Деятельность территориальных сетевых организаций по оказанию услуг по передаче электрической энергии в силу ее естественно-монопольного характера подлежит государственному регулированию посредством установления единых на территории Российской Федерации правил доступа к электрическим сетям, а также путем регулирования цен (тарифов) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании таким организациям (пункт 1 статьи 6, пункт 2 статьи 20, пункты 1 и 4 статьи 23.1 Закона об электроэнергетике).

Согласно пункту 42 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа), тарифное регулирование должно обеспечивать равенство единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии для всех потребителей названных услуг, расположенных на территории соответствующего субъекта Российской Федерации и принадлежащих к одной группе (категории) из числа тех, по которым законодательство Российской Федерации предусматривает дифференциацию тарифов на электрическую энергию (мощность).

Как было указано выше, решением Правления РСТ Кировской области от 29.12.2017 N 48/14-ээ-2018 установлены единые (котловые) тарифы на услуги по передаче электрической энергии (мощности). Котлодержателем является филиал "Кировэнерго" ПАО "Россети Центр и Приволжье".

Между ОАО "Кировэнерго", являющемся правопредшественником филиала "Кировэнерго" ПАО "Россети Центр и Приволжье", и ОАО "Коммунэнерго" заключен договор от 08.02.2008 N 70480034 на оказание услуг по передаче электрической энергии (мощности).

Пунктом 2.1 указанного договора установлено, что Исполнитель (ОАО "Коммунэнерго") принял на себя обязательство оказывать услуги по передаче электрической энергии (мощности) до точек приема и до точек отпуска путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии (мощности) через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю на праве собственности или на ином законном основании (далее объекты электросетевого хозяйства Исполнителя) в пределах максимальной мощности, согласованной сторонами в Приложении N 1 к договору, а Заказчик (ОАО "Кировэнерго") - оплачивать эти услуги.

Пунктом 3.3.1 договора от 08.02.2008 установлено, что Заказчик обязан производить оплату оказанных Исполнителем услуг в сроки, порядке и на условиях настоящего договора.

Расчетным периодом для оплаты услуг стороны определили один календарный месяц (пункт 6.6.1 договора от 08.02.2008).

Пунктом 6.9 договора от 08.02.2008 предусмотрено, что оплата услуг должна осуществляться Заказчиком в следующие расчетные периоды:

- по 20 число (включительно) текущего месяца - 30% от суммы плановых платежей по счету, выставленному Исполнителем до 5 числа месяца оказания услуги, исходя из плановых объемов передачи электрической энергии (мощности) текущего месяца, указанных в приложении 3.1;

- окончательный расчет производится по 30 число (включительно) месяца, следующего за отчетным, с учетом платежей, произведенных Заказчиком ранее за этот же период, исходя из фактических объемов передачи электроэнергии согласно Акту об оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности) (приложение N 9 к договору) и на основании выставленного Исполнителем счета-фактуры.

В поданном в антимонопольный орган заявлении ОАО "Коммунэнерго" указало, что с декабря 2021 года ПАО "Россети Центр и Приволжье" - "Кировэнерго" не перечисляет ОАО "Коммунэнерго" денежные средства за оказанные услуги по передаче электрической энергии, несмотря на то, что расчеты за данные услуги со стороны энергосбытовой организации (гарантрирующего поставщика) Кировского филиала АО "ЭнергосбыТ Плюс" осуществляются своевременно и в полном объеме. ПАО "Россети Центр и Приволжье" уклоняется без объяснения причин от подписания документов, необходимых для осуществления расчетов, в частности: не подписаны Филиалом "Кировэнерго" Акты об оказании услуг по передаче электрической энергии за период с января по март 2022 года, а также Акты сверки взаимных расчетов, что создает трудности по взысканию суммы долга в судебном порядке.

Действия Филиала "Кировэнерго" по неоплате услуг по передаче электрической энергии в течение длительного времени и в значительных для ОАО "Коммунэнерго" объемах привели к ущемлению интересов ОАО "Коммунэнерго" в сфере предпринимательской деятельности. Отсутствие денежных средств не позволяет ОАО "Коммунэнерго" качественно и в полном объеме осуществлять основной вид деятельности - передачу электрической энергии и технологическое присоединение к электрическим сетям.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что на стадии рассмотрения поступившего заявления у антимонопольного органа имелись предусмотренные законом основания для возбуждения в отношении Общества антимонопольного дела по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Оснований для отказа в возбуждении дела не установлено. Оспариваемый приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и о создании комиссии по рассмотрению данного дела издан руководителем Управления в пределах предоставленных антимонопольным органам полномочий и при наличии законных оснований, а оспариваемые действия антимонопольного органа по его изданию являются законными.

Апелляционный суд отмечает, что при решении вопроса о возбуждении дела антимонопольный орган обязан был установить лишь наличие признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, необходимых и достаточных для возбуждения дела, не выясняя все юридически значимые обстоятельства. Установление конкретных фактов и обстоятельств, подтверждающих вменяемое нарушение, осуществляется непосредственно в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, исходя из представленных в антимонопольный орган доказательств и пояснений. Таким образом, издание оспариваемого приказа при наличии правовых и фактических оснований само по себе не нарушает права и законные интересы заявителя, иного Обществом не доказано.

Приведенная Обществом детальная аргументация относительно отсутствия нарушения Закона N 135-ФЗ должна являться предметом рассмотрения антимонопольного органа в рамках возбужденного дела.

Суд апелляционной инстанции считает преждевременным изложенный в решении вывод суда первой инстанции, что ответчик в нарушение требований статьи 200 АПК РФ не доказал, что поведение ПАО "Россети Центр и Приволжье" направлено на недопущение, ограничение, устранение конкуренции и причинение вреда, в целях усиления своего доминирующего положения, а не в связи с реализацией и защитой своих экономических интересов при исполнении договора, заключенного с ОАО "Коммунэнерго". Исследование и доказывание данных обстоятельств осуществляется антимонопольным органом при рассмотрении дела. На стадии издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства устанавливаются лишь признаки нарушения. Вывод суда о гражданско-правовой природе спора по надлежащему исполнению заключенных договоров, применительно к изданию приказа о возбуждении дела, также не может быть признан обоснованным, поскольку конкретное нарушение антимонопольного законодательства на данной стадии антимонопольным органом еще не установлено, не сформулировано и не вменено.

Таким образом, повторно исследовав и оценив обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания приказа Управления от 07.07.2022 N 27 "О возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" недействительным.

При изложенных выше обстоятельствах пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ПАО "Россети Центр и Приволжье" требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине при обращении в суд первой инстанции остаются на заявителе.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков. Поскольку ответчик при обращении в суд апелляционной инстанции государственную пошлину не уплачивал, оснований для распределения судебных расходов, связанных с рассмотрением апелляционной жалобы ответчика, не имеется.

При подаче апелляционной жалобы ОАО "Коммунэнерго" государственная пошлина не оплачивалась, ему была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, соответственно, с ПАО "Россети Центр и Приволжье" в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы третьего лица в размере 1 500 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области и открытого акционерного общества "Коммунэнерго" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 27.12.2022 по делу N А28-10346/2022 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований публичного акционерного общества "Россети Центр и Приволжье" о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 07.07.2022 N 27 "О возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества "Россети Центр и Приволжье" (ИНН: 5260200603, ОГРН: 1075260020043) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 500 рублей.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

С.С. Волкова Е.В. Минаева