Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2023 г. N 17АП-3015/23 по делу N А60-61945/2022

г. Пермь

12 мая 2023 г.

Дело N А60-61945/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 мая 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Трефиловой Е.М.,

судей Муравьевой Е.Ю., Якушева В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шляковой А.А.,

при неявке лиц, участвующих в деле,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 03 февраля 2023 года по делу N А60-61945/2022

по заявлению ФГБОУ ВО "Уральский государственный лесотехнический университет" (ИНН 6662000973 ОГРН 1026605426814)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

о признании незаконным решения от 18.10.2022 N 066/06/993433/2022,

УСТАНОВИЛ:

ФГБОУ ВО "Уральский государственный лесотехнический университет" (далее - заявитель, Учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - Свердловское УФАС России, антимонопольный орган) с требованиями о признании недействительными решения N 066/06/993433/2022 от 18.10.2022.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 03.02.2023 заявленные требования удовлетворены, оспариваемое заявителем решение Свердловского УФАС России признано недействительным, на антимонопольный орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Учреждения.

Не согласившись с судебным актом, антимонопольный орган обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, признав оспариваемое решение Свердловского УФАС России законным и обоснованным.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган настаивает на доводах о доказанности факта нарушения Учреждением при осуществлении спорного аукциона ч. 3 ст. 7, ч. 1 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе); указывает на то, что в проекте контракта Учреждением установлены противоречащие друг другу условия исполнения контракта, которые выразились в одновременном запрете и возможности привлечения соисполнителей для выполнения работ при использовании терминов "соискатель" и "третье лицо".

Учреждение в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало, что доводы апеллянта являются необоснованными, считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, а апелляционная жалоба оставлению без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что на основании части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела судом в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Учреждением (Заказчик) 04.10.2022 на официальном сайте опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0362100000722000018 на оказание услуг по комплексному техническому обслуживанию инженерных систем и оборудования зданий и сооружений УГЛТУ. Начальная (максимальная) цена контракта составила 4 836 250,00 руб.

Согласно аукционной документации заявка на участие в закупке должна содержать информацию и документы, предусмотренные подпунктами "м" - "п" пункта 1, подпунктами "а" - "в" пункта 2, пунктом 5 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе. Заявка также может содержать информацию и документы, предусмотренные подпунктом "д" пункта 2 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона (ч. 1 ст. 49 Закона о контрактной системе).

В соответствии с п. 6.1.9 проекта контракта, работы, указанные в техническом задании, должны выполняться исполнителем лично, без привлечения соисполнителей. В случае, если для качественного выполнения работ по контракту исполнителю необходимо привлечение специалистов или оборудования, не имеющегося в наличии у исполнителя, он вправе привлечь третье лицо для выполнения таких работ только по согласованию с Заказчиком, при этом оплата работ привлеченного третьего лица осуществляется Исполнителем самостоятельно, а за качество работы такого лица несет ответственность Исполнитель перед Заказчиком.

11.10.2022 в Свердловское УФАС России поступила информация от Колотыгина Е.С. (вх. 9658-ИП/22) о нарушениях Заказчиком, его комиссии при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона, законодательства о контрактной системе, выразившихся в ограничении количества участников закупки.

18.10.2022 по итогам рассмотрения обращения, антимонопольным органом было вынесено решение N 066/06/99-3433/2022, согласно которому антимонопольный орган установил, что заказчиком в проекте контракта установлены противоречащие друг другу условия исполнения контракта, которые выразились в одновременном запрете и возможности привлечения соисполнителей для выполнения работ, а также используются термины "соисполнитель" и "третье лицо", которые, согласно пояснениям заказчика, являются равнозначными, однако могут быть расценены как вводящие в заблуждение участников закупки, что является нарушением ч. 3 ст. 7, ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, полагая, что оно является незаконным и необоснованным, Учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил, признав недействительным решение антимонопольного органа, и обязал УФАС по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Учреждения.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на жалобу, суд апелляционной инстанции оснований для отмены обжалуемого судебного акта не установил.

В соответствии с частью 1 статью 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе, которым, в том числе установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (ч. 1 ст. 59 Закона о контрактной системе (в ред. от 02.07.2021)).

В соответствии с ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе (в ред. от 02.07.2021) документация об электронном аукционе должна содержать также информацию, указанную в извещении о проведении такого аукциона.

На основании ч. 5 ст. 63 Закона о контрактной системе (в ред. от 02.07.2021) в извещении о проведении электронного аукциона указывается информация, указанная в статье 42 настоящего Федерального закона.

В соответствие с п. 5 ч. 2. ст. 42 Закона о контрактной системе, извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать следующие электронные документы, в том числе, проект контракта.

В силу ч. 3 ст. 7 Закона о контрактной системе, информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.

Как следует из содержания п. 1.1. и п. 6.1.9 проекта контракта предметом является оказание услуг по комплексному техническому обслуживанию инженерных систем и оборудования зданий и сооружений УГЛТУ, при этом работы, указанные в Техническом задании должны выполняться Исполнителем лично, без привлечения соисполнителей. В случае, если для качественного выполнения работ по контракту Исполнителю необходимо привлечение специалистов или оборудования, не имеющегося в наличии у Исполнителя, он вправе привлечь третье лицо для выполнения таких работ только по согласованию с Заказчиком, при этом оплата работ привлеченного третьего лица осуществляется Исполнителем самостоятельно, а за качество работы такого лица несет ответственность Исполнитель перед Заказчиком.

В данном случае основанием для вывода антимонопольного органа о наличии в действиях Учреждения нарушения ч. 3 ст. 7, ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе, явилось установление в проекте контракта противоречащих друг другу условий исполнения контракта, выразившихся в одновременном запрете и возможности привлечения соисполнителей для выполнения работ при использовании терминов "соискатель" и "третье лицо", которые могут быть расценены как вводящие в заблуждение участников закупки.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела пришел к выводу, что включение в документацию о закупках спорного условия не противоречит Закону о закупках и Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), поскольку при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. Антимонопольным органом не доказано, что спорное условие включено для того, чтобы обеспечить победу в запросе предложений конкретного хозяйствующего субъекта либо иным способом ограничить доступ хозяйствующим субъектам к участию в запросе предложений.

Апелляционный суд поддерживает соответствующие выводы суда первой инстанции и оснований для их переоценки не усматривает, руководствуясь следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом, проектом контракта предусмотрено как выполнение работ по нему, так и оказание услуг, при этом выполнение работ по контракту осуществляется лично Исполнителем, без участия соисполнителей (следовательно, соисполнители для выполнения работы по контракту не привлекаются), однако, возможно привлечение к выполнению работ третьих лиц (специалистов), которые не являются соисполнителями.

Проект контракта содержит условия, позволяющие квалифицировать его как смешанный, содержащий в себе элементы договора возмездного оказания услуг и договора подряда (пункт 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Соответственно, отношения сторон по договору регулируются нормами глав 37, 39 Гражданского кодекса Российской Федерации. Статьей 783 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Согласно п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

По общему правилу, установленному ст. 780 ГК РФ, исполнитель должен оказать услуги лично и не вправе привлекать для исполнения договорных обязательств третьих лиц, если только договором не согласовано иное.

Согласно ст. 780 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

Норма ст. 780 ГК РФ позволяет сторонам установить в договоре право исполнителя на привлечение третьих лиц к оказанию услуг.

Наличие такого условия может быть необходимо исполнителю при заключении, например, договоров на оказание услуг с участием специалистов различного профиля (которых у него нет в штате).

В соответствии с п. 6 ст. 313 ГК РФ, если третье лицо исполнило обязанность должника, оно несет перед кредитором установленную для данного обязательства ответственность за недостатки исполнения вместо должника, тогда как за действия соисполнителя перед заказчиком отвечает исполнитель.

Из условий проекта контракта следует, что заказчик вправе контролировать привлечение третьих лиц к оказанию услуг, не допустить участия определенных лиц в оказании услуг, обеспечить оказание отдельных видов услуг лично исполнителем, тогда как в случае с соисполнителями, заказчик лишен права производить отбор соисполнителей, соисполнителя выбирает исполнитель и также отвечает за его действия. Третьи лица привлекаются с согласия заказчика и отвечают перед заказчиком.

Как верно установлено судом первой инстанции, заказчик под третьим лицом понимает лицо, обладающее специальными знаниями, которое необходимо исполнителю для качественного выполнения услуг, в случае, если исполнитель понимает, что без привлечения третьего лица (специалиста) он не может оказать заказчику услугу надлежащего качества. При этом у заказчика имеется право на отбор такого специалиста.

Таким образом, привлечение иного специалиста к оказанию услуг по контракту поименованное в контракте как "третье лицо", с одновременным запретом на привлечение соисполнителей, не может трактоваться как условие, вводящее в заблуждение участников закупки.

Запрет привлечения субподрядчиков и соисполнителей не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к порядку исполнения договора и соответствует положениям статей 706 и 780 ГК РФ, предоставляющим возможность включения в договор условия о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг).

Включение в документацию о закупках спорного условия также не противоречит Закону о закупках и Закону о защите конкуренции, поскольку при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Условие выполнения работ, являющихся предметом закупки, собственными силами может рассматриваться как нарушающее законодательство, если будет доказано, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Вместе с тем, как следует из фактических обстоятельств дела и установлено судом, антимонопольным органом не доказано, что условие о недопустимости привлечения исполнителем субподрядчиков или соисполнителей включено для того, чтобы обеспечить победу в запросе предложений конкретного хозяйствующего субъекта либо иным способом ограничить доступ хозяйствующим субъектам к участию в запросе предложений.

Таким образом, выводы суда являются правильными, оснований для иных суждений апелляционный суд не усматривает.

При таких обстоятельствах, исследовав и оценив их по правилам ст. 71 АПК РФ, представленные в дело доказательства, руководствуясь положениями вышеназванных норм, оспариваемое решение правомерно признано судом первой инстанции недействительным как несоответствующие закону и нарушающими права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы выводы суда не опровергают, по существу сводятся к несогласию с произведенной судом оценкой обстоятельств дела и имеющихся в материалах дела доказательств, оснований для переоценки которых апелляционный суд не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 февраля 2023 года по делу N А60-61945/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.М. Трефилова

Судьи

Е.Ю. Муравьева В.Н. Якушев