Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2023 г. N 09АП-22376/23 по делу N А40-253295/2022

г. Москва

11 мая 2023 г.

Дело N А40-253295/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.М. Мухина,

судей:	В.И. Попова, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Аверьяновой К.К.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу Департамента городского имущества города Москвы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.03.2023 по делу N А40-253295/2022

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Теркон-Авто"

к Департаменту городского имущества города Москвы

третье лицо: Департамент информационных технологий города Москвы

о признании недействительным распоряжения,

при участии:

от заявителя:	Михалева А.И. по доверенности от 05.12.2022;
от ответчика:	Дмитриева Е.А. по доверенности от 10.11.2022
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Теркон-Авто" (далее - Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании недействительным Распоряжения Департамента городского имущества города Москвы (далее - ответчик, ДГИ г. Москвы) от 16.11.2018 N 38438 "О внесении изменений в распоряжение Департамента городского имущества города Москвы от 11.09.2017 N 29626" в части включения в перечень государственного имущества, свободного от прав третьих лиц, объекта нежилого фонда, находящегося в собственности города Москвы, по адресу: город Москва, улица Парковая 3-я, дом 9, кадастровый номер 77:03:0005005:3133, площадью 107,20 кв.м., и исключить указанный объект нежилого фонда из Перечня государственного имущества, свободного от прав третьих лиц, утвержденного Распоряжением Департамента городского имущества города Москвы от 11.09.2017 N 29626; о признании незаконным решения ДГИ г. Москвы об отказе в исключении объекта нежилого фонда, находящегося в собственности города Москвы, по адресу: город Москва, улица Парковая 3-я, дом 9, кадастровый номер 77:03:0005005:3133, площадью 107,20 кв.м из перечня государственного имущества, свободного от прав третьих лиц, утвержденного Распоряжением Департамента городского имущества города Москвы от 11.09.2017 N 29626, выраженное в письме N ДГИ-Э-142263/22-1 от 26.10.2022, и решение Департамента городского имущества города Москвы об отказе в предоставлении государственной услуги "Возмездное отчуждение недвижимого имущества, арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, из государственной собственности города Москвы", выраженное в письме N 33-5-91755/22 от 29.09.2022.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 14.03.2023 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, ДГИ г. Москвы обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в требованиях общества отказать.

В обосновании доводов жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; отсутствие законных оснований для признания незаконными и отмене распоряжения и решения ДГИ г. Москвы.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Явившийся в судебное заседание Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя жалобы ДГИ г. Москвы поддержал доводы изложенные в жалобе, озвучил свою позицию.

Представитель общества по доводам жалобы возражал, в порядке статьи 262 АПК РФ представил отзыв, отзыв приобщён к материала дела.

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, 09.04.2019 между Департаментом городского имущества города Москвы и Обществом с ограниченной ответственностью "ТЕРКОН-АВТО" был заключен Договор аренды N 00-00389/19 на нежилое помещение (далее - Договор аренды) общей площадью 107,20 кв.м., расположенное по адресу: город Москва, улица Парковая 3-я, дом 9.

На основании акта приема-передачи Заявитель принял Объект во временное владение и пользование.

Указанный Договор был заключен по результатам аукциона на право заключения договора аренды, который был проведен в соответствии с Распоряжением Департамента городского имущества города Москвы от 23.11.2018 N 39501 (далее - Распоряжение).

Приложением N 1 к указанному Распоряжению являются Стартовые условия проведения Аукциона на право заключения Договора аренды на объект нежилого фонда по адресу: г. Москва, ул. 3-я Парковая, д. 9, Приложением N 2 - Условия проведения аукциона на право заключения Договора аренды на объект нежилого фонда.

Ответом ДГИ г. Москвы N 33-5-91755/22 от 29.09.2022 Заявителю было отказано в предоставлении услуги в связи с тем, что данное помещение включено в Перечень на основании распоряжения Департамента от 16.11.2018 N 38438.

Заявитель, не согласившись с отказом Заинтересованного лица в предоставлении государственной услуги, направил в адрес ДГИ г. Москвы 14.10.2022 обращение по вопросу исключения нежилого помещения из Перечня государственного имущества, свободного от прав третьих лиц.

Ответом ДГИ г. Москвы N ДГИ-Э-142263/22-1 от 26.10.2022 Заявителю было отказано в исключении недвижимого имущества из перечня в связи с тем, что основания, определенные пунктом 3.1.2 раздела 3 приложения к ППМ от 20.04.2017 N 211-ПП, для исключения объекта городской' собственности по адресу: г. Москва, ул. 3- я Парковая, д. 9 (107,2 кв. м) из Перечня, отсутствуют. Также Заинтересованное лицо сообщило, что информация о включении данного объекта недвижимости в Перечень была отражена в лотовой' документации выставляемого на торги объекта, а именно в распоряжении Департамента о проведении аукциона на право заключения договора аренды среди субъектов малого и среднего предпринимательства, в разделе "Стартовые условия проведения аукциона на право заключения договора аренды на объект нежилого фонда" приложения N 1.

18.10.2022 Заявитель обратился в адрес Департамента информационных технологий города Москвы (далее - ДИТ г. Москвы) по вопросу даты размещения Распоряжения Департамента городского имущества города Москвы от 16.11.2018 N 38438 "О внесении изменений в распоряжение Департамента городского имущества города Москвы от 11.09.2017 N 29626" на официальном сайте органа государственной власти в сети интернет.

Ответом ДИТ г. Москвы N 64-01-21298/22 от 07.11.2022 установлено, что указанное Распоряжение было опубликовано только 13.08.2019 в 16:05:17, то есть более чем через 8 месяцев после публикации Распоряжения о проведении аукциона на право заключения договора аренды на объект нежилого фонда, находящегося в собственности города Москвы, по адресу: г. Москва, ул. 3-я Парковая, д. 9 от 23.11.2018 и через более чем 5 месяцев после заключения Договора аренды между Заявителем и Заинтересованным лицом.

Посчитав распоряжение и решение ответчика необоснованными и несоответствующими действующему законодательству, а также нарушающими права и законные интересы заявителя, последний обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав позицию участников процесса, исследовав и оценив представленные доказательства, отзыв, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 14.03.2023 на основании следующего.

Согласно статье 217 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности, может быть передано его собственником в собственность граждан и юридических лиц в порядке, предусмотренном законами о приватизации государственного и муниципального имущества.

Особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в приватизации арендуемого государственного или муниципального недвижимого имущества установлены Федеральным законом от 22.07.2008 N 159-ФЗ "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 159).

При участии в аукционе на право заключения договора аренды и последующем заключении договора аренды Заявитель как субъект МСП исходил из того, что по общему правилу по прошествии двух лет аренды у него возникнет право выкупа Объекта в порядке, предусмотренном статьёй 3 Закона N 159.

Между тем в соответствии с пунктом 2.1 статьи 9 Закона N 159 выкуп Объекта, находящегося в Перечне, возможен только по прошествии трех лет аренды и пяти лет нахождения объекта в Перечне. Такой порядок является более длительным и обременительным по сравнению с общим порядком выкупа имущества, установленным статьёй 3 Закона N 159.

Права аренды на Объект были получены Заявителем по цене почти в 6 раз выше изначальной льготной цены. При этом Заявитель был намерен выкупить Объект по прошествии двух лет аренды.

Начальная (минимальная) цена договора (размер годовой арендной платы), включая НДС составляет 482 400,00 (четыреста восемьдесят две тысячи четыреста) руб. 00 коп. Начальная ставка арендной платы за 1 кв. м объекта нежилого фонда составляет 4 500,00 (четыре тысячи пятьсот) руб. 00 коп. (включая НДС). Цена (размер годовой арендной платы) по Договору аренды составила 2 536 600 рублей.

Таким образом, в результате незаконных действий Заинтересованного лица по включению Объекта в Перечень Заявитель не получил той экономической выгоды, на которую рассчитывал, участвуя в аукционе и заключая договор аренды Объекта. Более того, поскольку ежегодная арендная плата по договору аренды составляет 2 536 600 рублей, Заявитель понесет существенные убытки, если будет вынужден арендовать Объект на протяжении не двух, а пяти лет.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ в арбитражном суде оспариваются ненормативные правовые акты.

Под ненормативным правовым актом понимается правовой акт индивидуального характера, устанавливающий, изменяющий или отменяющий права и обязанности конкретных лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона г. Москвы от 08.07.2009 N 25 "О правовых актах города Москвы" (далее - Закон о правовых актах города Москвы) правовыми актами города Москвы являются официальные документы, принятые жителями города Москвы на референдумах города Москвы, принятые (изданные) органам государственной власти города Москвы (должностными лицами города Москвы), содержащие положения нормативного характера и (или) индивидуального действия и направленные на регулирование общественных отношений.

Согласно части 3 статьи 1 Закона о правовых актах города Москвы к подзаконным правовым актам города Москвы относятся правовые акты, направленные на реализацию федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, Устава города Москвы, иных нормативных правовых актов города Москвы.

К подзаконным правовым актам относятся, в числе прочего, приказы и распоряжения органов исполнительной власти города Москвы (подп. 6 части 3 статьи 4 Закона о правовых актах города Москвы).

Распоряжение не содержит норм права, устанавливает и изменяет права и обязанности конкретных лиц, в частности, права и законные интересы Заявителя, нарушенные в результате включения в Перечень Объекта, арендуемого Заявителем.

В судебном заседании представитель Заинтересованного лица также пояснил, что Распоряжение является ненормативным правовым актом.

Таким образом, Распоряжение является ненормативным правовым актом и может быть оспорено в арбитражном суде.

Как следует из части 2 статьи 19 Закона о правовых актах города Москвы, официальным опубликованием правового акта считается первая публикация его полного текста в официальном издании органа государственной власти (электронной версии данного издания) или первое размещение (опубликование) его полного текста на официальном сайте органа государственной власти в сети Интернет.

При этом если правовой акт не опубликован официально до указанной в нем даты вступления в силу, то правовой акт вступает в силу на следующий день после дня его официального опубликования (часть 9 статьи 20 Закона о правовых актах города Москвы).

Одновременно с этим порядок формирования, ведения и опубликования Перечня утвержден Постановлением Правительства Москвы от 20.04.2017 N 211-ПП (далее - Постановление N 211-ПП).

В силу пункта 2.5 Постановления N 211-ПП формирование и ведение перечней основывается на следующих основных принципах: достоверности данных и легитимности источников информации, используемых для ведения перечней; возможности оперативного доступа к сведениям перечней; ежегодной актуализации перечней до 1 ноября текущего года.

Согласно пункту 2.7 Постановления N 211-ПП ведение перечней осуществляется Заинтересованным лицом в электронной форме. Вместе с тем Перечень и все внесенные в него изменения подлежат: обязательному опубликованию в средствах массовой информации в течение 10 рабочих дней со дня утверждения (пункт 3.1.4.1 Постановления N 211-ПП); и опубликованию в отдельном разделе на официальном сайте Заинтересованного лица в сети Интернет в течение 3 рабочих дней со дня утверждения (п. 3.1.4.2 Постановления N 211-ПП).

Распоряжение не было опубликовано в порядке, предусмотренном действующим законодательством. Следовательно, Распоряжение не действовало как на дату проведения аукциона, так и на дату заключения договора аренды Объекта.

Согласно статье 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Одновременно с этим в силу части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства.

Таким образом, Распоряжение не было опубликовано в порядке, предусмотренном действующим законодательством. Следовательно, Распоряжение не действовало как на дату проведения аукциона, так и на дату заключения договора аренды Объекта.

Учитывая положения части 1 статьи 198 АПК РФ, довод Заинтересованного лица о том, что информация о нахождении Объекта в Перечне содержалась в лотовой (аукционной) документации, не может служить основанием для отказа в удовлетворении заявления.

Так, наличие информации в лотовой (аукционной) документации не подменяет публикацию Распоряжения и не придает Распоряжению легальности. Заявитель заключил договор аренды, руководствуясь отсутствием в официальных источниках сведений о нахождении Объекта в Перечне.

Одновременно с этим в соответствии с частью 1 статьи 10 ГК РФ не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных частью 1 статьи 10 ГК РФ арбитражный суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (часть 2 статьи 10 ГК РФ).

О нарушении своих прав и законных интересов Заявителю стало известно после получения отказа исключить Объект из Перечня (письмо от 26.10.2022 N ДГИ-Э142263/22-1). При этом информация о якобы размещении Распоряжения Заявителю стала известна из письма Заинтересованного лица от 29.09.2022 N 33-5-91755/22.

Согласно разъяснениям Президиума ВАС РФ, приведенным в абзаце 2 пункта 5 информационного письма от 05.11.2009 N 134, суд может признать наличие у арендатора права на приобретение в том случае, если после опубликования Закона N 159 субъектом Российской Федерации или органом местного самоуправления были совершены иные действия, имеющие своей целью исключительно воспрепятствование реализации субъектами малого или среднего предпринимательства права на приобретение (например, имущество, являющееся объектом договора аренды, было внесено в уставный капитал хозяйственного общества или передано унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения, включено в утверждённый в соответствии с частью 4 статьи 18 Федерального закона "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" перечень государственного или муниципального имущества, предназначенного для передачи во владение и (или) пользование субъектам малого и среднего предпринимательства).

В Перечень вносятся сведения только о недвижимом имуществе, свободным от прав третьих лиц (пункт 3.1.1.1 Постановления N 211-ПП). В свою очередь несоответствие имущества данному критерию является основанием для его исключения из Перечня (пункты 3.1.2, 3.1.2.4 Постановления N 211-ПП).

Так, совокупность представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о том, что на дату опубликования Распоряжения (13.08.2019 года) Объект уже принадлежал Заявителю на праве аренды по договору, заключенному 09.04.2019 года.

В связи с этим Объект не соответствовал критериям для внесения в Перечень. ввиду чего, имеются правовые основания для исключения Объекта из Перечня, предусмотренные Постановлением N 211-ПП.

Доводы жалобы не содержат ссылок на факты не установленные судом или иные доказательства в опровержении выводов суда, сам факт несогласия заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка без документального опровержения не может служить основанием для отмены или изменения решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь сватьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2023 по делу N А40-253295/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов И.А. Чеботарёва