Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2023 г. N 09АП-23966/23 по делу N А40-177812/2021

г. Москва

15 мая 2023 г.

Дело N А40-177812/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.М. Мухина,

судей:	В.И. Попова, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Аверьяновой К.К.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу "Корнинг Инкорпорейтед" (Corning Incorporated)

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2023 по делу N А40- 177812/2021

по заявлению: "Корнинг Инкорпорейтед" (Corning Incorporated)

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании постановления

при участии:

от заявителя:	Южаков М.И. по доверенности от 31.08.2022;
от заинтересованного лица:	Иванова У.В. по доверенности от 16.12.2022;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда горда Москвы от 13.03.2023, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявления "Корнинг Инкорпорейтед" (Corning Incorporated) (заявитель, Компания) о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (антимонопольный орган, ФАС России) от 09.08.2021 по делу N 11/04/14.32-3/2021 о привлечении к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ, отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, Компания обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просила решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы в полном объеме, указал на нарушения судом норм материального права, приводит доводы о несогласии с размером административного штрафа.

Представитель ФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических материалов дела и установлено судом, решением ФАС России от 30.09.2020 по делу N 11/01/11-29/2019 Компания признана нарушившим пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2022 по делу N А40-234236/2020, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.03.2023, указанное решение антимонопольного органа признано законным и обоснованным.

Постановлением ФАС России от 09.08.2021 по делу N 11/04/14.32-3/2021 Компания привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 47 760 018,50 рублей.

Посчитав данное постановление незаконным, Компания обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд первой инстанции счел, что положения ст. ст. 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях соблюдены административным органом.

Судом также не установлено нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться в силу основанием для отмены оспариваемого согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02 июня 2004 года N 10.

Судом первой инстанции обоснованно принято во внимание, что факт совершения Компанией нарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, установлен вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-234236/2020, имеющими преюдициальное значение для данного дела, и в силу статьи 69 АПК РФ не подлежит повторному доказыванию.

В апелляционной жалобе Компания приводит доводы о несогласии с размером административного штрафа, полагая, что штраф должен был рассчитываться от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки.

Вместе с тем, данный довод подлежит отклонению как основанный на неверном толковании КоАП РФ.

Согласно части 4 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1-3 статьи 14.32 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц:

1) от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей,

2) от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей, в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам).

ФАС России рассчитала административный штраф от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки Компании от реализации одномодового оптического волокна на территории Российской Федерации: именно так был определён товарный рынок, на котором было совершено нарушение антимонопольного законодательства.

Сведения о сумме выручки, принятой в расчёт административного штрафа, были представлены письмом Компанией от 12.07.2021 исх. N 20/43, согласно которому сумма выручки от реализации одномодового оптического волокна на территории Российской Федерации за 2018 год составила 18 659 435 долларов США.

Как следует из постановления ФАС России, расчёт размера административного штрафа выполнен именно от этой суммы.

Вместе с тем заявитель полагает, что расчёт произведён неверно, поскольку данная сумма превышает 75% совокупного размера выручки Корнинг Инк. от реализации всех товаров на территории Российской Федерации, и, как следствие, по мнению компании, расчёт штрафа должен производиться от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки.

Однако данный довод также основан на неверном толковании ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ.

Определяя, что размер административного штрафа рассчитывается исходя от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки с рынка, на котором совершено нарушение, при превышении данного показателя 75% совокупного размера выручки правонарушителя, законодатель не делает уточнения, что совокупный размер выручки должен определяться исходя из выручки с рынка, географические границы которого выступают границами рынка, на котором совершено правонарушение. Это следует из буквального прочтения нормы части 4 статьи 14.32 КоАП РФ, согласно которой для принимаемой в расчёт штрафа выручки сделана прямая оговорка о том, что она должна быть получена правонарушителем с рынка, на котором совершено административное правонарушение, и такое уточнение отсутствует для совокупной выручки правонарушителя от реализации всех услуг.

Таким образом, для расчёта административного штрафа от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки надлежит установить, что выручка от реализации одномодового оптического волокна на территории Российской Федерации превышала 75 % совокупного размера выручки от реализации всех товаров и услуг во всех странах мира.

Материалы дела таких доказательств не содержат, напротив, из представленных, в том числе, заявителем доказательств также однозначно следует, что сумма выручки компании от реализации оптического одномодового волокна на территории Российской Федерации не превышает и 10 % мировой выручки.

Таким образом, доводы о необходимости расчёта штрафа от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки не находят подтверждения в материалах дела.

Ссылки Компании на необходимость использования сведений о процентном соотношении суммы выручки от реализации одномодового оптического волокна на территории Российской Федерации к сумме всей выручки компании от реализации товаров на территории Российской Федерации не могут быть приняты во внимание, поскольку такой показатель для целей применения статьи 14.32 КоАП РФ не имеет никакого значения.

В этой связи также не может быть признано подтверждающим неправомерность выводов суда первой инстанции представленное в материалы дела заключение специалистов экономического факультета МГУ им. Ломоносова, поскольку оно выполнено с методологической ошибкой применения статьи 14.32 КоАП РФ.

Также компания полагает, что ФАС России необоснованно учла при расчете штрафа отягчающие ответственность обстоятельства.

Однако данные доводы по сути направлены на переоценку решения и предписания ФАС России и, как следствие, обстоятельств, установленных вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-234236/2020.

Так, при назначении наказания ФАС России учтено, что имеются два обстоятельства, отягчающих ответственность: совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ), и продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его (пункт 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ).

В апелляционной жалобе компания проводит доводы только в отношении второго из указанных отягчающих обстоятельств, которые вместе с тем не могут служить основанием для изменения решения суда первой инстанции.

Для признания наличия отягчающего ответственность обстоятельства, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, подлежит установлению факт наличия требования уполномоченного лица на прекращение противоправного поведения и факт продолжения противоправного поведения после получения данного требования.

Как уже было указано ранее, по результатам рассмотрения дела N 11/01/11-29/2019 о нарушении антимонопольного законодательства Корнинг Инкорпорейтед было выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России.

При рассмотрении дела N 11/04/14.32-3/2021 об административном правонарушении установлено, что Компания не представила в ФАС России информацию об исполнении предписания, а, следовательно, не исполнены требования уполномоченного органа по прекращению совершения противоправного поведения.

Согласно доводам апелляционной жалобы Корнинг Инкорпорейтед не могло исполнить предписание в силу его неясности и неисполнимости, однако исполнимость предписания - один из элементов его законности.

Судебными актами по делу N А40-234236/2020 подтверждена законность выданного обществу предписания, в связи с чем, его доводы о неисполнимости, повторно заявленные в настоящем деле, не могут быть признаны обоснованными.

При этом отказ ФАС России в разъяснении предписания не свидетельствует о его неисполнимости, поскольку такого разъяснения не требовалось в силу ясности и чёткости его требований.

Также Компания оспаривает вывод суда первой инстанции о том, что перечень обстоятельств, смягчающих административную ответственность, которые могут быть учтены при назначении наказания по статье 14.32 КоАП РФ, является открытым.

Данные доводы основаны на неверном толковании положений КоАП РФ, поскольку ряд носящих универсальный характер смягчающих и отягчающих обстоятельств исключен законодателем из перечня обстоятельств, принимаемых в расчет при назначении наказания за антимонопольные правонарушения.

Так, Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" статья 14.32 КоАП РФ дополнена примечанием 3, согласно которому при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные только пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, а также указанным примечанием.

Обстоятельства, не поименованные в названных пунктах, при назначении наказания за заключение антиконкурентных соглашений учитываться не могут. Норма части 2 статьи 4.2 КоАП РФ, позволяющая признать смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях, является общей.

Положение примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ является специальной нормой права относительно общего правила, изложенного в части 2 статьи 4.2 КоАП РФ.

Для случаев привлечения к ответственности по статье 14.32 КоАП РФ смягчающими административную ответственность обстоятельствами являются только те, которые предусмотрены в пункте 3 примечания к статье 14.32 КоАП РФ.

По этим причинам такое смягчающее ответственность обстоятельство, как совершение административного правонарушения впервые, не могло быть учтено при назначении наказания как не поименованное в примечании 3 к статье 14.32 КоАП РФ и пунктах 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

При этом такое обстоятельство в принципе не влияет на степень вины и общественную опасность совершенного административного правонарушения.

Кроме того, в апелляционной жалобе Корнинг Инкорпорейтед не приводит доводов и доказательств, подтверждающих, что имеются какие-либо иные дополнительно подлежащие применению в данном деле смягчающие ответственность обстоятельства.

При таких обстоятельствах по имеющимся в деле доказательствам суд правомерно отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2023 по делу N А40- 177812/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов И.А. Чеботарева