Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2023 г. N 09АП-21162/23 по делу N А40-280052/2022

г. Москва

10 мая 2023 г.

Дело N А40-280052/22

Резолютивная часть постановления оглашена: 25 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен: 10 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ветух А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Дирекция космодрома "Восточный" на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2023 по делу N А40-280052/22

по иску (заявлению) Федерального казенного учреждения "Дирекция космодрома "Восточный" (676470, Россия, Амурская обл., ЗАТО Циолковский г.о., Циолковский г., Циолковский г., Строителей ул., литера А1, ОГРН: 1127746756631, Дата присвоения ОГРН: 24.09.2012, ИНН: 7702798320)

к акционерному обществу "Крокус интернэшнл" (143401, Московская область, Красногорск город, Международная улица, дом 18, ОГРН: 1027700257023, Дата присвоения ОГРН: 27.09.2002, ИНН: 7728115183)

о взыскании 2 000 000 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Шишичкина Е.А.01.01.2023.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Дирекция космодрома "Восточный" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к акционерному обществу "Крокус интернэшнл" (далее - ответчик) о взыскании штрафа за нарушение п. 7.2.39 государственного контракта N 413-К001/2020 от 28.12.2020 в размере 2 000 000 руб.

Решением от 17.02.2023 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд отменить решение суда первой инстанции от 17.02.2023 в указанной части.

В судебном заседании апелляционного суда истец поддержал доводы апелляционной жалобы.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия установила следующее.

Как следует из материалов дела, ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" (далее - истец, заказчик) в соответствии с распоряжением Правительства РФ N 1546-р от 28.08.2012 и пунктом 2.1 Устава ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" является публично-правовым лицом, на которое возложены полномочия по оперативному управлению реализацией подпрограммы "Создание обеспечивающей инфраструктуры космодрома "Восточный" федеральной целевой программы "Развитие российских космодромов на 2006 - 2015 годы" (далее - подпрограмма), контроль за ходом выполнения подпрограммы, эффективностью расходования выделенных на ее реализацию средств, а также исполнение функций застройщика, связанных с организацией строительства объектов космодрома "Восточный", т.е. учреждению переданы вышеперечисленные государственные функции и полномочия, предусмотренные ст. 6 Закона РФ от 20.08.1993 N 5663-1 "О космической деятельности" (полномочия государственного органа).

В соответствии с пунктом 45 выписки из ЕГРЮЛ основным видом экономической деятельности истца по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности является "Деятельность федеральных органов государственной власти, кроме полномочных представителей Президента Российской Федерации и территориальных органов федеральных органов исполнительной власти", код ОКВЭД 84.11.11.

Между ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" и АО "Крокус"" (далее - головной исполнитель, ответчик) заключен государственный контракт N 413-К001/2020 от 28.12.2020 на выполнение работ для федеральных государственных нужд по корректировке рабочей документации, выполнению инженерных изысканий, выполнение работ по строительству объекта капитального строительства: "Строительство аэропортового комплекса, I этап. Площадка 5" (далее - контракт) (идентификатор государственного контракта: 2024730301852000000413003).

Согласно п. 3.1. контракта цена определена на основании Приказа Минстроя России от 30.03.2020 N 175/пр в соответствии с расчётом цены контракта и составляет 28 017 119 990 рублей, в т.ч. НДС 20%.

Вышеназванный договор, по правовым признакам, является договором строительного подряда и регулируется нормами материального права, содержащимися в параграфах 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) (ст. ст. 702 - 729, 740 - 757).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 6.1.5. заключённого контракта заказчик имеет право требовать от головного исполнителя предоставление надлежащим образом оформленной отчётной документации, подтверждающей выполнение работ в соответствии с контрактом.

Согласно пункту 2.6.9. заключённого контракта заказчик обязан предъявлять головному исполнителю претензии и судебные иски при выявлении фактов ненадлежащего исполнения контракта.

По доводам иска в нарушение пункта 7.2.39 контракта, предусматривающего ежемесячное (не позднее 10 числа месяца, следующего за отчётным) предоставление заказчику для промежуточной приёмки выполненных работ исполнительную документацию на объём выполненных работ с актами формы N КС-2, справками формы N КС-3 и актами приёмки прочих работ, а также общие журналы работ и журнал по форме N КС-6а, головной исполнитель в период с 28.12.2020 по 19.09.2022 не предоставлял заказчику указанные документы. Указанные нарушения головным исполнителем пункта 7.2.39 контракта подтверждаются актом от 12.09.2022.

В соответствии с пунктом 16.2. контракта головной исполнитель несёт ответственность за непредоставление или неполное предоставление отчётности, оформленной надлежащим образом в соответствии с пунктом 16.6. контракта. Под отчётностью подразумеваются все виды и формы отчётов, направляемых головным исполнителем Заказчику в соответствии с настоящим контрактом.

Вышеуказанные обязательства по контракту не имеют стоимостного выражения, в связи с чем истцом к данным нарушениям применен пункт 16.5. контракта в редакции дополнительного соглашения N 2 от 10.06.2021, согласно которому за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения головным исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, головной исполнитель выплачивает заказчику штраф в размере 100 000 рублей.

Период с 10.02.2021 по 19.09.2022 количество фактов неисполнения обязательства, предусмотренного пунктом 7.2.39. контракта, составило 20 единиц, что подтверждается актом фиксации нарушений от 12.09.2022.

Общий размер неустойки в виде суммы штрафов за 20 фактов неисполнения обязательств, предусмотренных пунктом 7.2.39 контракта, согласно расчету истца составил 2 000 000 рублей (100 000 руб. х 20).

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства.

Согласно ч. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (ч. 1 ст. 330 ГК РФ).

В силу п. 2, 3 ст. 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии с ч.8 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" штрафы начисляются за неисполнение ил ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Пунктом "г" пункта 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утверждённых Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 (ред. от 02.08.2019), предусмотрен штраф в размере 100 000 рублей, если цена контракта превышает 100 000 000 рублей, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что контрактом не предусмотрена ответственность за непредставление документов, перечисленных в п.7.2.39 Контракта.

В соответствии с п. 7.2.39 контракта головной исполнитель представляет ежемесячно не позднее 10 числа, следующего за отчетным, для промежуточной приемки выполненных работ акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, исполнительную документацию на объемы выполненных работ, общие и специальные журналы работ.

Пунктом 16.5. контракта в редакции дополнительного соглашения N 2 от 10.06.2021 предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения ответчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа составляет 100 000 руб. 00 коп.

Рассматривая апелляционную жалобу по существу, апелляционный суд соглашается с доводом истца о том, что п. 16.5 контракта предусматривает ответственность ответчика за нарушение п. 7.2.39 контракта.

Вместе с тем, оснований для отмены судебного акта суд не усматривает, поскольку судом первой инстанции установлено, а истцом в апелляционной жалобе не оспорено, что со стороны истца имелось встречное неисполнение обязательств.

Кроме того, суд установил, что в качестве доказательств, подтверждающих факт нарушений, истец представил акт о ненадлежащем исполнении обязательств по контракту за период нарушений с 10.02.2021 по 19.09.2022, составленный в одностороннем порядке и датированный 12.09.2022.

Данный акт, как верно указал суд первой инстанции, не может подтверждать выявленные нарушения, поскольку фиксация нарушений осуществлена без уведомления (вызова) ответчика; акт о ненадлежащем исполнении ответчиком своих обязательств составлен 12.09.2022, в то время как неустойка (штраф) за 20 фактов нарушений начислена за период с 10.02.2021 по 19.09.2022; акт составлен более ранней датой - 12.09.2022, чем последняя дата периода, используемая при расчете общей суммы штрафа - 19.09.2022.

В соответствии с п. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Стоимость строительно-монтажных работ по контракту на дату их заключения является ориентировочной (п.3.2 контракта). Окончательная цена работ определяется в соответствии со сметной стоимостью строительства после получения положительного заключения экспертизы по результатам проверки ФАУ "Главгосэкспертиза России" сметной стоимости строительства (сметы) и фиксируется посредством заключения дополнительных соглашений (п.3.4. контракта).

Акты о приемке выполненных работ составляются на основании сметы на реализацию контракта (п.12.2.3 контракта). При этом, определение стоимости выполненных работ за отчетный период производится сторонами на основании откорректированной проектной и рабочей документации (п.12.2.1 контракта).

Отсутствие утвержденной экспертизой проектной документации, смет, а, следовательно, согласованных видов и объемов подлежащих выполнению работ, расценок, не позволило и не позволяет осуществить ответчику сдачу-приёмку выполненных работ. Данное обстоятельство влечет невозможность осуществления взаиморасчётов между заказчиком и головным исполнителем за выполненные работы.

После получения положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" произойдет изменение ценовой политики, выраженное во включении в проектно-сметную документацию видов и объемов работ, ранее отсутствующих в проектно-сметной документации, прошедшей экспертизу в 2016 году, приведение в соответствие расценок с действующими нормативами.

Истец на совместных совещаниях с участием сторон докладывал, что оплата выполненных работ за выполнение СМР в рамках исполнения настоящих договорных обязательств по объекту может быть осуществлена только в соответствии со сметным расчетом, прошедшим государственную экспертизу (после корректировки проектной документации - получения нового положительного заключения государственной экспертизы на проектную и сметную часть) (абз.4 п.1 протокола совместного совещания у генерального директора ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" от 21.02.2021 N АЭР/2021/1). Также ответчик уведомлял истца о предъявлении к сдаче выполненных работ после получения положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" проектно-сметной документации. Данный факт подтверждается п. 5 протокола Штаба координации работ по строительству второй очереди космодрома "Восточный" от 22.12.2021 N МК-1948-пр.

Истцом неоднократно вносились изменения и дополнения в задание на проектирование (дополнение к техническому заданию N 1 от 18.10.2021, N 2 от 23.12.2021, N 3 от 01.03.2022), которые повлияли на выполнение работ по корректировке проектной документации и на определение достоверной стоимости строительства.

Основные изменения технического задания затронули пропускную способность аэровокзала с 250 чел. в час до 400 чел. в час (дополнение N 1 от 18.10.2021 к техническому заданию); расчетный тип воздушного судна (по пропускной способности); отмену очистных сооружений ПОЖ (выдали частное задание на ЛОС и КОС 10.03.2022); изменение в грузовом комплексе максимального грузопотока с 300 т. в час на 76 т. в час (дополнение N 3 от 01.03.2022 к техническому заданию); выделение 1-го пускового комплекса (дополнение N 2 от 23.12.2021 к техническому заданию); необходимость предусмотреть проектом в аэровокзальном комплексе полезную площадь для организации в дальнейшем воздушного пункта пропуска через государственную границу РФ (дополнение N 1 от 18.10.2021 к техническому заданию); необходимость предусмотреть проектом в грузовом комплексе резерв площадей для перспективного размещения сектора международных воздушных линий (дополнение N 1 от 18.10.2021 к техническому заданию); амену ЩПС с Кф>7 на щебень М 1000, F50, Фр 40-70 (дополнение N 2 от 23.12.2021 к техническому заданию).

Между тем, в ходе выполнения работ по корректировке проектной документации, истцом исходные данные уточнялись, изменялись, предоставлялись такие данные, которые ранее не доводились до ответчика. Указанные доводы подтверждаются перепиской сторон и истцом в апелляционной жалобе не оспариваются.

Истцом технические условия на водоотведение и водоснабжение были переданы только 05.03.2022.

Письмом от 24.01.2022 N 74-1530 принято решение о внесении изменений в разделе КИТСО в части замены оборудования, программного обеспечения, ЛВС.

Письмом от 15.06.2022 N 74-21944-СЛ согласовано применение ограждения для построения периметра аэропортового комплекса при условии внесения изменений в исходные данные.

Письмами от 24.01.2022 N Исх-1825/07, от 23.12.2022 N 601/3/2/4231 согласовано использование частот радиоданных на объекте.

Таким образом, истец существенным образом изменил (усложнил) первоначальные проектные решения. Дополнительные изменения в техническое задание повлекли дополнительный объем работ по корректировке документации.

Ответчик письмом от 16.11.2022 исх. N 02-10621 обосновал обстоятельства, препятствующие получению единого документа - положительного заключения экспертизы по корректировке проектной документации и сметной документации, и просил внести изменения в график выполнения работ (приложение N 3 к Государственному контракту от 28.12.2020 N 413-К001/2020).

17.11.2022 сторонами подписано без разногласий дополнительное соглашение N 11. Следовательно, истец своими действиями подтвердил отсутствие вины ответчика в нарушениях каких-либо сроков по корректировке проектной документации.

Как следствие, ответчик был лишен возможности своевременно получить положительное заключение экспертизы проектно-сметной документации, на основании которой должны сдаваться объемы выполненных работ.

Более того, на текущую дату истец письмом от 23.12.2022 исх. N 381/3562 просил отозвать проектно-сметную документацию из ФАУ "Главгосэкспертиза России" для уточнения целей и задач корректировки проекта в связи с вновь открывшимися обстоятельствами, а также просил проанализировать проект и подготовить предложение по объемам аэропортового комплекса с учетом его оптимального функционирования.

В ответ на письмо истца ответчик направил запрос от 30.12.2022 N 02-1265 о дальнейшем способе и порядке исполнения обязательств по контракту, которое оставлено без ответа. Данные обстоятельства еще раз подтверждают, что вина ответчика в нарушении обязательств по контракту не усматривается.

Ответчиком работы по контракту за период 10.02.2021 по 19.09.2022 выполнены, но отсутствие положительного заключения экспертизы проектно-сметной документации препятствует оформлению по ним актов по форме КС-2, справок по форме КС-3.

Ответчик, действуя добросовестно и разумно, на выполненный объем работ оформил исполнительную документацию, подписал ее всеми участвующими в сдаче-приемке работ лицами и передал заказчику.

На письмах и реестрах передачи ИД имеется отметка истца с проставлением подписи уполномоченного лица и штампа организации, осуществляющей функции строительного контроля (технического надзора), подтверждающих объем и качество выполненных работ, наличие и состав исполнительной документации за отчетный период с декабря 2021 по сентябрь 2022 (дата предоставления документов по контракту 10.01.2022 по 19.09.2022).

Истец письмами от 05.05.2022 N 860/1311, от 08.06.2022 N 860/1657, от 29.07.2022 N 860/2290, от 08.09.2022 N 860/2804, от 26.09.2022 N 860/3012 подтвердил факт передачи исполнительной документации за отчетный период с декабря 2021 по сентябрь 2022, т.е. за девять отчетных периодов.

Подготовка исполнительной документации на объекте осуществляется в соответствии с регламентом по порядку оформления исполнительной документации при производстве и сдаче выполненных строительно-монтажных работ, утвержденному истцом.

При этом, истцом данный регламент по порядку оформления исполнительной документации (ИД) при производстве и сдаче выполненных строительно-монтажных работ, закрепляющий основные положения к формированию первичной ИД, ведению организационно-технической документации, был направлен в адрес ответчика только 12.05.2021 (письмо N 860/1448 от 12.05.2021).

В таком случае начисление истцом штрафа за отчетные периоды январь - май 2021 с датой предъявления документации 10.02.2021 по 10.06.2021 (т.е. за пять фактов нарушений 100 000 руб.*5 =500 000 руб.) является неправомерным.

Кроме того, истцом при исчислении начала срока нарушения обязательств с 10.02.2022 (отчетный период январь 2021) не принята во внимание дата передачи строительной площадки ответчику.

Строительная площадка передана истцом ответчику по акту приема-передачи 20.02.2021, то есть ответчик не мог фактически приступить к выполнению работ в рамках контракта до момента передачи фронта работ.

Согласно п. 1 ст. 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Передача строительной площадки является встречным обязательством по отношению к надлежащему исполнению обязательств ответчиком по контракту (п. 1 ст. 328 ГК РФ).

В соответствии с графиком выполнения работ (в редакции дополнительного соглашения от 17.11.2022 N 11) ответчик выполнил работы подготовительного периода по вырубке леса и передал исполнительную документацию следующими письмами: от 19.05.2021 N 03-4198, от 25.05.2021 N 02-4381 за отчетный период май 2021, дата предъявления документов до 10.06.2022; от 16.08.2021 N 02-6670 за отчетный период август 2021, дата предъявления документов до 10.09.2022; от 06.10.2021 N 02-7959 за отчетный период октябрь 2021, дата предъявления документов до 10.11.2021; от 16.03.2022 N 02-2159, от 17.03.2022 N 02-2206 за отчетный период март 2022, дата предъявления документов до 10.04.2022.

В качестве доказательств выполнения работ за отчетный период июнь 2021 между сторонами подписан без замечаний акт сдачи-приемки выполненных работ по инженерным изысканиям. Заказчик направил акт в адрес головного исполнителя письмом от 04.06.2021 исх.N 381/1283.

Кроме того, к задачам, указанным в графике выполнения работ в приложении N 3 контракту (до приятия новой редакции графика 01.03.2022 дополнительным соглашением N 6), под наименованием "мобилизация" в период с 11.01.2021 по 28.05.2021, которая включает в себя перебазировку техники, формирование рабочего состава (рабочие, ИТР и пр.) требования по оформлению исполнительной документации законодательством не предусмотрены.

Согласно пункту 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.Также в соответствии с пунктом 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства.

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей

В соответствии со ст. 328, 405, 406 ГК РФ на ответчика не может быть возложена обязанность по уплате неустойки за просрочку выполнения обязательств по договору, поскольку она произошла по вине заказчика, не исполнившего свои встречные обязательства по договору.

В соответствии с п.3 ст.405 и ст.406 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Каких-либо бесспорных доказательств наличия вины акционерного общества "Крокус интернэшнл" в нарушении обязательств по контракту в рамках спорного договора истцом не представлено, судом не установлено. В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Выводы суда первой инстанции и доказательства ответчика в установленном порядке истцом не опровергнуты.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2023 по делу N А40-280052/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк