Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2023 г. N 05АП-526/23 по делу N А24-1162/2021

г. Владивосток

15 мая 2023 г.

Дело N А24-1162/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 мая 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.Н. Горбачевой, Л.А. Мокроусовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.В. Плетнёвой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Агентство музей",

апелляционное производство N 05АП-526/2023

на решение от 13.12.2022

судьи О.А. Душенкиной

по делу N А24-1162/2021 Арбитражного суда Камчатского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Агентство музей" (ИНН 7716224501, ОГРН 1027716011949)

к обществу с ограниченной ответственностью "Стройсистема" (ИНН 4101164612, ОГРН 1144101003353)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Новый дом", общество с ограниченной ответственностью "ХитекКи", общество с ограниченной ответственностью "Тотемент/Пэйпер", общество с ограниченной ответственностью "Техногрупп-Инжиниринг"

о взыскании 1 159 218 966 рублей 94 копеек,

при участии:

от истца: представитель Куплевацкая Т.А., по доверенности от 29.11.2022, сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 792-6), паспорт; представитель Маркатюк В.В. (в режиме веб-конференции), по доверенности от 10.11.2022, сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 5801), паспорт;

от ответчика: представитель Кривцова О.Л. (в режиме веб-конференции), по доверенности от 22.09.2022, сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 827), паспорт.

третьи лица: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Новый дом" (далее - ООО "Новый дом") обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Стройсистема" (далее - ответчик, ООО "Стройсистема") о взыскании 1 159 218 966 рублей 94 копеек убытков (с учетом утонений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Требования заявлены ООО "Новый дом" со ссылкой на статьи 15, 393, 721, 722, 723, 754, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивированы причинением ему убытков вследствие некачественного выполнения ответчиком работ по договору подряда от 07.02.2016 N 12.

Определениями от 30.08.2021, от 13.10.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ХитекКи" (далее - ООО "ХитекКи"), общество с ограниченной ответственностью "Тотемент/Пэйпер" (далее - ООО "Тотемент/Пэйпер"), общество с ограниченной ответственностью "Техногрупп-Инжиниринг" (далее - ООО "Техногрупп-Инжиниринг").

Определением суда от 29.11.2021 производство по делу приостанавливалось в связи с назначением по делу строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Центр независимой экспертизы "Аспект" (далее - ООО "ЦНЭ "Аспект") Степанову Николаю Николаевичу.

Определением от 09.11.2022 судом произведена замена истца по делу в порядке процессуального правопреемства с ООО "Новый дом" на его правопреемника - общество с ограниченной ответственностью "Агентство музей" (далее - истец, ООО "Агентство музей", апеллянт).

Решением арбитражного суда от 13.12.2022 в иске отказано.

Истец, не согласившись с принятым судебным актом, обжаловал его в порядке апелляционного производства. В обоснование доводов жалобы апеллянт указал, что о выявленных в пределах гарантийного срока недостатках ответчик был извещен путем получения дефектных актов, часть из которых была подписана ответчиком без разногласий. О проводимых ООО "Новый дом" выездных проверках и обследованиях ответчик неоднократно извещался, однако своего представителя не направлял, выявленные дефекты не устранил. В этой связи апеллянт настаивает на наличии у него права на самостоятельное устранение недостатков путем привлечения третьих лиц. Кроме того, по мнению, апеллянта, суд не рассмотрел ходатайства сторон об отводе экспертных учреждений. Помимо прочего апеллянт, указывая на наличие недостатков судебной экспертизы, настаивал на необходимости назначения повторной экспертизы, в назначении которой суд первой инстанции необоснованно отказал. Также, апеллянт отмечает, что суду надлежало привлечь к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора общество с ограниченной ответственностью "Траст Инжиниринг" (далее - ООО "Траст Инжиниринг"), которое также являлось проектировщиком.

Через канцелярию суда от ответчика поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

Возражая против удовлетворения жалобы, ответчик указал на верное установление судом всех обстоятельств дела и безосновательность доводов апеллянта.

До начала судебного заседания от истца поступило ходатайство о проведении повторной экспертизы, которое поддержал представитель общества в судебном заседании, указывая на то, что заключение судебной экспертизы не отвечает требованиям обоснованности, беспристрастности и объективности, а также экспертом не даны ответы на поставленные вопросы, ходатайствовал о проведение повторной экспертизы, проведение которой просил поручить экспертам общества с ограниченной ответственностью "Экспертно-консалтинговое бюро "Перитум" Никольскому М.Ю и Кобыляцкому К.Э.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебных заседаниях 27.02.2023, 06.03.2023 объявлялся перерыв до 13.03.2023 до 15 часов 20 минут, об объявлении которого лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при ведении протокола тем же секретарем судебного заседания.

До начала судебного заседания от апеллянта поступили уточнения к ходатайству о назначении повторной экспертизы по ранее поставленным перед экспертом арбитражным судом вопросам.

После перерыва представитель апеллянта настаивал на назначении повторной судебной экспертизы с учетом уточнений.

Представитель ответчика возражал по ходатайству о назначении повторной судебной экспертизы, и по доводам апелляционной жалобы, ссылаясь на законность обжалуемого судебного акта.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители истца и ответчика поддержали свои позиции по делу.

На основании определения председателя первого судебного состава от 10.05.2023 произведена замена судьи Д.А. Самофала на судью С.Н. Горбачеву, рассмотрение апелляционной жалобы начинается сначала применительно к пункту 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о причине неявки не сообщили. Представители истца и ответчика не возражают против рассмотрения дела в их отсутствие. Суд, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проводит судебное заседание в отсутствие третьи лиц.

К судебному заседанию через канцелярию суда от ответчика поступили следующие документы: заявление об отводе суда и заявление об ускорении рассмотрения дела, которые приобщаются к материалам дела в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика поддерживает заявление об отводе судей Е.Н. Номоконовой, Л.А. Мокроусовой, поясняет, что заявление об отводе судьи Д.А. Самофала не поддерживает в связи с произведенной заменой судьи Д.А. Самофала на судью С.Н. Горбачеву. Представители истца отводов составу суда не имеют.

Рассмотрев в порядке статьи 25 АПК РФ заявление ответчика об отводе судей, коллегия не установила предусмотренных статьей 21 АПК РФ оснований для его удовлетворения.

Рассмотрев ходатайство ООО "Агентство музей" о назначении повторной судебной экспертизы, коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции истцом заявлялось ходатайство о проведении повторной экспертизы, в удовлетворении которого судом было отказано ввиду отсутствия необходимости, и нецелесообразности, с учетом, установленных по делу фактических обстоятельств, пояснений сторон и выводов судебной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу указанной нормы вопрос о назначении повторной экспертизы отнесен на усмотрение суда и является его правом, а не обязанностью, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Однако, оценив имеющееся в материалах дела экспертное заключение от 30.05.2022 N 1671/22-СЭ в совокупности иными доказательствами, судебная коллегия не находит сомнений в его обоснованности, а также противоречий в выводах эксперта, осуществлявшего экспертизу, что в соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении ходатайства истца.

Помимо прочего от истца поступило ходатайство о приобщении дополнительных доказательств в виде актов о приемке выполненных работ на спорном объекте ООО "МИТ партнёр" и ООО "ХитекиКи", ООО "Техногрупп-Инжиниринг".

В своих возражениях ответчик по ходатайству возражал, указывая, что представленные документы имеются в материалах дела.

Совещаясь на месте, суд апелляционной инстанции на основании статей 159, части 2 статьи 268 АПК РФ определил отказать в приобщении к материалам дела актов формы КС-2 от 16.02.2021 N 168, от 31.03.2021 N 200, от 30.06.2021 N 216, от 30.06.2021 N 221, от 23.08.2021 N 4, поскольку они имеются в материалах дела (т. 21 л.д. 125-177, т. 22 л.д. 19-26), остальные акты согласно пунктам 1-6, 9, 11, 13-54, 56-58 приложения к ходатайству коллегия приобщает к материалам дела, поскольку признал причины невозможности представления доказательств в суде первой инстанции уважительными, данные документы могут иметь значение для разрешения настоящего спора.

Повторно исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, между ООО "Новый Дом" (заказчик) и ООО "Стройсистема" (подрядчик) 07.02.2016 заключен договор подряда N 12, по условиям которого ответчик по заданию заказчика обязался провести работу по организации проектирования и формирования объекта, а также осуществить весь комплекс строительных и монтажных работ (необходимый для сдачи в эксплуатацию) по реконструкции объекта - объект незавершенного строительства, назначение нежилое, 16- этажный (подземных этажей - 2), площадью застройки 24 650 кв.м, степень готовности 2%, адрес (местонахождение) объекта: Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Ленинградская, кадастровый (или условный) номер 41:01:0010122:2178 - и сдать их результат заказчику. Заказчик, в свою очередь, обязался принять результат надлежащим образом выполненных работ и уплатить обусловленную договором цену (пункт 1.1).

Результатом работ согласно пункту 1.3 договора является гостиница общей площадью ориентировочно 10 000 кв.м, на 100-120 номеров, с двумя ресторанами (на 1 этаже и на верхнем этаже), с двумя залами для проведения конференций (малым и большим), встроенной автомобильной парковкой на 10-15 машиномест, на участке площадью 0,6 га, расположенном в г. Петропавловск-Камчатский. Наименование конечного результата работ может незначительно отличаться вследствие подписания договора на стадии отсутствия утвержденного проекта.

В соответствие с пунктом 1.2 договора работы производятся подрядчиком в соответствии с технической документацией, а также в соответствии с действующими стандартами, нормативами и техническими условиями. Работы производятся на основании проекта, разрешенного третьими лицами по заказу заказчика. Объем и содержание работ могут быть изменены в процессе исполнения договора в случае возникновения необходимости в дополнительных работах, в связи с чем стороны составляют дополнительный сметный расчет работ.

Срок выполнения работ определен сторонами с 07.02.2016 по 31.12.2019 (пункт 2.1).

Цена работ согласно пункту 3.1 договора включает в себя НДС, а также стоимость материалов подрядчика, всех его издержек, причитающееся ему вознаграждение, и подлежит изменению в случае утверждения сторонами дополнительных работ. Порядок оплаты и объём конкретизируется в приложение N 1 к договору.

Приложением N 1 к договору определена стоимость работ в размере 650 000 000 рублей с обязательством заказчика по перечислению двух авансовых платежей (125 000 000 рублей в срок до 12.05.2016 и 100 000 000 рублей в срок до 27.05.2016) и окончательной оплатой суммы 425 000 000 рублей по мере выставления счетов на оплату после подписания промежуточных актов выполнения работ или по дополнительному согласованию сторон.

Согласно пункту 4.1 договора заказчик обязан перед началом работ предоставить подрядчику техническую документацию, необходимую для выполнения работ, а в силу пункта 4.2.1 договора заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых генеральным подрядчиком работ, не вмешиваясь при этом в его оперативно-хозяйственную деятельность.

Порядок сдачи-приемки работ определен сторонами в разделе 5 договора подряда от 07.02.2016 N 12, в соответствии с которым подрядчик уведомляет заказчика об окончании каждого этапа выполнения работ, а заказчик в течение 3 рабочих дней с момента получения уведомления подрядчика назначает лиц, ответственных за проведение приемки, и производит приемку результата работ, которая оформляется актом сдачи-приемки результата работ (унифицированных форм первичной учетной документации N КС-2, КС-3, КС-11), журналом учета выполненных работ (форма N КС-6а) (пункты 5.1, 5.2 в редакции дополнительного соглашение от 19.06.2018 N 5).

В соответствии с пунктом 5.3 договора по окончании приемки заказчик либо:

- подписывает акт сдачи-приемки результата работ (пункт 5.3.1);

- подписывает акт сдачи-приемки результата работ с ведомостью замечаний, в которой фиксируются все недостатки, отклонения, несоответствия результата выполненных работ действующим нормам, правилам и обычаям делового оборота, а также сроки их устранения. Данное условие возможно, если, по мнению заказчика, выявленные недостатки являются незначительными и не препятствуют приемке результата работ в целом. Подписание заказчиком акта с ведомостью замечаний не является основанием для окончательного расчета за выполненные работы (пункт 5.3.2);

- отказывается от акта сдачи-приемки результата работ с составлением мотивированного письменного документа (пункт 5.3.3).

Пунктом 5.4 договора определено, что устранение указанных в ведомости замечаний недостатков осуществляется подрядчиком за свой счет. Заказчик имеет право по своему усмотрению провести работу по устранению недостатков самостоятельно, в том числе с привлечением третьих лиц, при этом стоимость этих работ может быть взыскана с подрядчика и (или) удержана из стоимости вознаграждения, подлежащего уплате подрядчику.

После устранения указанных в ведомости замечаний, недостатков результатов выполненных работ стороны в течение 3 рабочих дней подписывают акт устранения недостатков (пункт 5.5).

В силу пункта 5.6 договора обязательства подрядчика по выполнению работ считаются выполненными с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки результата работ (при отсутствии недостатков), либо после устранения указанных в ведомости замечаний недостатков результата выполненных работ и подписания акта устранения недостатков.

Право собственности на результат работ переходит к заказчику с момента подписания им акта сдачи-приемки результата работ (пункт 5.7).

Дополнительным соглашением от 01.04.2016 N 1 к договору подряда N 12, стороны определили считать договор подряда договором генерального подряда, а слово "подрядчик" по тексту договора заменить на словосочетание "генеральный подрядчик".

Дополнительным соглашением от 07.03.2017 N 2 к договору генерального подряда N 12, стороны изложили пункт 1.1 в новой редакции, определив предмет договора следующим образом: генеральный подрядчик обязуется по заданию заказчика провести работы по организации проектирования и формирования объекта, а также собственными силами и средствами выполнить в соответствии с проектной и рабочей документацией, этапами работ (приложение N 2) весь комплекс строительно-монтажных работ на объекте "Здание гостиницы по улице Ленинградская (реконструкция по улице Ленинградская (реконструкция объекта незавершенного строительства)", адрес (местонахождение) объекта: Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Ленинградская, кадастровый (или условный) номер 41:01:0010122:2178, и сдать их результат заказчику.

Этим же соглашением увеличен гарантийный срок на результат работ, установленный пунктом 7.1 договора, до 60 месяцев, а также согласованы этапы строительства, приведенные в разработанном приложении N 2 к договору и состоящие из 6 позиций: подготовительные, земляные, железобетонные работы, устройство подпорных стенок, металлоконструкции, гидро-теплоизоляция фундаментных плит и подпорных стен, кровля, фасад, отделочные работы, перегородки, двери, ворота, окна, ограждения, сборка и установка мебели, инвентарь, технологическое оборудование (конференц-зала, водоподготовки бассейнов, помещений общепита, прачечной), подъемно-транспортное оборудование (лифты), благоустройство и озеленение, проезды и площадки.

Дополнительным соглашением от 18.06.2018 N 4 к договору стороны вновь определили считать договор генерального подряда от 07.02.2016 N 12 - договором подряда, генерального подрядчика - подрядчиком, а приложение N 1 к договору изложено в новой редакции, согласно которой стоимость работ составила 400 000 000 рублей, в том числе НДС.

Дополнительно в приложение N 2 к договору внесены изменения, определяющее этапы строительства, которые в сравнении с ранее согласованными этапами и видами работ сокращены до следующих работ: подготовительные работы; земляные работы; железобетонные работы; устройство подпорных стенок; гидро-теплоизоляция фундаментных плит и подпорных стен (от оси 6/4 блока N 4 до пересечения блока N 5 с объемным подпорным сооружением); металлоконструкции (фасада на кровле 4-го блока (КМ), купола блока N 2 (конференц-зал) (КМЗ), террасы на кровле блока N 3 (КМ5), кровли котельной (КМ2), козырька главного входа блока N 1 (КМ1), подсистемы для крепления фасада блока N 1 (КМ4).

В последующем согласно дополнительному соглашению от 24.06.2019 N 6, вступающему в силу с момента его подписания, стороны изложили в новой редакции пункт 10.1 договора, определив, что споры и разногласия, связанные с качеством выполненных подрядчиком работ, с использованием последним материалов, изделий и конструкций, применяемых для их выполнения, возникающие между сторонами по договору или в связи с ним, разрешаются путем переговоров. При не достижении согласия путем переговоров, каждая из стороны привлекает независимых специалистов для выполнения геодезических и иных работ, а также обследования, экспертизы объекта с целью определения соответствия монолитных конструкций проектной документации, требованиям нормативных документов, оценки качества строительной продукции.

В случаях выявленных недостатков (применение материалов, изделий, конструкций, использованных подрядчиком для выполнения работ, которые по качеству не соответствуют документам качества (паспортам, сертификатам), техническим нормам либо привели к ухудшению качества выполненных работ; отступление от проектной документации; отступление от условий договора) заказчик по своему усмотрению привлекает к их устранению (замена, ремонт или усиление конструкций):

подрядчика (безвозмездно) в установленный по согласованию сторон срок с освидетельствованием выполняемых работ службой строительного контроля заказчика;

специализированные организации с полной компенсацией затрат заказчика.

Подрядчик обязан возместить затраты заказчику по корректировке проектной документации (стадии "П" и "Р").

При отсутствии недостатков заказчик возмещает затраты подрядчика на привлечение независимых специалистов для выполнения геодезических и иных работ, а также обследования, экспертизы объекта.

Строительство производилось в соответствии с разрешением на строительство N ru41-301-000-67-2017 от 15.06.2017 и проектной документацией на строительство, разработанной ООО "Тотемент/Пэйпер" в период с 07.02.2016 по 20.11.2019.

По итогам выполненных работ по договору подрядчик сдал, а заказчик принял результат работ на общую сумму 374 990 000 рублей, что подтверждается подписанными без замечаний и возражений по объему, качеству и стоимости работ актом приемки законченного технологического этапа I строительства объекта от 20.11.2019, актом формы КС-2 от 20.11.2018 и справкой формы КС-3.

Принятые заказчиком работы оплачены, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями, и сторонами не оспаривается.

В последующем, после приемки работ, в рамках гарантийного срока, заказчиком выявлен ряд недостатков в выполненных подрядчиком работах.

В целях установления таких недостатков и ввиду необходимости внесения изменений в проектную документацию для усиления, возведенного конструктива, истцом привлекались специализированные организации ООО "Аракис" по договору на выполнение работ по обследованию от 04.10.2019 N 122/2019, ООО "Научно-производственное предприятие "Комплекс" по договору от 27.08.2020 N П-086/2020 на техническое обследование (неразрушающий контроль) колонн и пилонов на объекте строительства), АНО НЭО "СРОСЭКСПЕРТИЗА" по договорам от 20.02.2020 N ПР-07/20, NПР-11/20-ОР, ФГБУ "ЦНИП Минстроя России" по договору N 2020-Д-022 на проведение независимой оценки качества разработки проектной документации и выполнения работ на спорном объекте, ООО "Новая архитектура".

Письмами от 15.04.2020 N 465, от 21.05.2020 N 622, телеграммой от 01.05.2020 истец предлагал ответчику предоставить контактные данные официального представителя и извещал его о дате и времени совместном выезда заинтересованных лиц в рамках независимой экспертизы качества проектирования и строительства на осмотр по месту расположения объекта строительства.

В отсутствии представителя ответчика 01.06.2020 проведена выездная проверка и обследование объекта, целью которых являлись оценка обоснованности и достоверности данных по отклонениям натурного объекта от проектной документации, а также по нарушениям и недостаткам при строительстве объекта, которые влияют на его безопасность и которые содержатся в материалах обследования, выполненных ООО "Новая архитектура", ООО "Дальстройсертификация", АНО НЭО "СРОСЭКСПЕРТИЗА", ООО "Аракис"; получение дополнительных данных по отклонениям от проекта, нарушениям норм и другим недостатком строительства, в дополнение к имеющимся; оценка и подтверждение соответствия фактически выполненных работ на объекте в период до конца 2017 года проектной документации, по которой имеется положительное экспертное заключение, техническим регламентам.

По итогам проверки составлен акт от 01.06.2020, согласно которому комиссией установлены и подтверждены дефекты и повреждения, выявленные ООО "Дальстройсертификация" (отчет по обследованию монолитных железобетонных конструкций от 12.03.2018), ООО "Новая архитектура" (техническое обследование блоков N N 1-6), ООО "Аракис" (технические заключения 2019 года); АНО НЭО "СРОСЭКСПЕРТИЗА" (технический отчет 2019 года).

В качестве выводов по результатам выездной проверки указано, что выполненные перечисленными специализированными организациями результаты обследований в целом представляются обоснованными и достоверными и могут использоваться в качестве доказательственной базы при проведении независимой экспертной оценки качества разработки проектной документации и выполнения работ, проверкой подтверждены ранее выявленные отклонения объемно-планировочных и конструктивных решений натурного объекта от проектной документации, выполненной ООО "Тотемент/Пэйпер" и имеющей положительное экспертное заключение, подтверждено низкое качество строительства, включая недостатки, допущенные подрядчиком при строительстве до конца 2017 года, имеющиеся отклонения оказывают существенное влияние на безопасность объекта капитального строительства.

В июле 2020 года АНО НЭО "СРОСЭКСПЕРТИЗА" утвердило технический отчет N ПР-11/20-ОР (2020 год), составленный по итогам выполненного обследования на основании заключенного с ООО "Новый дом" договора от 20.05.2020 N 11/20, предметом которого являлось техническое обследования, расчеты, проектирование усиления существующей подпорной стены на спорном объекте.

Сопроводительными письмами от 26.08.2020 N 978, N 977, от 27.08.2020 N 986 - 997 в адрес ответчика истцом направлены дефектные акты от 21.11.2019 N 1, N 3, от 26.11.2019 N16, от 21.11.2019 N17, 18, 20, от 01.06.2020 N21, от 21.11.2019 N22, 6, от 28.04.2020 N7, от 29.04.2020 N8, от 05.05.2020 N9, от 26.11.2019 N15, от 01.06.2020 N14, которые ответчиком не подписаны.

Дефектные акты от 21.11.2019 N 2, N 5, 23, от 29.11.2019 N 4, от 08.04.2020 N 10, от 28.04.2020 N 11, от 24.04.2020 N 12, от 29.04.2020 N 13, от 21.11.2019, от 04.08.2020 N 31 в адрес ответчика не направлялись, однако датированы подписантом подрядчика августом 2020 года, в т.ч. с замечаниями по акту N 5.

В последующем истец письмом от 02.09.2020 N 1028 уведомил ООО "Стройсистема" о запланированном на 18.09.2020 повторном совместном выезде заинтересованных лиц в рамках независимой экспертизы качества проектирования и строительства на осмотр по месту расположения объекта строительства.

Также письмами от 02.09.2020 N 1043, N 1045, N 1046 ответчику направлены дефектные акты от 04.08.2020 N 32, N 33, N 34 соответственно (с приложением в ряде случаев схемы, фотографий, иных документов), в которых указано на выявление дефектов, перечисленных в актах. Ответчиком акты не подписаны.

Письмами от 04.09.2020 N 1063, N 1062, N 1067, N 1066, N 1068, N 1065, N 1062, N 1064, N 1060 ответчику направлены дефектные акты от 26.03.2020 N 19, от 25.03.2020 N 24, от 26.03.2020 N 25, N 26, N 27, N 28, от 27.03.2020 N 29, N 30, от 01.09.2020 N 35 соответственно (в отдельных случаях с приложением схем и фотографий), в которых указано на выявление ряда дефектов, перечисленных в актах. Ответчиком акты не подписаны.

В последующем, ООО "НПП "Комплекс" 09.09.2020 составлены акты и подготовлен отчет по техническому обследованию N ТО-П-137-030 (2020 год) с отражением в нем выявленных дефектов и недостатков обследованных работ.

По результатам проведенной выездной проверки, целью которой являлась оценка обоснованности и достоверности данных по отклонениям натурного объекта от проектной документации, а также по нарушениям и недостаткам при строительстве объекта, которые влияют на его безопасность и которые содержатся в материалах обследования, выполненных ООО "Новая архитектура", ООО "Дальстройсертификация", АНО НЭО "СРОСЭКСПЕРТИЗА", ООО "Аракис", ООО НПП "Комплекс"; получение дополнительных данных по отклонениям от проекта, нарушениям норм и другим недостатком строительства, в дополнение к имеющимся; оценка и подтверждение соответствия фактически выполненных на объекте работ проектной документации, по которой имеется положительное экспертное заключение, техническим регламентам, сторонами в отсутствии представителя ответчика оставлен акт, в котором по итогам осмотра установлены и подтверждены дефекты и повреждения выявленные ООО "Дальстройсертификация" (отчет по обследованию монолитных железобетонных конструкций от 12.03.2018), ООО "Новая архитектура" (техническое обследование блоков N N 1-6), ООО "Аракис" (технические заключения 2019 года); АНО НЭО "СРОСЭКСПЕРТИЗА" (технические отчеты 2019, 2020 годов), ООО НПП "Комплекс" (отчет по техническому обследованию 2020 года).

В качестве выводов по результатам выездной проверки указано, что выполненные перечисленными специализированными организациями результаты обследований в целом представляются обоснованными и достоверными и могут использоваться в качестве доказательственной базы при проведении независимой экспертной оценки качества разработки проектной документации и выполнения работ, проверкой подтверждены ранее выявленные отклонения объемно-планировочных и конструктивных решений натурного объекта от проектной документации, выполненной ООО "Тотемент/Пэйпер" и имеющей положительное экспертное заключение, подтверждено низкое качество строительства, включая ранее выявленные недостатки, имеющиеся отклонения оказывают существенное влияние на безопасность объекта капитального строительства

По итогам проверки, 06.10.2020 с сопроводительными письмами N 1214, N 1215 ответчику направлены дефектные акты от 22.09.2020 N 36, N 37 соответственно (в т.ч. с приложением в ряде случае схем и фотографий), с сопроводительными письмами N 1270, N 1309 также направлены дефектные акты от 07.10.2020 N 38, 19.10.2020 N 39, которые ответчиком не подписаны.

Далее, 24.12.2020 ФГБУ "ЦНИИП Минстроя Российской Федерации" подготовлено экспертное заключение, согласно которому качество выполненных ООО "Стройсистема" работ, указанных в акте от 20.11.2019, не соответствует строительным правилам и нормам, условиям договора, проектной документации; причинами выявленных недостатков является отклонение от проектных решений, нарушение технологии производства монолитных работ, нарушение технологии монтажа металлических конструкций, нарушение технологии производства земляных работ; выявленные скрытые недостатки не могли быть обнаружены при приемке работ; выявленные недостатки являются существенными и устранимыми, а объем работ по их устранению является обоснованным и достаточным, стоимость устранения недостатков составляет 967 201 321 рубль 90 копеек.

Сопроводительным письмом N 76 ответчику 27.01.2021 направлен дефектный акт от 04.06.2020 N 40 с приложением схем и фотографий, который ответчиком также не подписан.

Претензиями от 05.02.2021 N 114, от 11.02.2021 N 136 ООО "Новый дом" потребовало от ответчика возместить убытки, причиненные некачественным выполнением работ, включающие как необходимые расходы на устранение недостатков, так и возмещение стоимости выполненных специализированными организациями обследований и экспертиз, выплаченные истцом проценты по кредитам, привлеченным с целью устранения недостатков, и прочие расходы, явившиеся следствием ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств.

Поскольку требования претензий оставлены ответчиком без финансового удовлетворения, ООО "Новый дом" 17.03.2021 обратилось с соответствующим иском в суд.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции истцом представлены в материалы дела акт освидетельствования дефектов от 07.09.2021 N 1 и дефектный акт от 08.09.2021 N 41 о выявлении в результате визуального осмотра ряда перечисленных в актах дефектов, которые ответчиком не подписаны, заключение ООО НПП "Комплекс" N ТО-НК437/2021, составленное по результатам испытаний на прочность бетона, акты освидетельствования дефектов от 17.11.2021 N 2, от 02.02.2021 N3 доказательства извещения ответчика об осмотре нового выявленного дефекта, акт N0700001396, дефектные акты от 09.12.2021 N43, 44, которые получены и составлены после возбуждения производства по делу, в общем расчете размера убытков истцом не учитываются, однако, по мнению заявителя, являются дополнительным доказательством некачественного выполнения ответчиком работ, переданных заказчику по акту от 20.11.2019, повлекших причинение истцу убытков в размере, определенном заключением эксперта ФГБУ "ЦНИИП Минстроя Российской Федерации" от 24.12.2020, необходимых для устранения недостатков, а также явившихся следствием этому убытков в виде расходов на заработную плату (в связи с задержкой производства работ), на выплату процентов по кредиту, привлеченному для устранения убытков, на оплату услуг специализированных организаций, подготовивших технические отчеты и заключения, в виду чего арбитражным судом приобщены к материалам дела и им дана надлежащая правовая оценка.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.

По общему правилу, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Основаниями для удовлетворения требования о взыскании убытков является доказанность фактов причинения убытков, их размера, противоправности поведения причинителя убытков, причинно-следственной связи между поведением указанного лица и наступившими убытками.

Применительно к обязательственным правоотношениям указанное правило конкретизировано в пункте 1 статьи 393 ГК РФ, в силу которого должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает кредитора, если иное не установлено законом, права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (абзац второй пункта 1 статьи 393 ГК РФ).

Пунктом 2 статьи 393 ГК РФ установлено, что убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличия убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков (абзац третий пункта 12 Постановления N 25, пункт 5 Постановления N 7).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению (абзац второй пункта 12 Постановления N 25). Аналогичное правило закреплено также в пункте 5 статьи 393 ГК РФ и пункте 4 Постановления N 7. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (пункт 5 Постановления N 7).

Таким образом, по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ и разъяснений по их применению, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник, в свою очередь, при несогласии с предъявленным ему требованием в целом, представляет доказательства отсутствия причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, доказательства существования иной причины возникновения этих убытков, а в случае несогласия исключительно с размером возникших убытков - доказательства тому, что кредитор мог уменьшить размер убытков, но не принял для этого разумных мер.

Рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что между сторонами сложились правоотношения по договору на выполнение подрядных работ, которые подлежат регулированию общими нормами ГК РФ об обязательствах и положениями главы 37 ГК РФ о подряде.

Из положений статей 702, 711, 740, 746 ГК РФ с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо от 24.01.2000 N 51) следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Из материалов дела судом первой инстанции верно установлено, подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты работы на общую сумму 374 990 000 рублей. Факт выполнения данных работ подтвержден актами КС-11, КС-2 от 20.11.2019, справкой КС-3 от 20.11.2019, подписанными сторонами без замечаний и возражений. Работы оплачены заказчиком в полном объеме.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работе соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Из пункта 1 статьи 722, пунктов 3, 5 статьи 724 ГК РФ следует, что, если договором подряда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (если иное не предусмотрено договором).

По общему правилу в случае выполнения подрядчиком работы с недостатками, которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (пункт 1 статьи 723 ГК РФ).

Как разъяснено в пунктах 12 и 13 Информационного письма от 24.01.2000 N 51, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, качеству и стоимости работ.

В случае принятия работ заказчиком, подписания им акта приемки выполненных работ без возражений и замечаний, бремя доказывания наличия обоснованных претензий по качеству выполненных работ возлагается на заказчика в соответствии со статьей 65 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что спор между сторонами возник относительно качества выполненных ответчиком работ, ввиду чего истец понес убытки в заявленном размере.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Из материалов дела следует, что определением суда от 29.11.2021 удовлетворено ходатайство ООО "Новый дом" о назначении судебной экспертизы по настоящему спору, проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Центр независимой экспертизы "Аспект" Степанову Н.Н., перед экспертом поставлены следующие вопросы:

- Соответствует ли качество выполненных ООО "Стройсистема" работ, указанных в акте о приемке выполненных работ от 20.11.2019, условиям договора подряда от 07.02.2016 N 12, проектной документации, строительным нормам и правилам?

- Имеются ли недостатки выполненных работ, и если да, то какие: скрытые или явные (разграничить выявленные недостатки по указанному критерию), каков объем выявленных недостатков, их существенность и устранимость, каковы причины появления выявленных недостатков - нарушение технологии выполнения работ подрядчиком в процессе строительства или иные причины, не связанные с работой подрядчика ООО "Стройсистема"? Могли ли выявленные недостатки явиться следствием изменения результата выполненных ООО "Стройсистема" работ иными лицами, привлеченными впоследствии к выполнению подрядных работ?

- Какие из явных недостатков отсутствовали на момент подписания акта о приемке выполненных работ от 20.11.2019 и проявились в период гарантийного срока? Каков объем и стоимость устранения этих недостатков?

- Каков объем и стоимость устранения скрытых недостатков работ, выполненных ООО "Стройсистема" согласно акту о приемке выполненных работ от 20.11.2019?

- Имеются ли среди представленных экспертному учреждению документов, положенных в основу расчета объема и стоимости устранения недостатков, проектная и исполнительная документация на устранение дефектов и выполнение усиления или иные документы, которые могут быть использованы в качестве такой документации (отвечают соответствующим характеристикам)?

По результатам проведенного исследования, которое проводилось экспертом исключительно на основе изучения документации, составленной специализированными организациями и заказчиком путем их сопоставления и устранения противоречий, представлено заключение эксперта от 30.05.2022 N 1671/22-СЭ, в котором сделаны следующие выводы: качество выполненных ООО "Стройсистема" работ, указанных в акте КС-2 от 20.11.2019 соответствует условиям договора от 07.02.2016 N 12, проектной документации, строительным нормам и правилам. Несоответствия выразились в наличии выступов и местных неровностей на лестничных клетках в блоках N 1 и 4, дефектов швов и наличии полостей на фасаде вдоль оси Ж?/1-15/1-12/1 на отм.+12.900_+49.750, дефектов бетонирования и отклонений толщины защитного слоя бетона на перекрытии 11-го этажа 1-го блока в осях Ж*/1* - Д*/1*; 10/1-11/1 и в осях Ж*/1* - Д*/1*; 12/1-13/1, наличии раковин и некачественного вибрирования и промораживания отдельных участков колонн и пилонов, а также дефектов, отмеченных в дефектных актах от 21.11.2019 N 2, от 29.11.2019 N 4, от 28.04.2020 N 7, от 26.11.2019 N 15, от 21.11.2019 N 23, от 04.08.2020 N 33, от 04.06.2020 N 40 (ответ на 1 вопрос).

Экспертом также установлено наличие явных и скрытых недостатков в выполненных подрядчиком работах, которые могли быть выявлены как на этапе приемки работ, так и проявившиеся в период гарантийного срока. По мнению, судебного эксперта, выявленные им недостатки являлись несущественными и могли быть устранены. Причинами появления выявленных недостатков - низкое качество опалубочных работ и нарушение технологии выполнения работ подрядчиком в процессе строительства. Выявленные недостатки не являются следствием результата выполненных ООО "Стройсистема" работ иными лицами, привлеченными впоследствии к выполнению подрядных работ. Изменение результата выполненных ООО "Стройсистема" работ связано с внесением существенных изменений характеристик объекта и проектной документации (ответ на 2 вопрос).

Явные недостатки, которые имелись на момент подписания акта формы КС-2 от 20.11.2019 оценены экспертом в 11 170 754 рубля с учетом НДС; стоимость устранения явных недостатков без учета повышающих коэффициентов, учитывающих производство работ в зимнее время (2,86%) и снегоборьбу (0,3%) составила 10 828 402 рубля 01 копейка с НДС. Объем и стоимость устранения скрытых недостатков работы согласно акту формы КС-2 от 20.11.2019 составили 8 239 694 рубля с учетом НДС, стоимость устранения скрытых недостатков без учета повышающих коэффициентов, учитывающих производство работ в зимнее время (2,86%) и снегоборьбу (0,3%) составила 7 985 196 рублей 51 копейка с НДС (ответы на вопросы 3, 4).

Среди представленных экспертному учреждению документов, положенных в основу расчета объема и стоимости устранения недостатков - имеется проектная и исполнительная документация на устранение дефектов и выполнение усиления, иные документы, которые могут быть использованы в качестве такой документации и которые отвечают соответствующим характеристикам - технические отчеты и заключения по результатам обследования подпорных стен и несущих конструкций блоков.

Представленные дефектные акты, отчеты и заключения по формальным признакам отвечают соответствующим, тем не менее содержат множественные противоречия и неточности, которые являются спорными по предложенным способам устранения дефектов, связанных с выполнением работ ООО "Стройсистема" и фактически выполняемых работ, содержат сведения, достоверность и обоснованность которых вызывают у эксперта сомнения (ответ на вопрос 5).

Таким образом, вопреки доводам апеллянта судебный эксперт полностью ответил на поставленные перед ним вопросы.

Между тем, оценивая представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом устных пояснений эксперта, проводившего судебную экспертизу, арбитражный суд установил, что на момент исследования и осмотра экспертом установлено существенное изменение объекта в части увеличения общей площади, строительного объема (в том числе и подземной части) и других параметров. Изменение характеристик объекта по новому проекту привело к увеличению нагрузок и соответственно к изменению расчетной схемы сооружения, что потребовало разработки мероприятий по усилению конструкций.

Дефекты, отмеченные в отчетах и дефектных актах, экспертом не удалось установить, поскольку они скрыты последующими работами или устранены другими подрядчиками, а также в связи с выполненным демонтажем (утратой результатов работ) в ходе реализации нового проекта усиления объекта с изменёнными характеристиками, разработанного ООО "Новая архитектура" (стр. 39 заключения).

Иными словами, проводя исследование, эксперт подтвердил факт невозможности на сегодняшний день осуществить натурное обследование тех недостатков, которые вменяются подрядчику именно как последствия некачественности выполненных им работ. Равно как и нашел свое подтверждение тот факт, что причиной невозможности провести такое обследование является скрытие отраженных в отчетах и дефектных актах недостатков последующими работами или их устранение другими подрядчиками, демонтажем (утратой результатов работ) в ходе реализации нового проекта, к которому ответчик не имеет отношения.

Представленные в материалы дела рецензии ООО "Новая архитектура" от 08.07.2022, АНО МЦЭИ "ЩИТ" от 31.10.2022 подготовлены по ходатайству заинтересованного лица, являются частным мнением специалистов относительно судебной экспертизы и ее выводов, рецензирование заключения судебной экспертизы проведено самостоятельно вне рамок судебного разбирательства, специалисты не предупреждались об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений.

При этом, представленное истцом экспертное заключение ФГБУ "ЦНИИП Минстроя Российской Федерации" от 24.12.2020 основано не на собственных исследованиях эксперта, а на результатах осмотра иных организаций, в частности: ООО "Дальстройсертификация" (отчет по обследованию монолитных железобетонных конструкций от 12.03.2018), ООО "Новая архитектура" (техническое обследование блоков N N 1-6), ООО "Аракис" (технические заключения 2019 года), АНО НЭО "СРОСЭКСПЕРТИЗА" (технические отчеты 2019, 2020 годов), ООО НПП "Комплекс" (отчет по техническому обследованию 2020 года), а также на содержании составленных ООО "Новый дом" дефектных актов NN 1-40.

Оценивая действия заказчика по контролю выполнения работ, а также по ненадлежащей приемке выполненных подрядчиком работ, суд первой инстанции с учетом пунктов 5.3, 5.4, 5.5, 5.6, 5.7, 6.6, 7.1 договора от 07.02.2016 N 12 обоснованно руководствовался следующим.

Статьями 720, 753 ГК РФ установлена обязанность заказчика в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ). Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

Кроме того, пунктом 1 статьи 715 ГК РФ заказчику работ предоставлено право осуществление постоянного контроля за качеством выполнения работ.

Аналогичное положение содержится в пункте 4.2.1 договора подряда от 07.02.2016 N 12, а пунктом 4.2.2 договора заказчику предоставлено право давать указания о выполнении работ (доработке), не выходя за пределы оговоренного объема. При этом в силу пункта 9.4.1 договора подряда от 07.02.2016 N 12 заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора при нарушении подрядчиком условий договора, ведущих к снижению качества работ и несоблюдению сроков окончания строительства.

Также положениями статьи 748 ГК РФ заказчику предоставлено право осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика (пункт 1).

В силу пункта 2 статьи 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Арбитражный суд, признав, что по условиям договора приемка работ допускается только после обязательного проведения проверки выполненных работ и документов предъявляемым требованиям, с обязательным информированием подрядчика о выявленных нарушениях, установил, что заказчик - ООО "Новый дом" приемку выполненных работ осуществил ненадлежащим образом, проверку результата фактически выполненных подрядчиком работ, их качества и объема с целью установления оснований для их полной оплаты не провел. Между тем, как было указано ранее, выполненные ответчиком работы приняты заказчиком без замечаний по объему и качеству. Недостатков при приемке не обнаружено.

Таким образом, коллегия соглашается с выводом арбитражного суда о том, что не осуществив должным образом приемку выполненных работ, заказчик, принявший их без замечаний и возражений, лишается в силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Кроме того, как следует из материалов дела, у инспекции имелись замечания относительно корректности рабочей и проектной документации спорного объекта, которые отражены в актах от 21.07.2017, 30.11.2017, по факту не устранения которых в отношении ООО "Новый дом" оформлены предписания и уведомления о составлении протокола об административном правонарушении, на которые имеется ссылка в акте.

В этой связи заказчику не только было известно о допущенных подрядчиком по состоянию на 2017 год отклонениях от проектной документации (на что истец ссылается как на причину возникновения недостатков работ), но и возражений по данным обстоятельствам у него не возникло, а отклонения от проектных решений мотивированы тем, что такая необходимость появилась в процессе реконструкции объекта.

В этой связи недостатки работ, вызванные некачественностью проектной документации не могут вменяться ООО "Стройсистема" как лицу, осуществлявшему строительство, поскольку ответственность за недостатки проектной документации, в том числе обнаруженные в ходе строительства или в процессе эксплуатации объекта, который построен на основе такой документации, в силу пункта 1 статьи 761 ГК РФ возлагается на проектировщика, а не на лицо, осуществляющее строительство.

То обстоятельство, что организация проектирования осуществлялась ответчиком, не влияет на определение лица, ответственного за недостатки проекта, поскольку заказчиком проекта являлось ООО "Новый дом", исполнителем - ООО "Тотемент / Пейпер", договор на составление проекта между указанными лицами носил двусторонний характер и не определял права и обязанности ООО "Стройсистема" по отношению ни к заказчику проекта, ни к его автору.

С учетом изложенного, признавая заслуживающим довод ответчика о том, что заказчик своими действиями фактически пытается отнести на него расходы, связанные с необходимостью устранения последствий некачественности проекта и расходы на корректировку проектной документации, арбитражный суд верно исходил из того, что осуществляя контроль и надзор за производством работ, в условиях явности впоследствии отраженных в дефектных актах недостатков, в условиях очевидных недостатков проектной документации, о чем заказчик уведомлялся строительным надзором, требовавшим внести корректировки в проект, ООО "Новый дом", тем не менее, не предъявляло никаких претензий подрядчику, отдельные отклонения от проекта допускались подрядчиком в условиях явной осведомленности об этом заказчика и при отсутствии возражений, после окончания работ, подписания без замечаний актов, и их оплаты.

В свою очередь, уточняя исковые требования (вх. от 12.04.2021), ООО "Новый дом" указывало, что причиной заключения дополнительного соглашения от 18.06.2018 N 4, которым сокращен объем работ, послужило именно "низкое качество строительства" и нарушение сроков работ, то есть фактически истец подтвердил, что уже по состоянию на дату заключения дополнительного соглашения его не устраивало качество выполняемых ответчиком работ, однако никаких письменных претензий в адрес подрядчика не последовало, в том числе и на дату сдачи результата работ. Также, несмотря на перечисленные обстоятельства, заказчик не отказался в одностороннем порядке от договора, хотя такое право ему предоставлено пунктом 9.4.1 договора подряда от 07.02.2016 N 12.

Приведенные обстоятельства в совокупности с ранее изложенными фактами позволили суду прийти к правомерному выводу, что принимая работы по акту от 20.11.2020 и согласовывая с подрядчиком стоимость фактически выполненных работ, отраженные в приемо-сдаточных документах, заказчик исходил из конкретного их объема и качества.

Таким образом, принимая работы, заказчик, при надлежащей организации приемки, не мог не заметить наличие явных недостатков, перечисленных в последующем в дефектных актах, а, следовательно, принимая работы в том виде, в каком они сдавались подрядчиком, и, устанавливая в актах КС-11, КС-2, справке КС-3 цену за такие работы, заказчик исходил именно из эквивалентности согласуемой стоимости работ их фактическому объему и качеству.

Доказательств обратного апеллянтом в материалы дела не представлено.

Признавая нарушенной процедуру последовательности действий заказчика при выявлении недостатков, арбитражный суд с учетом статьи 431 ГК РФ и пунктов 43, 45 постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" верно исходил из того, что наравне с пунктом 10.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 24.06.2019 N 6 заказчиком подлежал применению раздел 7 договора, который устанавливает заказчика зафиксировать недостатки двусторонним актом, что предполагает своевременное извещение подрядчика об их обнаружении и приглашение к совместному осмотру с последующей фиксацией недостатков, а также обязанность заказчика предоставить подрядчику срок на устранение выявленных недостатков (не позднее 10 рабочих дней с момента получения им письменного уведомления заказчика о наступлении гарантийного случая). Лишь в том случае, если подрядчик в течение указанного срока не устранит недостатки в результате работ, заказчик вправе устранить их своими силами или силами третьих лиц, компенсировав стоимость данных работ за счет подрядчика.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденном Президиумом ВС РФ 26.04.2017, последнее предложение пункта 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолковано как ограничивающее право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ).

При изложенных обстоятельствах, по справедливому суждению суда, заказчик имеет право на самостоятельное устранение недостатков выполненных работ и возмещение связанных с этим расходов только при наличии данного условия в договоре подряда и при условии, что требованию о возмещении расходов заказчика, связанных с устранением недостатков (дефектов), выявленных в работе подрядчика, должна предшествовать определенная процедура, которая предоставила бы подрядчику возможность их самостоятельного устранения.

В рассматриваемом случае фактического заявления заказчиком об устранении выявленных дефектов материалы дела не содержат, сопроводительные письма, которыми направлялись дефектные акты, такого требования с указанием срока их устранения также не содержат, в этой связи доводы апеллянта о том, что истцом соблюден порядок извещения о выявленных недостатках в соответствии с условиями спорного договора подлежит отклонению.

Тот факт, что ряд дефектных актов ответчиком все же подписан, по справедливому суждению суда не свидетельствует о безусловном признании им собственной вины в их возникновении, поскольку само по себе их подписание констатирует лишь наличие того или иного дефекта, не лишая подрядчика права доказывать иные причины возникновения недостатка, не связанные с качеством выполненных им работ. В противном случае, предоставление заказчику права оспаривать содержание подписанного им без возражений акта приемки работ по качеству, объему и стоимости, но лишение при этом подрядчика права оспаривать причины возникновения недостатков, отраженных в подписанном им акте об их обнаружении, противоречило бы существу гражданского законодательства, основанному на признании равенства участников регулируемых им отношений (пункт 1 статьи 1 ГК РФ), и принципу состязательности арбитражного процесса (статьи 8, 9 АПК РФ).

Доводы истца о том, что направление актов в августе 2020 года и в последующем носило повторный характер, оценены судом и правомерно отклонены ввиду недоказанности.

Приведенная апеллянтом в обоснование своего довода о надлежащем извещении подрядчика о выявленных нарушениях ссылка на судебную практику по другому делу, принятому по обстоятельствам, не являющимся тождественным настоящему спору, апелляционный судом не принимаются, поскольку не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом судебном акте.

Исследовав и оценив согласно статье 71 АПК РФ представленные в дело дефектные акты, суд установил, что направлялись они подрядчику, начиная с 26.08.2020, хотя часть из них датирована еще ноябрем 2019 года, то есть с существенным нарушением требования о разумности срока, в течение которого заказчик обязан уведомлять подрядчика о выявленных недостатках.

При этом, непоследовательность в составлении актов, нарушение хронологии порядковых номеров актов с датами сопроводительных писем, которыми они направлялись, вызвали у суда обоснованные сомнения в том, что акты составлялись именно в ту дату, которая указана как дата их составления.

Кроме того, отсутствие в дефектных актах конкретных физических объемов выявленных дефектов, не позволяют их оценивать как объективные и достоверные данные, которые могут быть положены в основу расчета убытков.

Не меньше сомнений у суда вызвало и то обстоятельство, что первые дефектные акты, а также ряд последующих составлены 21.11.2019 (акты N 1, 2, 3, 5, 6, 17, 18, 20, 22), то есть непосредственно на следующий день после приемки результата работ и составления актов КС-11, КС-2 от 20.11.2019. Дефектные акты N 4 от 29.11.2019, а N 15, 16 от 26.11.2019 также содержат указание на выявление недостатков в ходе визуального осмотра.

Указанное свидетельствует о том, что при составлении актов непосредственно 21.11.2019, 26.11.2019 и 29.11.2019 заказчик мог и должен был выявить отраженные в них недостатки при надлежащей организации приемки выполненных работ, оформленной актом от 20.11.2019, тем более, что согласно данным дефектным актам недостатки выявлены в ходе "визуального осмотра", а в акте N 3 отмечено, что именно в результате визуального обследования арматурных стержней у заказчика возникли сомнения в их соответствии предъявляемым требованиям, в связи с чем и был взят отбор образцов для проверки.

Более того, как верно отметил суд, в большинстве актов указано, что дефекты выявлены по результатам визуального осмотра (обследования), либо (в отдельных случаях) в результате визуального обследования объекта или изучения рабочей и проектной документации у заказчика возникли сомнения в качестве работ, в связи с чем произведено вскрытие работ с последующим обнаружением недостатков. В подтверждение чего прилагались фотоотчеты, составленные по итогам осмотра схемы либо иная документация, обосновывающая предъявленные дефекты. Причем дефектный акт N 3 имеет ссылку на отбор проб, датированный октябрем 2018 года, отчет по результатам их анализа выполнен в ноябре 2018 года, заключение по результатам разрушающего контроля составлено в октябре 2018 года - то есть на дату подписания акта сдачи приемки (20.11.2019), о которых истец не мог не знать.

Перечисленные обстоятельства свидетельствуют о явном характере тех недостатков, стоимость устранения которых предъявляется ответчику в качестве убытков. Аналогичный вывод о явности недостатков, перечисленных в спорных дефектных актах, содержится также в заключении специалиста ООО "Агентство судебных экспертов" N 104 (период исследования с 24.07.2021 по 14.08.2021), заключении специалиста (рецензии) ООО "УМИАТ" от 13.08.2021 N 02-08, заключениях эксперта Пичугина С.П. N 2021-01-ПСН-1, N 2021-01-ПСН-2.

Отклоняя доводы истца о скрытом характере выявленных недостатков со ссылкой на результаты заключения эксперта ФГБУ "ЦНИИП Минстроя Российской Федерации" от 24.12.2020 суд верно исходил из того, что во-первых, результаты противоречат непосредственно самому содержанию дефектных актов, составленных самим заказчиком, а во-вторых, указанное экспертное учреждение, исходя из содержания его заключения, приняло за основу составленные заказчиком дефектные акты N N 1-40, сопровожденные фотографиями и схемами, и признало подтвержденным наличие этих недостатков без дополнительного отбора проб, без дополнительных исследований, то есть, ориентируясь исключительно на выводы заказчика и на сделанные заказчиком фотографии и схемы, что, само по себе, противоречит утверждению эксперта о скрытом характере недостатков.

Помимо прочего, наличие явных недостатков выполненных подрядчиком работ, которые заказчик могли быть установлены при приемке, также было установлено судебным экспертом. Доказательств обратного апеллянтом не представлено.

При этом, ни экспертное заключение от 24.12.2020, ни акты осмотра от 01.06.2020, от 18.09.2020, составленные ФГБУ "ЦНИИП Минстроя Российской Федерации", не содержат сведений о том, что экспертом проводились какие-либо дополнительные манипуляции в виде отбора проб и образцов, лабораторные исследования и прочее с целью подтверждения недостатков, на которые ссылается ООО "Новый дом". Фактически, как следует из актов осмотра от 01.06.2020 и от 18.09.2020, уже непосредственно в момент осмотра эксперт делает вывод, что в ходе осмотра нашли свое подтверждение те замечания, на которые ссылался заказчик в дефектных актах. Никаких дополнительных исследований для этого эксперту не потребовалось. Сведений о том, что в ходе осмотра производилось вскрытие каких-либо работ, акты от 01.06.2020 и от 18.09.2020 также не содержат.

Из постановлений Верховного суда Российской Федерации от 11.04.2016 N 305-ЭС16-1912 следует, что истец лишается права ссылаться на обнаруженные после принятия выполненных работ строительству объекта недостатки, поскольку заявленные недостатки являлись видимыми.

Из системного толкования положений статей 720, 722, 723, 724, 748, 753 ГК РФ следует, что требования к подрядчику, допустившему выполнение работ с ненадлежащим качеством, могут быть предъявлены лишь в следующих случаях:

- недостатки существовали на дату сдачи работ, носили явный характер, выявлены при приемке и в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 1 статьи 720 ГК РФ);

- недостатки существовали на дату сдачи работ, но носили скрытый характер, поскольку не были и не могли быть выявлены при обычном способе приемки, а обнаружены в последующем; при этом подрядчик должен быть своевременно предупрежден о выявлении таких недостатков (пункт 4 статьи 720 ГК РФ);

- недостатки отсутствовали на дату сдачи работ, но возникли в ходе эксплуатации (использования) результата работ в пределах гарантийного срока, и их возникновение находится в прямой зависимости от действий подрядчика, в частности: работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы (статьи 723, 755 ГК РФ, пункты 6.6, 7.1 договора).

Применительно к последнему условию необходимо учитывать, что согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) обусловлены ненадлежащей эксплуатацией объекта либо возникли по иным причинам, за которые ответственность подрядчика не предусмотрена.

Согласно актам освидетельствования скрытых работ, составленным в период с ноября 2016 года по июнь 2018 года, которыми освидетельствованы скрытые работы, выполненные ответчиком в период с октября 2016 года по июнь 2018 года, с участием представителя застройщика, осуществляющим строительный контроль, работы выполнены подрядчиком в соответствии с проектной документацией, каких-либо недостатков при производстве работ не обнаружено, акты скрытых работ подписаны заказчиком без замечаний (т.16, л.д. 10-33).

Доводы об аффилированности лица, осуществлявшего строительный контроль и подписавшего акты освидетельствования (Волобуевой О.Ю,) и ООО "Стройсистема" отклонены судом, поскольку Волобуева О.Ю. указана в актах именно как представитель заказчика, назначенный приказом ООО "Новый дом" от 17.08.2018 N 27-к для выполнения строительного надзора за подрядчиком (том 21 л.д. 71), а следовательно, именно заказчик должен был осуществлять контроль за действиями своего сотрудника. В установленном законом порядке Волобуева О.Ю. не признавалась лицом, которая действовала в спорный период с превышением полномочий, соответствующих заявлений от заказчика в компетентные органы не поступало, акты освидетельствования в установленном процессуальном порядке не оспорены и иными, противоречащими по содержанию документами, не опровергнуты.

Проверяя доводы ответчика об отсутствии его вины в возникновении недостатков, судом установлено, что с 18.06.2018 генеральным подрядчиком на спорном объекте определено ООО "ХитекКи" (договор генерального подряда от 18.06.2018 N 15 (т. 21, л.д. 100-124)). Подрядчику поручено выполнение комплекса строительно-монтажных, пусконаладочных, иных работ на спорном объекте. Причем отдельные виды и наименование работ, порученных новому генеральному подрядчику, совпадают с работами, которые ранее поручались ООО "Стройсистема".

Кроме того, с 20.04.2020 ООО "Новый дом" по договору N 01/04/2020 привлекало к выполнению работ на спорном объекте еще одного подрядчика - ООО "Техногрупп-Инжиниринг" (т.22 л.д. 2-18). Помимо прочего, ООО "МИТ партнер" по договору от 21.10.2021 NНД-МИТ-02/21 также выполняло на спорном объекте работы.

То есть в период, когда заказчиком последовательно составлялись дефектные акты (с ноября 2019 года по декабрь 2021 года), на спорном объекте работали и другие подрядчики, что подтверждается представленными истцом в материалы дела актами формы КС-2, причем ООО "ХитекКи" осуществлял производство строительно-монтажных работ на объекте с июня 2018 года, то есть в тот же период, когда на объекте работало ООО "Стройсистема".

Таким образом, установленные в процессе рассмотрения дела судом обстоятельства не исключают возникновение спорных недостатков в результате воздействия на результат выполненных им работ со стороны третьих лиц - привлеченных заказчиком подрядчиков ООО "ХитекКи", ООО "Техногрупп-Инжиниринг", ООО "МИТ- партнёр".

Вышеуказанное также подтверждается судебной экспертизой с учетом пояснений эксперта.

Ответчик, за исключением осмотра объекта, назначенного экспертным учреждением на 01.06.2020, не приглашался к совместному осмотру, предшествующему составлению отчетов вышеперечисленными специализированными организациями, также не приглашался к проверке сведений, отраженных заказчиком в дефектных актах - о результатах перечисленных исследований подрядчик уведомлен значительно позже.

Однако составленный по итогам осмотра акт от 01.06.2020 не содержит описания процесса осмотра, перечисления подтвержденных на дату осмотра недостатков (с учетом того обстоятельства, что, как указывалось самим истцом в ходе пояснений, часть недостатков уже была исправлена), сведений о проведенных исследованиях во время осмотра, отборе образцов, проб и пр. Акт лишь содержит ссылку на ранее выполненные иными организациями исследования и вывод о том, что указанные в них недостатки нашли свое подтверждение. Не подтверждает данный акт и доводы истца о выявлении ходе осмотра новых недостатков, поскольку из содержания акта этого не следует.

Как верно отметил суд первой инстанции, осмотр 18.09.2020 проводился без ответчика, и о дате данного осмотра ему стало известно лишь 07.10.2020. при этом по своему содержанию акт осмотра от 18.09.2020 идентичен акту от 01.06.2020 с учетом дополнения его на новые исследования специализированных организаций, которые, как и прежде, составлены без предварительного осмотра объекта с участием ответчика и без приглашения его к такому осмотру (доказательств обратного суду не представлено).

Экспертное исследование проводилось с апреля 2020 года по февраль 2021 года, технические обследования тоже выполнялись в 2019, 2020 годах, то есть уже после того, как к выполнению работ на объекте приступили другие подрядчики.

Указание суда на то, что технический отчет АНО НЭО "СРОСЭКСПЕРТИЗА" 2019 года был готов к дате приемки работ и соответственно истец уже мог обладать результатами исследования, а не как утверждает апеллянт, составлен 27.12.2019, т.е. после состоявшейся приемки, с учетом установленных фактических обстоятельств не привело к принятию неправильного решения.

Таким образом, изложенное подтверждает доводы ответчика о том, что нарушение ООО "Новый дом" порядка обнаружения недостатков, и уведомления об этом подрядчика, нарушение требований раздела 7 договора подряда привело к лишению подрядчика возможности опровергнуть тот факт, что вменяемые ему недостатки являются следствием выполненных им работ, и исключить вероятность возникновения недостатков вследствие воздействия на результат работ третьих лиц, неправильной эксплуатацией результата работ либо иных причин, за которые подрядчик не отвечает.

Данные обстоятельства апеллянтом документально не опровергнуты, в этой связи, правовые основания для переоценки указанных выводов суда с учетом фактических обстоятельств дела, судебной коллегией не установлены.

Как указано ранее, ООО "ХитекиКи" выполняло работы по договору от 18.06.2018 N 15, т.е. в период выполнения ООО "Стройсистема" работ по спорному договору. Тот факт, что отчетный период, указанный в актах формы КС-2 выходит за рамки периода, когда на объекте работал ответчик, не опровергает того, что помимо ответчика на спорном объекте работали иные подрядчики.

Доводы апеллянта о том, что суд без ссылки на результаты судебной экспертизы самостоятельно квалифицирует недостатки и относит их к явным, коллегией апелляционного суда отклоняются, поскольку в результате визуального осмотра можно было выявить исключительно явные дефекты. Указанное также следует из заключения специалиста ООО "Агентство судебных экспертов" N 104 (период исследования с 24.07.2021 по 14.08.2021), заключения специалиста (рецензии) ООО "УМИАТ" от 13.08.2021 N 02-08, заключениях эксперта Пичугина С.П. N 2021-01-ПСН-1, N 2021-01-ПСН-2. При этом, как было указано ранее, экспертом ФГБУ "ЦНИИП Минстроя Российской Федерации" при обследовании объекта на предмет недостатков какие-либо дополнительные манипуляции в виде отбора проб и образцов, проведения лабораторных исследований не проводилось, что также свидетельствует о явности выявленных недостатков.

Расписка генерального директора ООО "Стройсистема" Котова Д.М от 05.07.2018 не опровергает факта нарушения заказчиком порядка обнаружения недостатков, уведомления об этом подрядчика.

С учетом изложенного, поскольку причинно-следственная связь между данного вида расходов и обстоятельствами по исполнению договора подряда, имевшими место до 20.11.2019 отсутствует, постольку возникновение убытков по вине подрядчика заказчик не доказал. Требование о привлечении подрядчика к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков в виде стоимости устранения недостатков, расходов на услуги специализированных организаций, а также на выплату процентов по кредитам, и на выплату заработной платы на общую сумму 1 159 218 966 рублей 94 копеек заявлено необоснованно и удовлетворению не подлежит.

Коллегия, оценив дополнительно представленные апеллянтом доказательства, признала их не влияющими на законность обжалуемого судебного акта и не опровергающими выводы суда первой инстанции.

Проверив доводы ООО "Агентство музей" о наличии процессуальных нарушений, в частности о не рассмотрении в установленном статьей 184 АПК РФ порядке заявлений истца и ответчика об отводе эксперта (экспертного учреждения), апелляционный суд пришел к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 23 АПК РФ эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 АПК РФ.

По результатам рассмотрения вопроса о самоотводе или об отводе выносится определение (часть 5 статьи 25 АПК РФ).

Согласно частям 2, 3 статьи 184 АПК РФ определение выносится арбитражным судом в виде отдельного судебного акта или протокольного определения. Определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если АПК РФ предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. В других случаях арбитражный суд вправе вынести определение как в виде отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения.

В соответствии с частью 5 статьи 184 АПК РФ протокольное определение может быть вынесено арбитражным судом без удаления из зала судебного заседания. Протокольное определение объявляется устно и заносится в протокол судебного заседания.

Определение, принятое по результатам рассмотрения заявления об отводе эксперта, обжалование которого не предусмотрено АПК РФ, может быть протокольным, то есть вынесено без удаления в совещательную комнату, на что в качестве процессуального нарушение указано в кассационной жалобе.

Как следует из материалов электронного дела, протокольным определением от 06.10.2021 удовлетворено ходатайство ответчика о назначении по делу строительно-технической экспертизы, проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Балтик Технолоджи Индастриз" (далее - ООО "Балтик Технолоджи Индастриз").

Ответчиком заявлено об отводе выбранного судом экспертного учреждения - ООО "Балтик Технолоджи Индастриз" (заявление от 07.10.2021), о повторном рассмотрении вопроса о выборе экспертного учреждения.

После объявления перерыва в судебном заседании 07.10.2021 суд определил: заявление об отводе экспертам рассмотреть в следующем судебном заседании, предоставив ответчику возможность ознакомиться с предложенными истцом кандидатурами и дополнительно обосновать заявление об отводе, объявив в судебном заседании перерыв до 13.10.2021.

После перерыва в том же судебном заседании 13.10.2021 суд с учетом всех пояснений и возражений определил удовлетворить ходатайство ответчика о повторном рассмотрении кандидатуры экспертного учреждения и рассмотреть данный вопрос в следующем судебном заседании (аудиопротокол от 13.10.2021, время 1 ч. 29 мин.).

По итогам повторного рассмотрения кандидатуры экспертного учреждения в судебном заседании 29.11.2021 выполнение судебной экспертизы поручено иному экспертному учреждению - ООО "Центр независимой экспертизы "Аспект", эксперту Степанову Н.Н. Отводов указанному эксперту не заявлено, а судом не установлено оснований для его отвода, перечисленных в статьях 21, 23 АПК РФ.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не усматривает процессуальных нарушений, способных повлечь отмену судебных актов, и отклоняет ссылку ООО "Агентство музей" в жалобе на выбор судом иной кандидатуры экспертного учреждения - ООО "Балтик Технолоджи Индастриз".

Также отклоняется довод подателя жалобы о том, что к участию в деле в качестве третьего лица неправомерно не привлечено ООО "Траст Инжиниринг".

Согласно пункту 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для него последствий.

Проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии в них доказательств того, что имелись основания для привлечения ООО "Траст Инжиниринг" к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора и судебный акт по настоящему делу может повлиять на его права и обязанности. Доказательств иного апеллянтом в материалы дела не представлено.

Принимая во внимание указанные выше нормы права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы апеллянта, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на ООО "Агентство музей".

Поскольку в удовлетворении заявленного ООО "Агентство музей" ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы апелляционной коллегией отказано, основания для нахождения денежных средств в размере 1 800 000 рублей, перечисленных апеллянтом на депозитный счет суда по платежному поручению от 21.02.2023 N 84 в счет обеспечения оплаты услуг эксперта отсутствуют, они подлежат возврату плательщику.

Согласно пункту 126 Регламента арбитражных судов, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7, выплата денежных средств, зачисленных на депозитный счет, производится на основании судебного акта, принятого арбитражным судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 13.12.2022 по делу N А24-1162/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Поручить отделу финансового и материально-технического обеспечения Пятого арбитражного апелляционного суда возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Агентство музей" с депозитного счета суда 1 800 000 (один миллион восемьсот тысяч) рублей, перечисленных по платежному поручению от 21.02.2023 N 84 за проведение повторной судебной экспертизы по делу N А24-1162/2021.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

С.Н. Горбачева Л.А. Мокроусова