Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2023 г. N 09АП-15233/23 по делу N А40-168346/2022

г. Москва

16 мая 2023 г.

Дело N А40-168346/22

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.И. Попова,

судей:	С.М. Мухина, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Аверьяновой К.К.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ООО "Хасанрыба" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2023 по делу N А40-168346/22 принятое

по заявлению ООО "Хасанрыба" к ФАС России

третьи лица - 1) Дремлюга Д.В.

2) Росрыбловство

о признании незаконным заключения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Брагина И.Н. по доверенности от 28.04.2023, Голованова Т.А. по доверенности от 22.12.2022
от третьего лица:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Хасанрыба" (далее- Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным заключения Федеральной антимонопольной службы (далее- ответчик, ФАС России) от 28.04.2022 г. N ЦА/43333/22 о выявлении факта нахождения указанного юридического лица, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, под контролем иностранного инвестора до получения им права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 26.01.2023 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт.

Представители заявителя и третьих лиц в судебное заседание не явились, в связи с чем, спор рассмотрен в их отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал решение суда, в удовлетворении апелляционной жалобы просил отказать по основаниям, изложенным в письменных пояснениях в порядке ст. 881 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд не усматривает правовых и фактических оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом, Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации 28 апреля 2022 года было вынесено заключение о выявлении факта нахождения ООО "Хасанрыба" под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Основанием для составления обжалуемого заключения послужило предположение ФАС России о сохранении контроля иностранного инвестора Дрсмлюги Д.В. над ООО "Хасанрыба", выявленное заключением ФАС России N ЦА/3591/17 от 24.01.2017 года.

Не согласившись с указанным заключением, заявители обратились в Арбитражный суд г. Москвы с настоящими заявлениями.

Рассмотрев спор, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, сделал обоснованный вывод об отсутствии правовых и фактических оснований, необходимых для удовлетворения требований.

Апелляционный суд поддерживает вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции и полагает необходимым отметить следующее.

Согласно положениям статьи 11 Федерального закона от 20.12.2004 N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее- Закон N 166-ФЗ) юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации, в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 года N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за исключением случая, если контроль иностранного инвестора в отношении таких лиц установлен в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 29 апреля 2008 года N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее- Закон N 57-ФЗ).

Согласно п. 1 статьи 14.2 Закона о рыболовстве, юридическое лицо (контролируемое лицо) считается находящимся под контролем иностранного инвестора (контролирующее лицо) в том числе, в случае, если контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 3 Закона 29.04.2008 N 57-ФЗ косвенное распоряжение иностранным инвестором голосами, приходящимися на доли, составляющие уставный капитал, состоит в возможности иностранного инвестора через третьих лиц фактически распоряжаться голосами, приходящимися на доли.

В силу пункта 7 части 2 статьи 13 данного Закона, в случае если лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права, осуществляется принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Пунктом 2 Правил принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N502 от 03.06.2016 предусмотрено, что основанием для принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов применительно к указанному выше основанию, является заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора, до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Таким образом, существенное значение для правильного разрешения спора имеет определение момента, с которого у пользователя возникает право на добычу водных биологических ресурсов.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе и Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 06 03 2013 N 115/13, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства и, наделено полномочиями на выявление факта нахождения юридического лица, под контролем иностранного инвестора.

При этом, как верно установлено ответчиком и следует из материалов дела, Заявитель, в соответствии с пунктом 40 статьи 6 Федерального закона N 57-ФЗ является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ранее ФАС России в 2017 году был выявлен факт нахождения ООО "Хасанрыба" под контролем иностранного инвестора- Дремлюги Дмитрия Владимировича, являющегося гражданином Украины, а также физических и юридических лиц, входящих с ним в одну группу лиц, в том числе с его дочерью А. Дремлюгои, ввиду чего антимонопольным органом в адрес вышеуказанного юридического лица выдано заключение от 24.01.2017 N ЦА/3591/17.

Указанное заключение оспаривалось в судебном порядке и признано законным судами в рамках дела N А40-90218/17.

После выдачи указанного заключения антимонопольного органа ООО "Хасанрыба" продолжало осуществлять деятельность, имеющую стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, по добыче (вылову) водных биологических ресурсов, имело право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов на основании заключенных (в том числе в порядке переоформления) договоров, предоставляющих право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, и являлось стороной по указанным договорам.

В 2017-2020 гг. участниками ООО "Хасанрыба" произведен ряд корпоративных изменений (продажа долей в уставных капиталах, смена директоров), направленных на устранение формальных признаков наличия контроля над Обществом (владение долями в уставном капитале Общества) со стороны группы лиц с участием иностранного инвестора.

При этом, несмотря на формальную юридическую смену владельцев и директоров ООО "Хасанрыба", наличие контроля группы лиц с участием иностранного инвестора над стратегическим обществом, подтверждается совокупностью косвенных доказательств, а именно:

1) Продажа долей в уставном капитале Общества осуществлена по цене, не соответствующей рыночной стоимости, и не подтверждена фактом оплаты.

2) Смена собственников и руководителей Общества имеет формальный характер, поскольку новые участники имеют устойчивые связи с лицами, входящими в группу лиц с участием Д. Дремлюги, и (или) между собой.

3) Сохранение и (или) формирование торговой политики рыбодобывающих обществ, при которой единственными покупателями (поставщиками) отдельных товаров (работ, услуг) являются компании группы лиц с участием иностранного инвестора.

4). Участие компаний, находящихся под прямым контролем группы лиц иностранного инвестора, в материально-техническом обеспечении деятельности рыбодобывающих обществ.

5) Совместное осуществление деятельности рыбодобывающими обществами и обществами, находящимися под контролем группы лиц с участием иностранного инвестора.

6). Продолжение выполнения рыбодобывающими обществами финансовых (заемных, кредитных) обязательств, возникших в период нахождения их под контролем иностранного инвестора (Д. Дремлюги).

7). Фактическая аффилированность и общность экономических интересов между рыбодобывающими обществами и организациями, находящимися (находившимися) под контролем лиц, входящих в группу лиц с участием Д. Дремлюги, установленные судебными актами.

8) Присутствие одних и тех же физических лиц в трудовых коллективах нескольких рыбодобывающих обществ, предоставляющее возможность контроля текущей производственно-хозяйственной деятельности рыбодобывающих обществ.

9) Наличие возможности операционного управления деятельностью рыбодобывающих обществ непосредственно на предприятии группой лиц с участием иностранного инвестора Д. Дремлюги.

10) Финансирование за счет рыбодобывающих обществ личных расходов иностранного инвестора- Д. Дремлюги и физических лиц, входящих с ним в одну группу лиц.

Как верно установил суд, перечисленные обстоятельства в их взаимосвязи и в совокупности, свидетельствуют о фактической зависимости экономической деятельности ООО "Хасанрыба", результатов такой деятельности, получения доходов от продажи продукции от иностранного инвестора (Д. Дремлюги) и группы физических и юридических лиц, входящих в одну группу лиц с таким иностранным инвестором, и действующих в его интересах.

ООО "Хасанрыба" и компании, находящиеся под контролем группы лиц, действующей в интересах иностранного инвестора, связывает общность интересов, а установленная структура фактического управления их деятельностью через фактически аффилированных или входящих в одну группу лиц с Д. Дремлюгои физических лиц - руководителей рыбодобывающих обществ и компаний, обеспечивающих деятельность этих обществ, позволяет контролировать и определять условия осуществления предпринимательской деятельности ООО "Хасанрыба".

В силу незаинтересованности конечного бенефициара в раскрытии своего статуса контролирующего лица о наличии подконтрольности могут свидетельствовать, в том числе следующие обстоятельства: действия контролирующего и подконтрольного лиц синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; эти действия противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного лица другому (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472(4, 5, 7)).

Выявленные обстоятельства не соответствуют обычным предпринимательским отношениям и наиболее вероятному поведению участников экономического оборота, действующих независимо друг от друга в целях получения максимального экономического эффекта от осуществления самостоятельной предпринимательской деятельности, при этом указанные обстоятельства подтверждают наличие фактической подконтрольности ООО "Хасанрыба" иностранному инвестору - Д. Дремлюге и группе лиц, в которую входит такой иностранный инвестор.

Таким образом, ООО "Хасанрыба" не вправе было получать право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов и непосредственно осуществлять добычу (вылов) водных биологических ресурсов, поскольку до получения такого права и заключения договоров о закреплении доли квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов, соответствующего дополнительного соглашения, находились под контролем иностранного инвестора, группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, который не был согласован в порядке, установленном Законом N 57-ФЗ, а добыча (вылов) указанных ресурсов осуществлялась и продолжает осуществляться с нарушением Закона N 166-ФЗ.

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 13 Закона N 166-ФЗ принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов осуществляется в случае, если лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, до получения таким лицом указанного права.

Основанием для введения таких требований послужила необходимость особого государственного контроля за процессом участия иностранного капитала в рыбодобывающих обществах, направленного на исключение рисков отрицательного влияния иностранного капитала на осуществление такого стратегического вида деятельности, как добыча (вылов) водных биологических ресурсов, напрямую влияющих на возможность обеспечения продовольственной безопасности, являющейся составной частью общей системы обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Кроме того, решением Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2022 по делу N А40-79356/2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2023 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.04.2023, удовлетворено исковое заявление заместителя Генерального прокурора Российской Федерации в интересах ФАС России и Министерства сельского хозяйства Российской Федерации к ООО "Тайфун", ООО "Атлантика", 000 "Зарубинская база флота", 000 "Хасанрыба", ООО "Краб ДВ", 000 "Инсайт", АО ХК "Дальморепродукт" и Росрыболовству о признании недействительными (ничтожными) договоров о закреплении доли квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов, при этом судом установлено, что "названные организации подконтрольны гражданину иностранного государства Дремлюге Д.В.

Данное обстоятельство ответчики умышленно скрывают, преследуя цель уклониться от действия запрета на добычу (вылов) водных биоресурсов, введенного частями 2 и 3 статьи 11 Закона N 166-ФЗ, частью 9 статьи 2 Закона N 57-ФЗ" (стр.5 решения суда первой инстанции).

Данные выводы имеют преюдициальное значение для рассмотрения спора о признании недействительным Заключения ФАС России, при этом сам факт ничтожности заключенных Обществом договоров о закреплении квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов не снимает с антимонопольного органа закрепленной пунктом 2 Правил обязанности по выдаче оспариваемого заключения, отражающего факт нахождения Общества под незаконным контролем группы лиц с участием иностранного инвестора.

Кроме того, пунктами 1 и 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 02.07.2021 N 339-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" и Федеральный закон "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" для иностранных инвесторов или групп лиц, в которую входит иностранный инвестор, предусмотрена обязанность в течение 365 дней со дня вступления в силу данного закона подать ходатайство о согласовании установления над рыбодобывающим обществом контроля или произвести отчуждение части принадлежащих им долей (акций) в уставном капитале рыбодобывающего общества.

При этом абзацем первым части 1 статьи 3 Закона N 339-ФЗ прямо предусмотрено, что данные меры переходного периода не распространяются на тех иностранных инвесторов и те группы лиц с участием иностранных инвесторов, которые до принятия данного закона уже имели возможность непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые таким юридическим лицом, то есть осуществляли контроль над таким рыбодобывающим обществом, в понимании Закона N57-ФЗ в редакции, действовавшей до принятия Закона N 339-ФЗ.

Фактические обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о том, что контроль группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над ООО "Хасанрыба" был установлен до вступления в силу Закона N 339-ФЗ, в связи с чем, переходный период, установленный пунктами 1 и 2 части 1 статьи 3 Закона N 339-ФЗ, правового значения, в настоящем случае, не имеет.

Таким образом, отраженные в заключении обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, являются обоснованными и законными, в связи с чем, суд пришел к верному выводу о том, что заключение Федеральной антимонопольной службы следует признать законным и обоснованным.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что данном случае, вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных по делу требований, основан на нормах права, регулирующих спор и, подтвержден надлежащими доказательствами.

При таких данных, апелляционный суд не усматривает законных оснований для удовлетворения жалобы и отмены судебного акта.

Иные доводы, изложенные в жалобе, также не свидетельствуют о наличии оснований для отмены обжалуемого решения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.01.2023 по делу N А40-168346/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин И.А. Чеботарева