Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2023 г. N 09АП-20502/23 по делу N А40-214045/2022

г. Москва

16 мая 2023 г.

Дело N А40-214045/22

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ветух А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.02.2023 по делу N А40-214045/22,

по иску МИНОБОРОНЫ РОССИИ (ОГРН 1037700255284)

к ФГУП "ГУСС" (ОГРН 1022302390461)

о взыскании 162 260 805,91 руб.

при участии в судебном заседании от истца: Жиляков Д.М. по доверенности от 24.04.2023, от ответчика: Чуланова О.В. по доверенности от 22.08.2022.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Министерство обороны Российской Федерации с исковым заявлением к ФГУП "ГУСС" суммы неустойки по государственному контракту от 29.05.2019 N 920187376902554164000000 в размере 72 259 846 руб. 91 коп., процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса в размере 90 000 959 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2023 по делу N А40-214045/22 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика по доводам апелляционной жалобы возражал, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, между Министерством обороны Российской Федерации (государственный заказчик) и ФГУП "ГУСС" (генподрядчик) заключен государственный контракт от 29.05.2019 N 1920187376902554164000000 на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по объекту: "Филиал Центрального музея Вооруженных сил Российской Федерации" на территории, расположенной по адресу: Московская область, Одинцовский р-н, г. Кубинка, 8 этап (шифр объекта Т-21/18-93).

В соответствии с п. 3.1 контракта, цена контракта составляет 1 437 309 145 руб.

Согласно п. 2.1 контракта генподрядчик осуществляет разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе, раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта (возведение объекта "под ключ").

Разделом 5 контракта установлены сроки выполнения обязательств:

выполнение проектно-изыскательских работ - 15.10.2019;

выполнение строительно-монтажных работ - 20.02.2020;

подписание итогового акта приемки выполненных работ - 10.03.2020.

По мнению истца, обязательства по контракту генподрядчиком в полном объеме не выполнены.

Согласно пунктам 1.1.17 и 13.12 контракта выполнение всех обязательств генподрядчиком (за исключением гарантийных) подтверждается подписанием итогового акта приемки выполненных работ.

В соответствии с пунктами 18.3 и 18.4 контракта, в случае нарушения генподрядчиком сроков выполнения и окончания работ, указанных в контракте, генподрядчик обязан уплатить государственному заказчику неустойку.

Истцом рассчитана неустойка за период с 16.10.2019 по 19.05.2021 на сумму 72 259 846 руб. 91 коп., также проценты за пользование чужими денежными средствами.

Между тем, доводы истца являются необоснованными, и, отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, если в обязательстве предусмотрен срок исполнения, оно должно быть исполнено в обусловленный договором срок.

В соответствии с частью 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В свою очередь, часть 1 статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Право требовать уплаты неустойки возникает при неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспеченного неустойкой обязательства. Уплата неустойки исключается, если должник не несет ответственности за нарушение обязательства (ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 2 ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Исходя из положений пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд правомерно исходил из следующего.

Начисление неустойки за просрочку подписания Итогового акта, как это производит Государственный заказчик в своей претензии, ссылаясь на п. 18.3 Контракта, не основано на условиях Контракта, нормах законодательства и противоречит устоявшейся судебной практике.

Из содержания Контракта следует, что подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка.

Итоговый акт приемки выполненных работ - документ, подтверждающий выполнение Генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных Контрактом, и являющийся основанием для проведения расчета за выполненные работы (п.п. 1.1.17 и 13.12 Контракта).

Неустойка за несвоевременное подписание итогового акта Контрактом не предусмотрена, в связи с чем, её начисление за просрочку подписания итогового акта неправомерно.

Подписание Итогового акта выполненных работ - это совместное действие сторон Контракта, соответственно Генподрядчик не может нести единоличную ответственность за нарушение сроков подписания указанного документа.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Судом отмечено, что работы по контракту в полном объеме выполнены ответчиком, что подтверждается подписанным с двух сторон итоговым актом приемки законченного строительством объекта по форме КС-14 от 29.04.2022, и вопреки доводам истца, не только на этап 8.1, но и полностью на этап 8, следовательно включён этап 8.2.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию получено 8 мая 2020 года.

Как отмечено в оспариваемом решении, согласно представленной ответчиком справке о состоянии расчётов между истцом и ответчиком в настоящий момент по указанному госконтракту имеется кредиторская задолженность в пользу ответчика в размере 232 200 661 руб. 50 коп.

Уплата неустойки исключается, если должник не несет ответственности за нарушение обязательства (ст. 401 ГК).

По общему правилу гражданско-правовая ответственность наступает при одновременном наличии следующих условий:

а) противоправность поведения должника (может быть в двух формах -противоправное действие и противоправное бездействие.

Противоправное действие - такое действие, которое прямо запрещено законом (правовым актом), или противоречит закону (иному правовому акту), или противоречит также договору, а равно односторонней сделке или обязательству.

Противоправное бездействие может стать противоправным только тогда, когда на лицо может быть возложена правовая обязанность действовать соответствующим образом в определенной ситуации. Такая же обязанность может вытекать из условий заключенного договора, эта же обязанность (действовать) может также прямо вытекать из закона.

б) наличие отрицательных последствий в имущественной сфере кредитора (убытков);

в) причинная связь между противоправным поведением должника и убытками;

г) вина должника.

Для установления факта неисполнения обязательств стороной договора, в предмет судебного исследования должен включаться вопрос наличия вины. Указанное следует из положений статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

При этом судом должны быть дана оценка действиям кредитора.

Так статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Положениями части 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Указанные выше нормы гражданского законодательства, предоставляют право суду отказать в привлечении к ответственности должника, нарушившего обязательства вследствие просрочки исполнения кредитора, при чем, данный подход давно существует в судебно-арбитражной практике.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации не совершение кредитором действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства, является просрочкой кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 N 14344/10, п. 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник освобождается от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в том случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательства в срок.

Судом первой инстанции установлено, что со стороны истца имелись множественные факты встречного неисполнения обязательства, делающих своевременное выполнение обязательств со стороны ответчика невозможным.

Заказчик во время производства работ, а также после окончания производства работ выставлял подрядчику большое количество дополнительных работ для производства, например в соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 01.10.2021.

Также, дополнительным соглашением N 2 от 06.04.2020 была изменена цена работ по контракту в сторону уменьшения, существенно изменено Техническое задание.

Дополнительным соглашением N 3 от 13.03.2020 ответчика обязали выполнить дополнительные объемы работ, изначально не предусмотренные контрактом.

В связи с увеличением объема работ и прохождением экспертизы, стоимость выполнения работ увеличилась более, чем на 10% (положительное заключение проверки достоверности определения сметной стоимости N 77-1-3-0161-21 от 24.09.2022 г. на сумму 2 085 733,28 тыс. руб.), о чём истец был извещён и согласовал данное увеличение 17.03.2022.

На основании решения заместителя Министра обороны РФ контракт подлежит закрытию в виду выполнения 95% работ и расторжению, ввиду чего, итоговый акт не может быть подписан.

Кроме того, принятие решения о поэтапном выполнении работ от 13.03.2020 автоматически увеличило срок выполнения работ по причинам, не зависящим от ответчика.

Апелляционный суд полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что начисление истцом неустойки за выполнение работ по Контракту неправомерно.

ВАС РФ указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

ВАС РФ признал, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Согласно Постановлению Президиума, ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ).

Суды исходят из того, что при раздельном расчете неустойки по каждому этапу работ, исходя из общей цены контракта в отношении каждого этапа, приведет к необоснованному завышению суммы неустойки. Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон. Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество.

Истец предъявляет требования о нарушении каждого из этапов производства работ, но рассчитывает неустойку исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости Контракта.

Следовательно, истец начисляет неустойку не только на стоимость ненадлежащим образом выполненных работ, но и на стоимость работ, срок выполнения которых не еще не наступил.

Следовательно, требование о взыскании неустойки не может быть признано судом обоснованным.

Начисление процентов за пользование коммерческим кредитом не основано на условиях Контракта и нормах законодательства.

Согласно п. 4.19 Контракта в случае неисполнения Генподрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, в срок, установленный пунктом 19.1 Контракта, и (или) в случае одностороннего отказа Государственного заказчика от исполнения Контракта (подпункт 20.1.3 Контракта), Генподрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите.

Проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью), как коммерческим кредитом.

В то же время, у истца отсутствуют правовые основания требовать взыскание коммерческого кредита, так как истец не управомочен предоставлять бюджетные денежные средства по заключенным государственным контрактам в качестве коммерческого кредита организациям.

Более того, предоставление денежных средств под проценты отвечает признакам банковской деятельности. Таким образом, истец пытается осуществлять предоставление денежных средств под процент без получения соответствующей лицензии на банковскую деятельность.

Таким образом, отсутствуют основания для начисления процентов за пользование коммерческим кредитом.

Согласно ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации договорам, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Из смысла названной нормы следует, что условие о предоставлении коммерческого кредита должно быть предусмотрено сторонами в Контракте.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", в соответствии со статьей 823 ГК РФ к коммерческому кредиту относятся гражданско-правовые обязательства, предусматривающие отсрочку или рассрочку оплаты товаров, работ или услуг, а также предоставление денежных средств в виде аванса или предварительной оплаты.

Если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства, к коммерческому кредиту применяются нормы о договоре займа (п. 2 ст. 823 ГК РФ).

Нормами о договоре подряда изначально предполагается безвозмездность предоставления аванса, а начисление процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом противоречит существу подрядного обязательства.

Государственный заказчик основывает свое требование ссылкой на положения Контракта, согласно которым обязанность по уплате процентов возникает у Генподрядчика в случае просрочки исполнения обязательств к определенному Контрактом сроку.

Однако положение данного пункта не может, быть расценено в качестве согласованного сторонами условия о коммерческом кредите, а является ничем иным, как установленной сторонами мерой ответственности за ненадлежащее исполнения обязательства.

Сторонами в п. 4.19 Контракта начисление процентов за пользование авансом поставлено под условие ненадлежащего исполнения обязательства. Именно факт нарушения обязательства является основанием для начисления процентов, что делает их по своей правовой природе мерой гражданско-правовой ответственности.

Между тем, контрактом предусмотрена мера ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства в виде требования о взыскании договорной неустойки.

Также, полученное Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, свидетельствует об исполнении обязательства Генподрядчиком в полном объеме.

Доказательств иного в материалы дела в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не предоставлено.

Данные выводы согласуются с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной определении от 15.04.2022 N 310-ЭС22-3595 по делу N А09-12118/2020.

Аналогичная позиция о том, что применение условия о коммерческом кредите, то есть о плате за правомерное пользование денежными средствами не может быть связано с обстоятельствами нарушения сроков выполнения работ, а сам факт включения такого условия может быть квалифицирован в соответствии со ст. 170 ГК РФ как прикрывающее соглашение о неустойке, которая и так предусмотрена условиями госконтракта, содержится в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 02.02.2021 N ФЮ-5523/2020 по делу N А48-1839/2020, что также поддержано Определением Верховного Суда РФ от 17.05.2021 N 310-ЭС21-5430, которым отказано в передаче дела N А48-1839/2020 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления.

Наличие прямого запрета законодателя на применение двойной меры ответственности, невозможность применения взыскания коммерческого кредита к отношениям по просрочке исполнения денежного обязательства, квалификация условия о коммерческом кредите в соответствии со ст. 170 Гражданского кодекса Российской Федерации как прикрывающее соглашение о неустойке исключает возможность взыскания процентов за пользование коммерческим кредитом, которые фактически, при взыскании договорной неустойки, являются ответственностью за ненадлежащее исполнение одного и того же обязательства.

С учетом изложенного, а также выполнения обязательств по Контракту (постройки объекта) требования истца в части взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом является необоснованными и является ничем иным, как злоупотреблением правом, что недопустимо в соответствии с положениями ч.1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

При изложенных обстоятельствах, требования о взыскании неустойки, процентов за пользование коммерческим кредитом, заявлено истцом необоснованно и удовлетворению не подлежит.

Все доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, давшим им надлежащую оценку, с которой согласен апелляционный суд.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств дела судом первой инстанции и истцом не является правовым основанием для отмены решения суда по настоящему делу, поскольку данное решение суда соответствует фактическим обстоятельствам дела и требованиям действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции по доводам апелляционной жалобы не находит оснований для иной, нежели данной судом первой инстанции, оценки представленных в материалы деле доказательств, и установлении на их основе иных имеющих значение для дела обстоятельств, которые бы свидетельствовали о наличии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а нарушений норм процессуального права, влекущих принятие незаконного и необоснованного судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности поданной апелляционной жалобы и оставлении обжалуемого решения суда первой инстанции без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2023 по делу N А40-214045/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина