Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2023 г. N 06АП-1170/23 по делу N А73-6803/2022

г. Хабаровск

18 мая 2023 г.

А73-6803/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Воронцова А.И.

судей Брагиной Т.Г., Жолондзь Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кляузер М.А.

при участии в заседании:

от краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края": Подунов А.Ю., представитель по доверенности от 09.01.2023 N 4/2023,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края"

на решение от 02.02.2023

по делу N А73-6803/2022

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края" (ОГРН 1022700928172, ИНН 2721093076, адрес: 680021, Хабаровский край, г. Хабаровск, Амурский бульвар, д. 43)

к обществу с ограниченной ответственностью "Комплекс Снаб" (ОГРН 1156501006727, ИНН 6501276843, адрес: 693005, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Холмская, д. 2, офис 210)

о понуждении, взыскании 4 995 209 руб. 81 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное казенное учреждение "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края" (далее - истец, КГКУ "Служба заказчика Минстроя края", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Комплекс Снаб" (далее - ответчик, ООО "Комплекс Снаб") о понуждении выполнить обязательства, о взыскании 2 875 361 руб. 03 коп. пеней за просрочку выполнения работ за период с 11.12.2021 по 05.04.2022, 2 119 848 руб. 78 коп. штрафа за не предоставление банковской гарантии.

Определением суда от 06.12.2022 принят частичный отказ КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" от иска в части требования о понуждении выполнить обязательства. Производство по делу в указанной части прекращено.

Решением суда от 02.02.2023 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, полагая его незаконным и необоснованным, вынесенном при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с неправильным применением норм материального права, КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование жалобы её податель ссылается на то, что судом первой инстанции не дана должная оценка деловой переписке находящейся в материалах дела, согласно которой учреждение неоднократно обращалось к подрядчику с требованием передать в адрес заказчика разработанную рабочую документацию для проверки и согласования. Срок окончания работ по контракту - не позднее 10.12.2021 года. Данный срок не вызывает у сторон никакой неопределенности. Вместе с тем, в указанную дату ответчиком подготовительные работы были выполнены только частично, в рамках контракта рабочая документация в адрес учреждения не предавалась.

Указывает на то, что письмом от 14.04.2022 года исх. N 1882 в адрес ответчика было направлено требование об устранении нарушений обязательств по контракту, в том числе и о представлении рабочей документации, таким образом, периоды нарушений, которые явились основанием для начисленных неустоек в виде пени, имели место до 14.04.2022 В этой связи у суда не имелось законных оснований для исключения этих периодов для освобождения подрядчика от гражданско-правовой ответственности.

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе от 01.03.2023.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2023 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 18.04.2023, информация об этом размещена публично на официальном сайте суда в сети интернет.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Комплекс Снаб" заявило о несостоятельности доводов апелляционной жалобы, просило оставить обжалуемое решение суда без изменения как законное и обоснованное.

В судебном заседании, состоявшемся 18.04.2023, в порядке статьи 163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 25.04.2023.

Протокольным определением от 25.04.2023 судебное разбирательство в соответствии со статьей 158 АПК РФ откладывалось до 10.05.2023.

В порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена в составе суда в соответствии с определением от 10.05.2023; рассмотрение дела начато с самого начала.

В судебном заседании 10.05.2023 представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил. На основании статей 156, 266 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Хабаровского края проверена Шестым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 10.09.2021 между КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" (заказчик) и ООО "Комплекс Снаб" (подрядчик) заключен контракт N 0122200002521005068-А, в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы в соответствии с Технической частью (приложение 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, в сроки, предусмотренные контрактом в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение 4), а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Предметом контракта является выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Фельдшерско-акушерский пункт на 25 помещений в смену (с жилым помещением) в с. Шереметьево Вяземского муниципального района" (пункт 1.1. контракта).

В соответствии с пунктом 2.1. контракта, цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет 42 396 975 руб. 58 коп., НДС не облагается на основании уведомления о переходе на упрощенную систему налогообложения от 06.10.2016.

В соответствии с пунктом 5.1. контракта, начало выполнения работ с даты заключения контракта, окончание работ не позднее 10.12.2021.

В соответствии с пунктом 8.3.1. контракта, срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Федерального закона о контрактной системе.

Пунктом 8.3.2. контракта предусмотрено, что в случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций, подрядчик обязан предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком подрядчика о необходимости предоставить соответствующее обеспечение.

Пунктом 9.3. контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик уплачивает заказчику неустойку (штраф, пени).

В соответствии с пунктом 9.3.1. контракта, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, в том числе просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного пунктом 4.4.36 настоящего контракта, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены настоящего контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных настоящим контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных подрядчиком, за исключением случаев, если законодательством РФ установлен иной порядок начисления пени.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом (пункт 9.3.2. контракта).

В соответствии с пунктом 9.3.3. контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 5 млн. руб. до 50 млн. руб. (включительно).

Контракт вступает в силу со дня его заключения сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по контракту (пункт 11.1 контракта).

В качестве обеспечения исполнения контракта, подрядчик представил банковскую гарантию от 31.08.2021 N 11641-19КЭБГ/0055, выданную КИВИ Банк (акционерное общество).

Пунктом 1 банковской гарантии установлено, что срок действия гарантии с даты выдачи гарантии по 1 февраля 2022 включительно.

Заказчиком в адрес подрядчика направлено требование от 09.03.2022 N 1116, от 31.03.2022 N 1505 об обеспечении контракта от 10.09.2021 N 0122200002521005068-А.

Истцом ответчику направлены претензии от 23.12.2021 N 6428 с требованием об уплате неустойки в размере 42 991 руб. 33 коп., от 01.03.2022 N 992 с требованием об уплате штрафа в размере 2 119 848 руб. 78 коп., от 08.04.2022 N 1719 с требованием об уплате неустойки в размере 2 832 369 руб. 70 коп.

Заказчиком в адрес подрядчика направлено письмо от 14.04.2022 N 1812 о нарушении обязательств по контракту, предоставлении рабочей документации, обеспечения исполнения контракта, об уплате неустойки.

Решением от 01.11.2022 N 5847 заказчик уведомил подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, с указанием на расторжение через 10 дней с даты надлежащего уведомления.

01.11.2022 решение об одностороннем отказе от исполнения договора опубликовано на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru.

Дата по истечению десяти дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта - 12.11.2022.

Судом установлено, что контракт от 10.09.2021 N 0122200002521005068-А, расторгнут в одностороннем порядке со стороны истца 14.11.2022.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 22.11.2022 N РНП-27-575 включены сведения, представленные КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" об ООО "Комплекс Снаб" (ИНН 6501276843 / КПП 650101001), о директоре общества Масленниковой Алине Ивановне (ИНН 650116114647) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом от исполнения контракта от 10.09.2021 N 0122200002521005068-А на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Фельдшерско-акушерский пункт на 25 посещений в смену (с жилым помещением) в с. Шереметьево Вяземского муниципального района" сроком на два года.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска.

Рассмотрев дело повторно с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 310 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Как указано в пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (часть 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу части 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор, согласно части 1 статьи 406 ГК РФ, считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно части 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени (часть 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом предъявлена к взысканию неустойка за нарушение ответчиком срока выполнения работ по контракту за период с 11.12.2021 по 05.04.2022 в сумме 1 437,77 руб.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, пришел к выводу, что ответчиком не допущена просрочка выполнения работ, что влечет применение к подрядчику ответственности в виде пени в установленном пунктом 9.3. контракта порядке.

При этом, судом было установлено, что контракт включает в себя выполнение работ по строительству и разработке рабочей документации. Рабочая документация (РД) - документация, разрабатываемая на второй стадии при двухстадийном проектировании в целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и функционально-технологических решений, содержащихся в проектной документации и состоящая из документов в текстовой форме, рабочих чертежей с детальной проработкой узлов, спецификаций оборудования, изделий и материалов, необходимых для производства строительно-монтажных работ, обеспечения строительства оборудованием, изделиями и материалами и (или) изготовления строительных изделий - предоставляется до начала производства работ застройщиком в соответствии со Сводом правил "СП 48.13330.2019. Свод правил. Организация строительства. СНиП 12-01-2004".

Последняя часть проектных решений в части согласования проекта ПАО "Ростелеком" передана истцом ответчику письмом от 22.06.2022 N 2936.

Ответчиком внесены корректировки в рабочую документацию и письмом от 14.07.2022 N 0804/05/4554/22 "ПАО Ростелеком" согласовал рабочую документацию с внесенными изменениями.

Заказчиком в адрес подрядчика направлено письмо от 13.07.2022 N 3424 о направлении уполномоченного представителя ООО "Комплекс Снаб" для получения рабочей документации по объекту.

Письмом от 16.08.2022 N 37/22 подрядчик направил на рассмотрение и утверждение скорректированный график выполнения работ.

Вместе с тем судом апелляционной инстанции обращено внимание н следующее.

Пунктом 9.9. контракта предусмотрено, что сторона освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Пунктами 4.4.25, 4.4.26 контракта предусмотрена обязанность подрядчика письменно в 3-х дневный срок предупреждать об обстоятельствах, замедляющих ход работ, либо делающих их выполнение невозможным, о неблагоприятных для заказчика последствиях выполнения его указаний, о способе исполнения работ или иных не зависящих от подрядчика; обстоятельств, которые могут ухудшить результат выполняемой работы; приостановить выполнение работ в случае обнаружения независящих от подрядчика обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на результаты выполняемых Работ или создать невозможность их завершения в установленный настоящим контрактом срок, и сообщить об этом заказчику в течение одного рабочего дня после приостановки выполнения работ.

При этом, срок выполнения работ в соответствии с пунктом 5.1 контракта: с даты заключения контракта - не позднее 10.12.2021. В указанный срок выполнения работ включается как разработка рабочей документации, так и выполнение строительных работ.

В указанные сроки ООО "Комплекс Снаб" не был выполнен результат работ по договору

При этом, из материалов дела следует, ответчик письмом 09.11.2021 направил в адрес заказчика рабочую документацию. В ответ на указанное обращение заказчик письмом от 01.12.2021 указал на устранение недостатков, установив срок - до 08.12.2021.

Недостатки устранялись вплоть до 18.07.2022, когда ответчику был передан комплект РД с пометкой "в работу".

При этом, как установлено судом первой инстанции, последняя часть проектных решений в части согласования проекта ПАО "Ростелеком" передана истцом ответчику письмом от 22.06.2022 N 2936.

Однако по смыслу статей 716, 719 ГК РФ непредставление заказчиком исходных данные для проектирования корреспондирует обязанность подрядчика предупредить заказчика о невозможности дальнейшего выполнения работ и приостановить их. Соответственно, поскольку в рассматриваемом споре ООО "Комплекс Снаб" соответствующую обязанность в порядке пунктов 4.4.25., 4.4.26 контракта не исполнило, доказательств обратного ответчиком в соответствии со статьей 65 АПК РФ не представлено и материалы дела не содержат, оснований для квалификации действий заказчика как просрочки кредитора по смыслу статьей 405, 405 ГК РФ не имеется.

В этой связи соответствующие доводы ООО "Комплекс Снаб" не опровергают факт ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по договору и не свидетельствуют о наличии вины заказчика в нарушении сроков выполнения работ.

Соответственно, оснований для освобождения подрядчика от ответственности в полном объеме за нарушение срока работ судом не установлено, ответчиком не доказано.

Таким образом, оценив представленные доказательства по правилам названных норм, суд пришел к выводу, что срок выполнения работ, установленный контрактом, подрядчиком нарушен. Поскольку доказательств уведомления заказчика о приостановлении выполнения работ, а также о наличии причин невыполнения обязательств в срок по не зависящим от подрядчика причинам в материалы дела не представлено, суд счел требование истца о взыскании неустойки правомерным.

По расчету учреждения сумма неустойки по претензиям N 6428 от 23.12.2021, N 1719 от 18.04.2022 составила 2 875 388 руб. 03 коп. (42 991 руб. 33 коп. + 2 832 396 руб. 70 коп.)

Расчет неустойки, произведенный истцом, исходя из ключевой ставки ЦБ РФ на дату составления претензии, не соответствует материалам дела, поскольку произведен без учета толкования условий спорного контракта (пункта 9.3.1. контракта).

В связи с чем, суд апелляционной инстанции признает расчет неустойки, произведенный истцом не верным.

По расчету суда апелляционной инстанции сумма пени за период с 11.12.2021 по 05.04.2022 составляет 1 791 094 руб. 50 коп.

В связи с чем, требование истца в части взыскания неустойки подлежат удовлетворению частично в сумме 1 791 094 руб. 50 коп.

Кроме того истцом было заявлено требование о взыскании суммы штрафа за факт неисполнения подрядчиком обязательств по обеспечению контракта в размере 2 119 848 руб. 78 коп.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно части 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом

В соответствии с частью 1 статьи 381.1 ГК РФ денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 настоящего Кодекса, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

Суд первой инстанции, указав на отсутствие вины подрядчика в просрочке выполнения работ по контракту, а также, на то, что ответственность за не предоставление обеспечения контракта, установленная в пункте 9.3.3., не применима, поскольку срок банковской гарантии на обеспечение исполнения контракта от 31.08.2021 N 11641-19КЭБР/0055 истек, однако в связи с тем, что сторонами не достигнуто соглашение о продлении срока действия контракта, у ответчика не возникло обязательств по предоставлению нового обеспечения.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Указанная норма закона является императивной.

Следовательно, действие государственного контракта в отсутствие предоставленного исполнителем обеспечения противоречит положениям Закона N 44-ФЗ.

В пункте 26 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ от 28.06.2017, Верховный суд Российской Федерации разъяснил, что непредставление поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения либо несоответствие представленного обеспечения требованиям законодательства о контрактной системе является по общему правилу основанием для признания заключенного контракта ничтожным.

Согласно части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 8.3. контракта, в случае если подрядчиком в качестве обеспечения исполнения контракта, обеспечения гарантийных обязательств выбрана безотзывная банковская гарантия, данная банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона о контрактной системе. Срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Федерального закона контрактной системе. В случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации у банк; предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии к осуществление банковских операций, подрядчик обязан предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком подрядчика о необходимости предоставить соответствующее обеспечение.

Согласно пункту 11.1 контракта контракт вступает в силу с момента подписания и действует до полного исполнения сторонами обязательств по контракту.

Согласно статье 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Исходя из буквального толкования указанных условий Контракта во взаимосвязи с частями 1,3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ следует, что контракт действует до полного исполнения сторонами своих обязательств, а надлежащее обеспечение исполнения обязательств должно быть действительным с даты подписания контракта и превышать срок исполнения обязательств не менее чем на один месяц.

С учетом изложенного, при фактическом невыполнении подрядчиком своих обязательств по выполнению работ по контракту в установленный срок, формальное отсутствие продления срока выполнения работ не может влиять на обязанность подрядчика по предоставлению обеспечения обязательств по контракту до полного исполнения своих обязательств.

Сторонами не оспаривается, что в период действия банковской гарантии, обязательства подрядчика по выполнению работ по контракту исполнены не были.

При этом доводы ответчика об отсутствии его вины в просрочке выполнения работ по контракту не имеют правового значения для рассмотрения настоящего спора, поскольку невыполнение ответчиком своих обязательств по контракту в период действия банковской гарантии влечет за собой обязанность по предоставлению нового обеспечения исполнения контракта вне зависимости от наличия вины в просрочке выполнения работ по контракту.

Письмами от 03.12.2021, 08.12.2021 подрядчик предложил заказчику продлить срок выполнения работ до 11.03.2022, подписав дополнительное соглашение к rонтракту.

Дополнительное соглашение сторонами подписано не было.

В свою очередь контрактом, а также Законом N 44-ФЗ, предусмотрена возможность обеспечения исполнения не только банковской гарантией, но и внесением денежных средств на счет заказчика.

При таких обстоятельствах, поскольку контрактом предусмотрен альтернативный способ обеспечения исполнения обязательств - обеспечительный платеж, доводы ответчика о невозможности предоставить обеспечение исполнения контракта ввиду невыдачи ему банковской гарантии не могут быть приняты во внимание.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что требование истца в части взыскания штрафа в размере 2 119 848 руб. 78 коп. за непредставление обеспечения исполнения обязательств является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Ходатайства о снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ в суде первой инстанции ответчиком не заявлялось.

На основании изложенного, учитывая, что суд апелляционной инстанции пришел к выводу о частичном удовлетворении иска и апелляционной жалобы, судебные расходы в виде уплаты государственной пошлины подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям в порядке статьи 110 АПК РФ с учетом того, что истец - казенное учреждение, которое освобождено от уплаты госпошлины при подаче иска в суд в соответствии со статьей 333.37 НК РФ..

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение подлежит отмене на основании подпункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ как принятое при неправильном применении норм материального права, с принятием по делу нового судебного акта о частичном удовлетворении исковых требований, а также по вопросу распределения расходов по уплате государственной пошлины, учитывая, что приведенные в апелляционной жалобе доводы свидетельствуют о наличии оснований, установленных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения, апелляционная инстанция посчитала апелляционную жалобу - подлежащей удовлетворению частично.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 02.02.2023 по делу N А73-6803/2022 в обжалуемой части отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Комплекс Снаб" в пользу краевого государственного казённого учреждения "Служба заказчика Минстроя края" 1 791 094 руб. 50 коп. пеней, 2 119 848 руб. 78 коп. штрафа.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Комплекс Снаб" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 37 562 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.И. Воронцов

Судьи

Т.Г. Брагина Ж.В. Жолондзь