Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2023 г. N 09АП-25979/23 по делу N А40-257145/2022

17 мая 2023 г.

дело N А40-257145/22

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Семёновой А.Б., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2023 г. (резолютивная часть от 02.03.2023 г.) по делу N А40-257145/22

по иску ОАО "РЖД" (ОГРН: 1037739877295) к ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ЮГ" (ОГРН: 5087746081539) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Сидоренко Д.С. по доверенности от 19.01.2022,

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - истец, заказчик) предъявило ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ЮГ" (далее - ответчик, подрядчик) иск о взыскании неустойки в размере 3 583 395,87 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 02.03.2023 г., изготовленным в полном объеме 09.03.2023 г. исковые требования удовлетворены частично.

Суд взыскал с ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ЮГ" в пользу ОАО "РЖД" сумму неустойки в размере 358 339, 58 руб., а также сумму госпошлины в размере 40 917 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, неявившийся Ответчик уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 1 л.д. 49).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, установил следующие обстоятельства.

Установлено, что в соответствии с протоколом заседания конкурсной комиссии от 25.04.2019 N 1705/ОАЭ-ДКРС/19/1 (далее - Конкурс) Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ЮГ" признано победителем Конкурса.

По итогам проведения указанного Конкурса, между Открытым акционерным обществом "Российские железные дороги" в лице Группы заказчика по строительству участка Карымская-Забайкальск - обособленного структурного подразделения Дирекции по комплексной реконструкции железных дорог и строительству объектов железнодорожного транспорта - филиалом ОАО "РЖД" (ДКРС-Чита ОАО "РЖД", Истец, Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ЮГ" (ООО "СК "ЮГ", Ответчик, Подрядчик) 20.06.2019 заключен договор N 3484491 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по титулу "Реконструкция моста 2 пути на 6731 км ПК8 Забайкальской железной дороги" (далее - Объект).

Объект, на котором ООО "СК "ЮГ" выполняет работы по Договору, является частью единого Комплекса капитального строительства и входит в инвестиционную программу по строительству и реконструкции искусственных сооружений в Дальневосточном регионе, целью которой является увеличение пропускных и провозных способностей в данном регионе.

В соответствии с пунктом 4.2.1. Договора Подрядчик обязан своевременно и должным образом выполнить принятые на себя обязательства в соответствии с условиями Договора.

Пунктом 4.2.5. Договора предусмотрено, что Подрядчик обязан выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные Договором, в соответствии с утвержденными проектными решениями и календарным планом выполнения работ, и сдать Объект Заказчику в установленный срок в состоянии, обеспечивающем его нормальную эксплуатацию в соответствии с функциональным назначением данного Объекта.

На работы, предусмотренные календарным планом производства работ на август - октябрь 2021 года, проектная документация передана Подрядчику 29.07.2019 в полном объеме.

В соответствии с п. 4.1.2. Договора строительная площадка передана Подрядчику по соответствующему акту 06.08.2019 года. Правомочность проведения строительства подтверждается наличием разрешения на строительство Объекта, полученного 06.05.2020 года.

Согласно календарному плану производства работ на август - октябрь 2021 года в период с 01.08.2021 по 31.10.2021 Подрядчик обязался выполнить работы по Объекту на общую сумму 53 643 464,40 руб. (с учетом НДС). Фактически, Подрядчиком работы не выполнялись. Таким образом, процент достижения Подрядчиком плановых показателей составил 0%.

Кроме того, следует учесть, что Объект является частью единого Комплекса капитального строительства и реконструкции - "Строительство и реконструкция искусственных сооружений. Дальневосточный регион", реализация которого производится поэтапно и Объект является одним из 91 этапов его строительства, в связи с чем несвоевременный ввод в эксплуатацию одного объекта влечет срыв сроков строительства и ввода в эксплуатацию в запланированные сроки всего объекта капитального строительства в целом, что в свою очередь влечет за собой невозможность его эксплуатации, с причинением ОАО "РЖД" соответствующих убытков.

Таким образом, для целей строительства и ввода Объекта в эксплуатацию в планируемые сроки, несвоевременное выполнение строительно-монтажных работ вне зависимости от их цены, влечет для Заказчика несоразмерные с данной ценой последствия в виде недополученной прибыли за счет эксплуатации участка пути.

Также, Истец является Заказчиком, осуществляющим закупочную деятельность в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - 223 ФЗ). Во исполнение требований указанного закона Истец, в целях строительства Объекта, может осуществлять любые закупки исключительно путем проведения торгов. Процедура заключения договора на выполнение комплекса строительно- монтажных работ, включающего в себя подготовку и размещение заявки на торговой площадке, проведение конкурсных процедур и заключение договора, требует значительных временных затрат.

Ненадлежащее исполнение контрагентом обязательств по выполнению работ в целом, равно как и нарушение сроков отдельных этапов, видов работ вне зависимости от их стоимости, вынуждает Заказчика либо к ожиданию выполнения работ на Объекте, либо осуществить проведение процедуры закупки повторно, что в силу требований 223 ФЗ, так же требуют значительных временных затрат.

Таким образом, заключение договора по результатам конкурсных процедур ставит Заказчика в зависимость от Подрядчика, от его намерений добросовестно исполнять взятые на себя обязательства, поскольку требования 223 ФЗ делают невозможным оперативно провести выбор нового подрядчика для выполнения работ на конкретном объекте.

В соответствии с пунктом 17.2. Договора при нарушении Подрядчиком сроков выполнения отдельных этапов (видов) работ, несоблюдении промежуточных сроков выполнения работ (отдельных этапов, видов работ) предусмотренных в соответствующих Календарных планах работ, в том числе невыполнение объемов работ, запланированных на календарные периоды (месяц, квартал и т.п.) работ (в том числе по отдельным этапам, видам работ), Заказчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,1 % от стоимости данных этапов (видов, объемов) работ за каждый календарный день просрочки.

В связи с нарушением сроков выполнения работ в соответствии с п. 19.2. Договора в адрес Подрядчика направлена претензия 07.12.2021 N 4512 с требованием оплатить штрафные санкции за срыв сроков выполнения отдельных этапов (видов) работ за период с августа по октябрь 2021 г. в размере 3 583 395,87 руб.

Претензия получена Подрядчиком 23.12.2021 года, что подтверждается отчетом об отслеживании с официального сайта Почта России и до настоящего времени не удовлетворена.

Расчет неустойки судом проверен, арифметически и методологически выполнен верно.

Суд первой инстанции применил положения ст. 333 ГК РФ и снизил размер неустойки до 358 339, 58 руб.

Уменьшая размер пени, суд первой инстанции указал, что исходя из положений п.п. 17.2., 17.8. договора усматривается неравная ответственность сторон, которая создает преимущественные условия для истца по договору (Ответственность Истца, в случае нарушения условий договора, установлена сторонами в размере 0,01%).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 года N 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Однако ответчиком в суде первой инстанции не было заявлено о снижении размера неустойки ни на основании статьи 333 ГК РФ, ни в порядке статьи 404 ГК РФ, ни в отзыве на иск (т. 1 л.д. 35), в связи с чем, у суда первой инстанции не было правовых оснований для снижения заявленной к взысканию суммы неустойки.

Условие о договорной неустойки определено по свободному усмотрению сторон. При подписании договора и принятии на себя взаимных обязательств у сторон не возникало споров по поводу размера пени.

Ответчик, являясь субъектом предпринимательской деятельности, в соответствии со статьей 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а следовательно, должно и могло предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с ненадлежащим исполнением принятых по договору обязательств.

Определив соответствующий размер договорной неустойки, Ответчик тем самым принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с возможностью применения Истцом мер договорной ответственности.

Факт нарушения Ответчиком договорных обязательств подтвержден представленными в материалы дела доказательствами и ответчиком не опровергнут.

Учитывая изложенное, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в заявленном истцом размере 3 583 395,87 руб. в судебном порядке на основании ст.ст. 309, 310, 330 ГК РФ, а решение суда подлежит изменению.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.03.2023 г. (резолютивная часть от 02.03.2023 г.) по делу N А40-257145/22 изменить.

Взыскать с ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ЮГ" в пользу ОАО "РЖД" неустойку в размере 3 583 395,87 руб., расходы по уплате госпошлины по иску и апелляционной жалобе в размере 43 917 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

О.Н. Семикина А.Б. Семёнова