Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2023 г. N 09АП-6191/23 по делу N А40-164703/2022

11 мая 2023 г.

Дело N А40-164703/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 19.04.2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.05.2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ветух А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в связи с подачей апелляционной жалобы Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.02.2022 г. (резолютивная часть от 09.11.2022 г.) по делу N А40-164703/2022

спор с участием:

истец ООО "Оптиволоконные коммуникации" (ООО "ОптиКом") (ОГРН 1161447052656)

ответчик ООО "ТрансПроектИнжиниринг" (ООО "ТПИ") (ОГРН 1117746480060)

третье лицо ПАО "Ростелеком"

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску: неявка,

от ответчика по первоначальному иску: Волков В.А. по дов. от 20.12.2022 г.,

от третьего лица: Шпинер К.О. по дов. от 23.12.2022 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Оптиволоконные коммуникации" (подрядчик) предъявило ООО "ТрансПроектИнжиниринг" (заказчик) иск о взыскании по Договору от 17.09.2019 г. N 81-СМР задолженности по оплате стоимости выполненной работы в размере 3 048 306 руб.

ООО "ТрансПроектИнжиниринг" (заказчик) предъявило ООО "Оптиволоконные коммуникации" (подрядчик) встречный иск (т. 2 л.д. 52-53) о возмещении расходов по устранению недостатков в работе по Договору от 17.09.2019 г. N 81-СМР (стоимости работ по расчистке порубочных остатков под построенной ВОЛС "Ленск-Южная Нюя") в размере 3 000 000 руб., неустойки за просрочку в работе за период с 24.06.2020 г. по 31.08.2022 г. (798 дней) в размере 2 800 руб. (расчет - т. 2 л.д. 82), штрафа за неисполнение гарантийных обязательств в размере 3 508 797 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 09.11.2022 г., изготовленным в полном объеме 14.02.2022 г. (т. 2 л.д. 31-33), встречный иск возвращен, первоначальный иск удовлетворен в полном объеме.

На решение Ответчиком по первоначальному иску подана апелляционная жалоба.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2023 г. объявлен переход к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции; принят встречный иск.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик по первоначальному иску поддержал требования встречного иска; Третье лицо оставило вопрос на усмотрение суда; неявившийся Истец по первоначальному иску уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет, представил заявление о рассмотрении дела в свое отсутствие (т. 2 л.д. 134) и отзыв на встречный иск (т. 2 л.д. 136-137).

Оценив доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, суд пришел к выводу об удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска по следующим основаниям.

Условиями заключенного между ООО "Оптиволоконные коммуникации" (подрядчик) и ООО "ТрансПроектИнжиниринг" (заказчик) Договора от 17.09.2019 г. N 81-СМР предусмотрено выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ с целью строительства и сдачи в эксплуатацию Линий связи.

Договор заключен во исполнение обязательств ООО "ТрансПроектИнжиниринг" (заказчик) по Договору от 07.08.2014 г. N 01/25/636-14 с ПАО "Ростелеком".

Цена Договора (в редакции ДС от 24.06.2020 г. N 1 (т. 1 л.д. 57)) согласована равной 34 087 970 руб.

Сторонами подписаны Акты от 25.03.2020 г. на сумму 14 803 884 руб. (т. 1 л.д. 58-63), от 24.06.2020 г. на сумму 19 284 086 руб. (т. 1 л.д. 64-70), удостоверяющие сдачу подрядчиком и приемку заказчиком результата работ общей стоимостью 34 087 970 руб.

Заказчик в счет стоимости работ уплатил подрядчику денежные средства в размере 31 039 664 руб.

Непогашенной осталась задолженность по оплате стоимости работ в размере 3 048 306 руб., которую подрядчик требует взыскать в судебном порядке.

Заказчик, возражая, указывает, что подрядчиком в нарушение условий Договора не осуществлена расчистка лесного участка от порубочных остатков под построенной линией связи ВОЛС вдоль автомобильной дороги "Умнас" на участке км 948+000 - км 1041 + 294 в Ленском районе Республики Саха (Якутия); подрядчик письмами от 28.05.2021 г. N 201/21 и от 18.10.2021 г. N 325/21 гарантировал устранение указанного недостатка, однако впоследствии соответствующее обязательство не выполнил, в связи с чем заказчик привлек для расчистки участка иного подрядчика ООО СК "Проф-Строй" по Договору от 29.06.2022 г. N 7, в котором стоимость работ согласована равной 3 000 000 руб. (т. 2 л.д. 54-75), и которая сполна оплачена заказчиком п/п от 31.08.2022 г. N 3761 сумму 1 500 000 руб. (т. 2 л.д. 79), п/п от 05.07.2022 г. N 3302 сумму 600 000 руб. (т. 2 л.д. 79- оборот), п/п от 05.07.2022 г. N 3302 сумму 900 000 руб. (т. 2 л.д. 80), итого общую сумму 3 000 000 руб.; работу нового подрядчика заказчик принял по Акту от 23.08.2022 г. (т. 2 л.д. 76).

Судом установлено, что по условиям Договора подрядчик обязан выполнить расчистку лесного участка от порубочных остатков под построенной линией связи ВОЛС.

Работа по расчистке от порубочных остатков не входит в предмет Договора (выполнение строительно-монтажных работ) и оплате отдельно от основной работы не подлежит, но указанная работа является сопутствующей основной работе, и затраты на ее выполнение относятся к накладным расходам затратам подрядчика на выполнение Договора.

П. 2.2. Договора предусмотрено, что подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору).

П. 17 Технического задания (Приложение N 1 к Договору) предусмотрено, что подрядчик должен выполнить, помимо прочего, установку опор ВОЛС, монтаж и прокладку ОК по ВЛС, монтаж и закрепление оптических муфт, шкафов и кроссов, включая все подготовительные и сопутствующие работы, включая все подготовительные и сопутствующие работы, а также в оконечных точках обеспечить электроснабжение шкафов (_), а также предъявить рабочей комиссии и сдать смонтированный участок.

Поскольку подрядчик должен предъявить рабочей комиссии и сдать смонтированный участок, то участок должен соответствовать всем ТУ электросетевых компаний и техническим требованиям, и в т.ч. участок должен быть освобожден от мусора, от порубочных материалов.

В то же время заказчиком не доказано, что подрядчик данную обязанность не выполнил или выполнил ненадлежащим образом.

Как указано выше, заказчик без замечаний принял предъявленный подрядчиком результат работы на всю цену Договора, подписав без замечаний Акты сдачи-приемки выполненных работ.

В Актах от 25.03.2020 г. (т. 1 л.д. 58-63) и от 24.06.2020 г. (т. 1 л.д. 64-70) в Разделе 2 указаны подготовительные работы по расчистке просеки, в т.ч. обивка земли с выкорчеванных пней, сгребание срезанного или выкорчеванного кустарника и мелколесья, перевозка грузов автомобилями-самосвалами, погрузочные работы при автомобильных перевозках.

ГКУ "Управление автомобильных дорог РС(Я)" и ООО "Автоснабстрой" составлены Акты выездного комиссионного обследования, которыми удостоверено следующее:

- в Акте от 21.09.2021 г. (т. 1 л.д. 120) и в Акте от 06.05.2022 г. (т. 1 л.д. 119): наличие порубочных остатков в придорожной полосе;

- в Акте от 23.08.2022 г. (т. 2 л.д. 78): работы по уборке порубочных остатков в придорожной полосе выполнены в полном объеме.

Со ссылкой на указанные Акты заказчик указывает, что после выполнения прежним подрядчиком работ по Договору от 17.09.2019 г. N 81-СМР остались порубочные остатки (по состоянию на 06.05.2022 г.), которые были убраны (по состоянию на 23.08.2022 г.) уже новым подрядчиком по Договору от 29.06.2022 г. N 7.

Между тем сами по себе Акты выездного комиссионного обследования не подтверждают, что за оставление порубочных остатков в придорожной полосе должен отвечать подрядчик по Договору от 17.09.2019 г. N 81-СМР.

Так, ГКУ "Управление автомобильных дорог РС(Я)" в письме исх. от 30.05.2022 г. N 944/1695 (т. 2 л.д. 118), адресованном ПАО "Ростелеком", указывает, что работы по установке опор ВОЛС вдоль автомобильной дороги проводились с нарушениями требований Технических условий от 23.10.2019 г. N 09/2664, т.к. полностью не произведена уборка порубочных материалов (пней и кустарников) вдоль автомобильной дороги.

Между тем Договор от 17.09.2019 г. N 81-СМР заключен до выдачи Технических условий от 23.10.2019 г. N 09/2664, и стороны не указывают, какие требования к остатку пеньков предъявлялись нормативными документами на дату заключения Договора.

При этом, вопреки доводам заказчика о том, что подрядчик письмами от 28.05.2021 г. N 201/21 (т. 2 л.д. 48) и от 18.10.2021 г. N 325/21 (т. 2 л.д. 49) гарантировал устранение указанного недостатка, - в указанных письмах подрядчик оспаривает то, что им была ненадлежащим образом выполнена обязанность по расчистке порубочных остатков под ВОЛС.

Так, в письме от 28.05.2021 г. N 201/21 (т. 2 л.д. 48) подрядчик указывает, что Ленским лесничеством не приняты работы по расчистке порубочных остатков под ВОЛС по причине наличия претензий по пенькам, а именно: по регламенту деляны остаток пеньков долен быть 15-25 см, и именно такую высоту оставлял подрядчик; тогда как Лесхоз требует, чтобы в придорожном полотне пеньки были убраны "под корень".

В письме от 18.10.2021 г. N 325/21 (т. 2 л.д. 49) подрядчик указывает, что ГКУ "Управление автомобильных дорог РС(Я)" в ходе выездной комиссии 21.09.2021 г. необоснованно выдвинуло дополнительные требования по выкорчевке пней, с которыми подрядчик не согласен, так как их не было в полученных подрядчиком техусловиях.

Таким образом, подрядчик не признавал ненадлежащее выполнение работ по Договору от 17.09.2019 г. N 81-СМР, полагая, что ему предъявлены дополнительные требования, не предусмотренные Договором.

Как указывает ПАО "Ростелеком" в своем письме исх. от 04.10.2021 г. N 0807/05/4705/21 (т. 1 л.д. 127), решение произвести расчистку от кустарников и мелколесья вдоль автомобильной дороги принято согласно письма от 28.10.2019 г. N 09/2695 ГКУ "Управление автомобильных дорог РС(Я)", т.е. также после заключения Договора от 17.09.2019 г. N 81-СМР.

При этом по настоящему делу заказчик не представил доказательств того, что по условиям Договора от 17.09.2019 г. N 81-СМР и действовавшим на момент его заключения обязательным требованиям подрядчик был обязан осуществить выкорчевывание пней, а не оставлять пеньки высотой 15-25 см.

При таких обстоятельствах, руководствуясь ст.ст. 309, 310, 702, 711 ГК РФ, суд приходит к выводу о том, что выполненная подрядчиком работа подлежит отплате в полном объеме, в связи с чем первоначальный иск подлежит удовлетворению, поскольку она принята заказчиком без замечаний, и поскольку заказчик не доказал, что работа, порученная им новому подрядчику, должна была быть по условиям Договора от 17.09.2019 г. N 81-СМР выполнена прежним подрядчиком, но не были им выполнена или выполнена ненадлежащим образом, т.е. наличие в действиях подрядчика состава, предусмотренного ст.ст. 15, 393 ГК РФ, влекущего обязанность подрядчика возместить заказчику дополнительные расходы по расчистке лесного участка, не доказано, в связи с чем встречный иск удовлетворению не подлежит.

На основании ст.ст. 333.21 НК РФ, 110 АПК РФ уплаченная при подаче первоначального иска госпошлина в размере 38 242 руб. (т. 1 л.д. 6) подлежит отнесению на Ответчика по первоначальному иску в полном объеме; уплаченная при подаче встречного иска госпошлина в размере 69 544 руб. (т. 2 л.д. 81) подлежит отнесению на самого плательщика.

Руководствуясь ч. 6.1. ст. 268, ч. 2 ст. 269, ч. 4 ст. 270, ст. 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2022 г. по делу N А40-164703/2022 отменить применительно к ч. 6.1. ст. 268 АПК РФ.

Первоначальный иск удовлетворить.

Взыскать с ООО "ТрансПроектИнжиниринг" в пользу ООО "Оптиволоконные коммуникации" основной долг в размере 3 048 306 руб., госпошлину по иску в размере 38 242 руб.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Семикина О.Н. Тетюк В.И.