Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2023 г. N 05АП-2200/23 по делу N А51-11229/2022

г. Владивосток

18 мая 2023 г.

Дело N А51-11229/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 мая 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей Л.А. Мокроусовой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ячмень,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инженерно-технологический центр апелляционное производство N 05АП-2200/2023

на решение от 14.03.2023

судьи А.В. Бурова

по делу N А51-11229/2022 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Радострой" (ИНН 2511111762, ОГРН 1202500000328)

к обществу с ограниченной ответственностью "Инженерно-технологический центр "ДОМИНАНТА" (ИНН 7709451574, ОГРН 1157746200941)

третье лицо: акционерное общество "Корпорация развития жилищного строительства" (ИНН 2540193110, ОГРН 1132540006675)

о взыскании 34 834 466,75 руб.,

встречный иск о взыскании 178 390 972,86 руб.

при участии:

от ООО "Инженерно-технологический центр "ДОМИНАНТА": представитель Шокота О.В., по доверенности от 28.11.2022, сроком действия на 3 года, удостоверение адвоката; представитель Неделько О.Н., по доверенности от 26.04.2023, сроком действия на 3 года, удостоверение адвоката;

от ООО "Радострой": представитель Бойко О.Л. по доверенности от 01.07.2022, сроком действия на 1 год, удостоверение адвоката.

АО "Корпорация развития жилищного строительства": не явились, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Радострой" (далее - истец, ООО "Радострой") обратилось в Арбитражный суд Приморского края к обществу с ограниченной ответственностью "Инженерно-технологический центр "Доминанта" (далее - ответчик, ООО "ИТЦ "Доминанта") с иском о взыскании неосновательного обогащения в размере 34 316 292,13 руб., 518 174,62 руб. неустойки за период с 01.11.2021 по 31.03.2022, и с 01.10.2022 по день фактической уплаты задолженности.

В рамках настоящего дела общество с ограниченной ответственностью "Инженерно-технологический центр "Доминанта" обратилось с встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью ООО "Радострой" о взыскании 178 390 972,86 руб. задолженности. Встречное исковое заявление принято к производству в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В ходе рассмотрения дела ООО "Инженерно-технологический центр "Доминанта" заявлено ходатайство об увеличении исковых требований до 245 978 706,36 руб., принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 14.03.2023 в удовлетворении встречных исковых требований отказано; первоначальные исковые требований удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 34 316 292,13 руб. неосновательного обогащения, 150 991,69 руб. санкций, в доход федерального бюджета 395093,65 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке апелляционного производства. В обоснование доводов жалобы, апеллянт выражает несогласие с выводами суда первой инстанции о правомерности отказа истца от исполнения договора по причине значительной просрочки выполнения работ по договору со стороны ответчика. Указывает, что невозможность завершения строительства возникла вследствие удорожания работ и строительных материалов. Обращает внимание, что письмом от 17.11.2021 N 110 ответчик уведомил истца о необходимости увеличения стоимости работ и о приостановлении строительства до финансирования, в то время как письмо о расторжении контракта направлено подрядчику письмом от 15.03.2022 N 25.

Кроме того, апеллянт выражает несогласие с выводом суда о наличии правовых оснований для взыскания с ответчика неосновательного обогащения в размере 34 316 292, 13 руб., поскольку все денежные средства были потрачены (освоены) на строительство спорных объектов. Указывает, что объемы работ, выполненные подрядчиком на основании проектных данных фактически больше, чем предусмотрены в договоре; в период строительства произошло существенное изменение стоимости работ из-за коронавирусной инфекции; из-за полного освоения денежных средств, полученных по договору, ответчик в 2021 году оформил кредитные линии в АО "ББР "Банк", о чем заказчик был уведомлен письмом от 17.11.2021 N 110.

Также ООО "ИТЦ "Доминанта" несогласно с выводом суда о недоказанности ответчиком стоимости фактически выполненных работ на сумму 898 190 972, 86 руб. Ссылается на нормативы стоимости жилья в Приморском края, установленный Минстроем, согласно которому на момент заключения норматив стоимости жилья за 1 кв.м. был равен 65 149 руб., на момент начала строительства норматив был равен 82 260 руб., а в сентябре 2021 года - 109 086 руб. Указывает, данные обстоятельства повлекли к дополнительным расходам у ООО "ИТЦ "Доминанта".

ООО "ИТЦ "Доминанта" также указывает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в назначении судебной строительно-технической экспертизы, поскольку данное ходатайство заявлялось для определения объемов и стоимости выполненных работ.

От истца в порядке статьи 262 АПК РФ поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, по тексту которого указывает на несостоятельность и необоснованность доводов жалобы. Просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о причине неявки не сообщило. Представители сторон не возразили против рассмотрения дела в его отсутствие. Суд, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, провел судебное заседание в отсутствие не явившегося представителя третьего лица.

В судебном заседании стороны поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыва на нее.

Судом установлено, что по тексту просительной части апелляционной жалобы ответчиком заявлено ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы. Представители ответчика заявленное ходатайство поддержали, представитель истца против назначения судебной экспертизы возразил.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В силу частей 1 и 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, которое должно служить установлению наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Частью 2 статьи 87 АПК РФ предусмотрено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 5 Постановления от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса).

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Судебная коллегия, руководствуясь статьями 82, 159, 184, 185 АПК РФ, определила отказать в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу судебной экспертизы, поскольку признала объем имеющихся доказательств достаточным для правильного разрешения спора.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 07.09.2020 между Истцом (Заказчик) и Ответчиком (Генеральный подрядчик) был заключен Договор генерального подряда N ГП/Д/2020/09-1 (далее - Договор), в соответствии с которым Генеральный подрядчик обязуется выполнить собственными силами или с помощью привлеченных организаций работы, по строительству 228 квартир, общей площадью 12 232,71 м2, расположенных в четырех многоквартирных жилых домах второй очереди застройки микрорайона "Радужный" в г. Уссурийске (1,2,3 этап) Приморский край, а Заказчик обязуется принять и оплатить работы.

Согласно пункту 3.1 Договора (в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 06.09.2021 г.) срок окончания работ по жилым домам N 1 и N 2 (1 и 2 этапы) - 30 августа 2021 года, по жилым домам N 3 и N 4 (3 этап) - 31 октября 2021 года.

В соответствии с пунктами 5.1, 5.2 Договора стоимость работ, расчет стоимости и порядок оплаты определены в Приложении N 1. Стоимость работ согласно Приложению N 1 к договору составила 642 838 395 руб.

29.06.2021 сторонами заключено Дополнительное соглашение N 1 к договору, согласно которому стоимость работ по Договору определена в сумме 719 808 516,07 руб.

Истец во исполнение условий договора перечислил ответчику авансовый платеж в размере 719 800 000 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

В соответствии с подписанными сторонами актами выполненных работ по форме КС-2, и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N N 1 от 30.12.2020 г., N 2 от 28.02.2021, N 3 от 31.03.2021, N 4 от 30.04.2021, N 5 от 31.05.2021, N 6 от 30.06.2021, N 7 от 31.07.2021, N 8 от 15.08.2021, N 9 от 31.08.2021, N 10 от 30.09.2021, N 11 от 31.10.2021, подрядчик выполнил работы на общую сумму 685483707,87 рублей.

Сопроводительным письмом 05.03.2022 исх. N 17 ответчиком в адрес истца направлены акты о приемке выполненных работ N 1/1 от 25.02.2022 г. на сумму 234 812 568,19 руб., N1/2 от 25.02.2022 г. на сумму 233 129 011,45 руб., N1/3 от 25.02.2022 г. на сумму 177 058 547,03 руб., N1/4 от 25.02.2022 г. на сумму 253 190 846,19 руб. и Справка о стоимости выполненных работ КС-3 N1 от 25.02.2022 г. на сумму 898190972,86 рублей.

Истец от подписания указанных актов отказался, направив подрядчику письмо N 24 от 14.03.2022 в связи с их несоответствием условиям договора, так как стоимость работ в них завышена.

16.03.2022 Заказчиком было вручено под роспись Генеральному директору Ответчика Ялтуновскому С.С. уведомление о расторжении Договора исх. N 25 от 15.03.2022 в связи с нарушением подрядчиком срока выполнения строительно-монтажных работ, влекущих увеличение сроков окончания строительства более чем на один месяц.

Поскольку в нарушение условий договора подрядчик работы не выполнил в полном объеме, разница между фактически выполненными работами и произведенной оплатой составила 34 316 292,13 рублей, истец, начислив ответчику неустойку за просрочку выполнения работ, соблюдая претензионный порядок обратился с настоящим иском в суд.

Ответчик в свою очередь обратился в суд со встречным исковым заявлением о взыскании с ООО "Радострой" 245 978 706,36 рублей задолженности за тот же выполненный объем работ, но рассчитанный с применением расценок нормативной рыночной стоимости квадратного метра площади жилья (расчет приведен в Сравнительной таблице объемов и стоимости работ).

Посчитав исковые требования истца обоснованными, суд первой инстанции удовлетворил первоначальный иск частично.

Согласно подпунктам 1, 7 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают: из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему; вследствие неосновательного обогащения.

Перечисление денежных средств в отсутствие согласованного между сторонами условия влечет за собой возникновение между сторонами обязательств вследствие неосновательного обогащения, регламентированного положениями главы 60 ГК РФ.

Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (пункт 3 статьи 1103 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 АПК РФ.

Для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимы приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, отсутствие правового основания такого сбережения или приобретения, отсутствие обстоятельств, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Информационного письма от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" (далее - информационное письмо от 11.01.2000 N 49) разъяснил, что положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

В силу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 29.01.2013 по делу N 11524/12, основания возникновения неосновательного обогащения могут быть различными: требование о возврате ранее исполненного при расторжении договора, требование о возврате ошибочно исполненного по договору, требование о возврате предоставленного при незаключенности договора, требование о возврате ошибочно перечисленных денежных средств при отсутствии каких-либо отношений между сторонами и т.п., распределение бремени доказывания в споре о возврате неосновательно полученного должно строиться в соответствии с особенностями оснований заявленного истцом требования.

Таким образом, с учетом положений статьи 407, пункта 4 статьи 453 ГК РФ и разъяснений, изложенных в пункте 1 Информационное письмо от 11.01.2000 N 49, по искам о взыскании неосвоенного аванса, обстоятельства возникновения неосновательного обогащения связываются с утратой спорными средствами своей платежной функции в случае прекращения обязательств сторон по договору при отсутствии эквивалентного авансу встречного исполнения, следовательно, в предмет доказывания по настоящему спору, помимо получения спорной денежной суммы, входят обстоятельства прекращения сторонами взаимных обязательств и эквивалентности встречного исполнения полученному. При таких обстоятельствах, исследованию подлежат обстоятельства исполнения сторонами принятых обязательств, факта расторжения договора и состоявшегося прекращения отношений, также необходимо соотнесение взаимных предоставлений сторон по спорному договору и определение завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В связи с изложенным, истец, заявляя исковые требования, должен доказать наличие и размер неосновательного обогащения ответчиком за счет истца, а последний - представить доказательства отсутствия долга или правовых оснований для взыскания заявленной суммы денежных средств.

Возникшие между сторонами правоотношения подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ, а также общими положениями об обязательствах, содержащимися в главе 22 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3 статьи 715 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства (пункт 2 статьи 453 ГК РФ).

В разделе 10 договора сторонами согласовано расторжение договора.

Согласно пункту 10.2 Застройщик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке: при задержке Генеральным подрядчиком начала работ более чем на 1 месяц по причинам, не зависящим от Застройщика; при нарушении Генеральным подрядчиком сроков выполнения строительно-монтажных работ в соответствии с графиков производства работ (приложение N 3), влекущее увеличение сроков окончания строительства более чем на 1 месяц; в случае аннулирования допусков СРО на строительную деятельность, других актов государственных органов в рамках действующего законодательства, лишающих Генерального подрядчика на права производства работ.

Из материалов дела следует, что 16.03.2022 Заказчиком было вручено под роспись Ответчику уведомление о расторжении Договора исх. N 25 от 15.03.2022 в связи с нарушением подрядчиком срока выполнения строительно-монтажных работ, влекущих увеличение сроков окончания строительства более чем на один месяц.

Судом первой инстанции отказ истца от исполнения договора признан обоснованным, поскольку материалами дела подтверждается ненадлежащее выполнение ответчиком работ по договору в согласованные сроки.

Возражая против обоснованности отказа от исполнения договора, апеллянт указывает, что невозможность завершения строительства возникла вследствие удорожания работ и строительных материалов.

Из материалов дела следует, что по условиям договора работы по 3 этапу должны были быть выполнены до 31.10.2021.

Письмом от 29.06.2021 N 47, от 04.08.2021 N 68, от 08.09.2021 N 87 подрядчик уведомлял заказчика о необходимости увеличения стоимости работ по Договору.

Заказчик в ответных письмах просил предоставить сведения о текущих закупочных ценах материалов у поставщиков и актуальной стоимости услуг выполнения строительных работ, данные о динамике изменения цен с начала строительства и расчет увеличившейся потребности в финансировании проекта.

После предоставления аналитических материалов, заказчик уведомлял подрядчика о вынесении на обсуждение с АО "КРЖС" вопроса об увеличении стоимости квадратного метра жилой площади по текущему договору строительства.

Письмом от 17.11.2021 N 110 ответчик уведомил истца о приостановлении строительства и о возобновлении строительства при получении финансирования.

20.01.2022 заказчик направил в адрес подрядчика претензию о неисполнении ответчиком обязательств по договору, просрочке выполнения работ по жилым домам N 3 и N 4 (3 этап), об оставлении без ответа неоднократных запросов об ускорении сроков строительства и передачи квартир. Заказчик просил в кратчайшие сроки исполнить обязательства по договору и передать квартиры, в противном случае уведомил о применении штрафных санкций за неисполнение обязательств по договору в принудительном порядке.

В ответ на претензию, подрядчик указал, что по состоянию на 03.03.2022 имеется перерасход денежных средств в размере 178 382 456 рублей 79 копеек; в соответствии с пунктами 5.3 и 5.4 договора просило подписать дополнительное соглашение с изменением стоимости строительства работ; и ссылаясь также на пункт 5.7 договора и статьи 709 ГК РФ, уведомил о невозможности закончить строительство в рок без погашения заказчиком потраченных средств в размере 178 382 456 рублей 79 копеек, а также без дополнительного финансирования для окончания строительства.

Согласно пункту 5.3 в случае выявления в ходе работ необходимости в выполнении дополнительных работ, и стоимость которых превысит 2% от общей суммы договора, Стороны обязуются принять меры к уточнению необходимого объема и оформить дополнительное соглашение к настоящему договору, содержащее условия оплаты дополнительных работ. Цена работ также подлежит изменению в случае изменения проектных решений, повлекших увеличение объемов работ и/или необходимость переделки ранее выполненных работ.

В соответствии с пунктом 5.4. договора при изменении законодательных и иных нормативных актов, которое привело к ухудшению положения одной или обеих Сторон по сравнению с их состоянием на момент заключения Договора, которые приведут к дополнительным затратам денежных средств, Генподрядик уточняет стоимость строительства путем составления предварительной сметы расходов и согласованием ее с Застройщиком.

Из вышеизложенного следует, что цена договора подлежит изменению при выявлении необходимости выполнения дополнительных работ, изменению проектных решений, повлекших увеличение объемов работ или необходимость переделки ранее выполненных работ.

Возможность увеличения стоимости работ в связи с удорожанием работ и строительных работ, на что ссылался ответчик, пункт 5.3 договора не содержит, а объем и стоимость дополнительных работ сторонами не согласовывался, доказательств в материалы дела не представлено.

При этом судом первой инстанции обоснованно отмечено, что в силу пункта 5.4 договора только при изменении законодательных и нормативных актов, которые привели к дополнительным затратам денежных средств возможно уточнение стоимости строительства.

Ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ изменения в законодательстве, которые привели к удорожанию материалов не указаны и не представлены в материалы дела.

Абзац 2 пункта 6 статьи 709 ГК РФ предусматривает право подрядчика при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что подрядчик имеет право требовать увеличения стоимости договора при существенном возрастании его фактических затрат на приобретение материалов или оборудования, предоставленных для строительства, однако ответчик не доказал фактическое понесение расходов на материалы по увеличенным по сравнению с утвержденных смет.

Таким образом, заключенный между сторонами договор считается расторгнутым. Доказательства, свидетельствующие об обратном, материалы дела не содержат.

Согласно пункту 4 статьи 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

В случае расторжения договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась (пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Согласно тексту искового заявления в качестве подлежащего взысканию с ответчика неосновательного обогащения истец заявил разницу между фактически выполненными работами и произведенной оплатой в размере 34 316 292,13 руб.

Материалами дела подтверждается фактическое перечисление истцом ответчику в авансового платежа всего на сумму 719 800 000 рублей, что ответчиком не оспаривается.

Заказчик произвел оплату по договору в согласованном сторонами объеме. Дополнительные соглашения на выполнение дополнительных видов и объемов работ, не предусмотренных договором, сторонами не заключалось.

Судом установлено, что объемы выполненных работ в представленных подрядчиком односторонних Актах о приёмке выполненных работ по форме КС-2 N N 1/1 от 25.02.2022 на сумму 234 812 568,19 руб., N 1/2 от 25.02.2022 на сумму 233 129 011,45 руб., N 1/3 от 25.02.2022 на сумму 177 058 547,03 руб., N 1/4 от 25.02.2022 на сумму 5 А51-11229/2022 253 190 846,19 руб. и Справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 25.02.2022 на сумму 898 190 972,86 руб. соответствуют ранее принятому заказчиком виду и объёму работ по Актам КС-2, КС-3 NN1 от 30.12.2020 г., N2 от 28.02.2021, N3 от 31.03.2021, N4 от 30.04.2021, N5 от 31.05.2021, N6 от 30.06.2021, N7 от 31.07.2021, N8 от 15.08.2021, N9 от 31.08.2021, N10 от 30.09.2021, N11 от 31.10.2021 на общую сумму 685 483 707,87 руб.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что поскольку обязательства сторон прекращены в связи с расторжением договора, денежная сумма в размере 34 316 292,13 рублей в виде переплаты за фактически выполненные работы является неосновательным обогащением ответчика.

Доводы апеллянта о фактическом выполнении работ большем объеме, чем предусмотрены в договоре, судебной коллегией не принимается, поскольку данный довод идентичен возражениям ответчика, получившим надлежащую правовую оценку и мотивированно отклоненным при рассмотрении дела судом первой инстанции, так как работы, указанные в актах, на которые ссылается апеллянт, соответствуют ранее принятому заказчиком виду и объему работ по другим актам.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречных исковых требований, поскольку работы, за которые ответчик просит взыскать 245 978 706,36 руб. выполнены и оплачены истцом в полном объеме. Доказательств обратного материалы дела не содержат

Указание апеллянта на оформление кредитных линии в АО "ББР "Банк" также не может быть принято судом апелляционной инстанции как относимое доказательство в подтверждение довода ответчика об освоении денежных средств на строительство денежных средств.

При этом судом первой инстанции обоснованно отмечено, что на протяжении всего срока выполнения работ ответчик не уведомлял истца о несоответствии проделанных объемов работ проектным, указывая только на удорожание материалов, а истец ни каким образом не гарантировал ответчику возврат последним займов кредитным организациям.

Ссылка апеллянта на нормативы стоимости жилья в Приморском края, установленный Минстроем, которые повлекли к дополнительным расходам у ООО "ИТЦ "Доминанта", судебной коллегией отклоняется как необоснованный в силу следующего.

Приказ Минстроя России от 28.09.2021 N 699/пр "О показателях средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилого помещения по субъектам Российской Федерации на IV квартал 2021 года", согласно которому в сентябре показатель средней рыночной стоимости 1 кв.м в Приморском крае был равен 109 086 руб. в рассматриваемом случае правового значения не имеет, поскольку данные показатели подлежат применению федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации для расчета размеров социальных выплат для всех категорий граждан, которым указанные социальные выплаты предоставляются на приобретение (строительство) жилых помещений за счет средств федерального бюджета, согласно приложению к настоящему приказу.

Таким образом, определение стоимости выполненных работ по нормативам, установленным для государственных/муниципальных нужд, не является обязательным при заключении договоров между хозяйствующим субъектами, поэтому доводы апеллянта о необходимости расчетов по минимальным ценам, характерным для государственных/муниципальных закупок несостоятельны, т.к. стороны вправе определять любой порядок установления цены договора.

С учетом установленного, первоначальные исковые иска о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в размере 34 316 292,13 руб. правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

В связи с неисполнением подрядчиком принятых по договору обязательств первоначальным истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 518 174,62 руб. за период с 01.11.2021 по 31.03.2022, и с 01.10.2022 по день фактической уплаты задолженности.

Одним из способов обеспечения обязательств согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ является неустойка.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 7.1. Договора, за невыполнение или ненадлежащее исполнение Генеральным подрядчиком обязательств по срокам строительства Заказчик вправе предъявить Подрядчику неустойку в размере 0,01% (одна сотая процента) от стоимости невыполненных работ по Договору за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

Поскольку основное требование о взыскании неосновательного обогащения удовлетворено, то у истца возникло право начисления предусмотренной пунктом 7.1 договора неустойки.

Расчет неустойки судом первой инстанции признан ошибочным в связи с неверным периодом начисления.

Судом первой инстанции правомерно отмечено, что поскольку письмом от 15.12.2020 исх. 143 заказчик просил подрядчика с 16.12.2021 приостановить работы по чистовой отделке квартир, в связи с изменением концепции продажи квартир. В связи с чем, после этой даты просрочка в выполнении работ не может быть поставлена в вину ответчику и неустойка после этой даты начислению не подлежит

Самостоятельный расчет судом первой инстанции неустойки за период с 02.11.2021 (с учетом положений статьи 193 ГК РФ) по 15.12.2021 на сумму задолженности 34 316 292,13 рублей, размер которой составил 150 991,69 рублей, судом апелляционной инстанции признан верным арифметически и по праву.

Обстоятельства, приводимые в обоснование расчета, как и сам арифметический расчет, ответчиком ни в суде первой инстанции, ни в апелляционной жалобе, на основании части 1 статьи 65 АПК РФ не оспорены и документально не опровергнуты, мотивированный контррасчет не представлен. О применении статьи 333 ГК РФ ответчиком не заявлено.

Доводы ответчика о необоснованном отказе судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы, отклоняются, поскольку суд с учетом предмета спора, представленных доказательств и подлежащих установлению обстоятельств не нашел оснований для назначения по делу строительно-технической экспертизы в соответствии со статьей 82 АПК РФ, установив, что имеющиеся в деле доказательства позволяют рассмотреть спор по существу.

Доводы жалобы признаются несостоятельными.

Выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 14.03.2023 по делу N А51-11229/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

Л.А. Мокроусова Е.Н. Номоконова